霍姆斯：法律的道路
霍姆斯: 法律的道路
霍姆斯（O.W. Holmes, 1841~1935）。美国现代实用主义法学的创始人。1866年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年12月担任马萨诸塞州最高法官，1899年起任院长。1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。霍
（The Common Law,姆斯的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》
已有中文版）、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中.
我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。我们研究的是，为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的社会中，公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。于是，辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。所以，我们研究的目的就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。
我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法，它们可以回溯到六百年前，现在仍以每年数以百计的速度递增。过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里，而未来的判决将会依据它们做出。它们就是法律的宣示，这一称谓是恰当的。至关重要的是，法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了，并把它们概括成一个自洽的体系。以律师对某一案件的描述为例，这个过程是这样的：删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素，仅保留那些对法理学理论的最后分析和抽象规律具有法律意义的事实。律师不提他的委托人在签订合同时头戴白帽，而多嘴小姐却可能罗里罗嗦地谈她的镀金酒杯、海煤火和行李，其原因在于律师知道不管他的委托人头戴什么，公共力量的行使都是一样的。过去判例的教导被总结成一般命题
并被收罗进教科书，法规的制定采取通常的形式，这些都使得预测更易于记忆和理解。法理学中充斥着的基本权利义务概念其实质仍是预测，而非别的。我会在后面的演讲中仔细论述法律概念和道德概念的混淆引起的种种恶果，在这我先指出一点，这种理论易于舍本逐末，即认为权利和义务可以和违法的后果相分离并独立于后者，而特定的制裁则是后来增加的。但是，我将尽力证明，所谓法律义务无非是这样一种预测，如果有人做了或未做某事，他将因法院的判决而承当这种或那种不利后果——法律权利与此类似。
如果把我们的预测概括、简化成一个体系，它的数量还没有达到无法控制的地步。它们是作为人们能够在合理时间内掌握的一定量的原则出现的，被报告数量的不断增长所吓倒是极其错误的。在一代人的生活历程中，某一特定司法管辖领域里的司法报告几乎占据了法律主体的全部，它们还不断以现在的眼光对法律加以重述。即使此前的资料全被焚毁，我们仍然能够根据这些报告重建资料库。这些早期报告的作用主要是历史方面的。在结束演讲前，我会提到它的作用。
我希望我能够为如何研究我们称为法律的这套教义和系统化的预测提出一些首
要的原则，使得想以法律作为他们商业活动的工具的人们能够反过来利用它进行预测。至于法律研究问题，我想指出我们的法律直到现在仍未实现的理想。
对这个问题务实的理解所要求的第一件事就是去了解它的界限。所以，我认为有必要先指出并解决道德和法律之间的混乱。它有时会上升到意识理论（conscious theory）这一高度，但更多的和确实经常发生的是它还没有触及意识的问题却已经在细节上引起了麻烦。显然，坏人和好人一样，具有同样的理性，希望避免遭遇公共力量，因此区分法律和道德有着现实的重要性。一个毫不在意他的邻人信守和奉行的伦理准则的人却会非常关注法律，以免自己破财和遭受牢狱之灾。
我认为我的听众不会误解我的话，把它看成是言语上的的冷嘲热讽。法律是我们道德生活的见证和外部沉淀物。法律的历史就是人类道德演进的历史。道德的实践倾向于造就良民和善人，尽管许多人对此不以为然。我强调法律和道德的差别只有一个目的，那就是为了研究和理解法律。为此，你们须掌握法律的具体特征，我要求你们暂时想象一下你们对其他的和更伟大的事情无动于衷是怎样的情景的原因也在于此。
我并没有否认存在一个更广阔的视角，从它出发，法律和道德的区别是第二位的，乃至于是微不足道的，就象所有数学上的区别在无穷面前消失得无影无踪一样。但我要指出的是，就我们考虑的目标来说，区别是最重要的。我们的目标是对法律的恰当的研究和很好的掌握，这种法律是一项具有可理解之限度的事务，是一套特定领域里的信条。我已经提出了这样做的实践上的理由。如果你想了解法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还
是在法律之外。即使你对你的问题的推理是不正确的，这种区分的理论重要性也不会减弱。法律中充斥着道德方面的辞藻，而语言连贯性的力量使我们意识不到谈论的问题已从一个领域转向另一个领域，除非我们的头脑中经常有各领域界限的意识。法律论及权利、义务、恶意、故意、过失，如此等等。在争论的某些时候，在法律推理中易于或者说常常在道德意义上使用这些词，因而陷入错误。例如，当我们在道德意义上说某人的权利时，我们所标出的是有我们的良心和理念确定的对个人自由可予以干预的界限，而不论这一界限是如何判定的。但是，可以肯定地说，许多过去一直有效的法律，它们中的一些现在还有效，虽然它们受到了现在的最明智通达的人士的谴责，或者说无论怎样它们都逾越了大多数人的良心给出的限度。所以，显而易见，认为道德权利和宪法权利、法律权利相等同只会带来思想的混乱。毫无疑问，简单的和极端的案子都可能会超出法律的想象力之外，因为即使在没有成文宪法禁止的情况下，立
法者也不敢去制定相关的法律，否则公众会揭竿而起。而这就为这样的观点，法律即使不是道德的一部分，也要受道德的束缚的观点提供了可信度。但是对立法权力的这种限制并不是和对道德体系的限制一样宽泛的。法律的大部分落在了相应道德体系的界限之内，而在某些案件中会越出这些界限，因为特定时期特定人们的习惯会成为越界的原因。我有次听到刚去世的阿加西（Agassiz）教授提起，如果每杯啤酒加假两分，德国人民就会起来造反。在这种境况下的法律只是一纸空文，不是因为它是恶法，而是因为它无法实施。尽管我们对什么是恶法不能取得一致的意见，但没有人会否认恶法也能够实施而且现在正在实行。
我要解决的混乱困扰着众所周知的法律概念。先考察一个基本的问题，什么是法律？你会发现许多文本的作者告诉你它是一些区别于马萨诸塞或英国法院判决的东西，它是理性的体系，它是伦理原则和公理的演绎，非此则不足以保证判决的一致性。如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，那么我们就会发现，它对任何公理与演绎都毫不在乎，他的确想知道的只是马萨诸塞州或英国的法院实际上将做些什么。我很同意他的观点。我们的法律就是只法院事实上将做什么的预言，而绝不是空话。
再考虑一个已为公众接受的法律中内涵最丰富的概念，也就是我前面提到过的法律责任的概念。我们可以用所有源于道德的内容来填充它，但是对坏人来说它意味着什么呢？首先和主要地，它是一种预测，即如果一个人做了法律禁止的事情，他就会处于进监狱或被强制付款的不利地位。而从他的角度看，他因做某事被罚款和因做这件事而被课税之间又有什么区别呢？坏人的观点是对法律原则的考验，这已经通过法庭上对法定责任是惩罚还是课税问题的大量争议表现出来。对这个问题的回答取决于行为是合法还是非法以及行为人是被迫还是自愿。撇开刑法不论，依据工厂条例或法规授权取得一块有名的领地所引起的责任和我们所说的非法转让财产而且无法获得
救济所引起的责任又有什么差别？在这两种情况中，取得财产的一方都应付给另一方由陪审团估计的公平的而非比这更高的价格，在法律上将一个行为标示为正确，另一
个行为标示为错误又有什么重要性？只要结果——被强制付款——既定，该行为所引用的条款是赞许还是反对，以及法律的目的是禁止还是鼓励这种行为都无关紧要。仍然从坏人的视角出发，如果说有什么值得一提的话，那就一定是在某种情形下而不是在其他情形下，某些不利因素，至少是不利的后果是和法律的规定相关联的。我能够想到的与法律规定的相联系的不利后果是两项多少不是那么重要的法律原则，这两项原则都可以废除而不致引起什么混乱。这两项原则是：1、违反法律强制性规定的契约无效；2、如果共同侵权人中的一个赔偿了所有的损失，他不能从其他侵权人那里得到补偿。这是我所能够想出的例子。如果我们用酸剂来洗涤义务的概念并且去除其中和我们研究的目标——法律的运作——毫不相干的部分时，我们就能看到它的范围在不断缩小并且变得更加简洁清楚。
在契约法领域中，法律和道德观念的混乱是最明显的。这儿又出现了具有神秘色彩的，我们无法确认和解释的所谓基本权利义务的概念。普通法上的履约义务意味着一项预测，如果你违约，你就要赔偿损失——仅此而已。如果你侵权，你有义务给付一笔损害赔偿金。如果你订立了契约，除非允诺得以实现，否则你要付违约金。所有的差别在于允诺是否实现。那些认为应当尽可能多地在法律中加入伦理准则是大有裨益的人对这种看待问题的方式不屑一顾。科克勋爵在以下以及其他诸多的案件中的表现都很优秀，我十分乐意追随他的道路。在Bromage v. Genning一案中1，原告试图在王座法院获得一项禁令，来反对在威尔士进行的一桩诉讼案件，以达到使一项关于租赁的契约得到具体履行的目的。而科克认为如果授予禁令，那就违背了当事人的意思，因为当事人的本意是在出租和失去补偿金之间作出选择。支持原告的哈里斯（Harris）警官承认他对这个问题的解决违背了自己的良心，原告获得了禁令。这超出了我们目前讨论的范围，但它表明了我从一开始试图论说的都是普通法的观点，虽然卑下以为哈里曼（Harriman）先生在他关于契约的雄辩的小册子里误入歧途，以至得出了截然不同的结论。
我仅仅提及普通法，因为在一些案件中，逻辑论证能够作为民事责任是一种可理解的强加义务的论点的证据而出现。这些案件属于相对较少的，即那些能够依据衡平法发布禁令，并且除非被告遵守法院的判决否则就会被投入监狱或者遭到惩罚的案件。但是，我并不认为从这些特例中形成一般原则是明智的。我认为，不再受基本权利和强制等概念的困扰总比用那些不适宜的术语去描述通常是由法律强加的有关责
任的预测要好些。
我提到过恶意、故意和过失，把它们作为源于道德领域却被法律借用的例子。考虑在违法行为民事法律责任的法律——也就是律师所说的侵权法中，恶意的用法就足以表明他在法律上意义和在道德上的意义是不同的，它还表明了这种差别由于赋予彼此很少或几乎没有任何联系的原则以相同的称谓而变得模糊了。三百年前，有一个牧师在传道中，本于福克斯的《殉道者书》讲了个故事，有个人曾是折磨圣人的帮凶，他在内心的不断折磨中死去。恰好福克斯先生的叙述是错误的，那个人还活着并碰巧听到了该布道，他因此起诉了这位牧师。大法官雷伊（Wray）指示陪审团，被告不应该负责任，因为他讲这个故事时毫无恶意。雷伊是在道德的意义上解释恶意，即表现出不良的动机，而今天不会有人怀疑，即使加害人没有不良的动机，如果错误的话语明显会带来现实的损害时，他也要负责任。即使为此案辩护，我们仍然认定被告的行为是恶意的，因为至少在我看来，恶意一词和动机毫无瓜葛，甚至与被告面向未来的态度也没有关系，它只是指出了在已知情形下其行为明显会导致原告遭受现实损害。2契约法中，道德术语的运用导致了同样的混乱，就象我已经部分指出的那样，但仅仅是部分。道德涉及个人心智的确切的内在状态，即他所意欲的是什么。从罗马时代迄今为止，这种模式的处理影响了诸如契约法等法律的语言，这种语言的运用又影响着思想。我们说契约是双方的合意，因此推断出，在没有合意的情况下，就没有契约；这是因为他们意指不同的事情或者一方不知道另一方强调的重点是什么。但是，双方意思表示不一致或一方不知另一方强调的重点，双方却要受到契约的约束，这种
情况是屡见不鲜的。比如说，有一份关于授课的正式书面契约没有订立时间条款，一方认为该契约被解释为应在立即在一周之内履行，另一方认为解释为在他准备完备时，而法院则认为它应被解释为在合理的时间内。双方当事人受法院对契约解释的约束，但双方的意思都与法院宣称他们已经表示过的意思无关。在我看来，没有人能够理解契约的真正理论，甚至也没有人能够明智地讨论一些基本性的问题，除非他已经理解所有的契约都是形式主义的，契约的订立并非依赖于双方意思的一致，而是对于两套外部符号的认同——不取决于双方意味着同样的事，而是取决于它们说过同样的事情。而且，这种符号会以不同的方式表现出来——视觉或听觉形象——什么时候契约成立取决于符号的性质，如果符号是实在的，比如说一封信，契约成立的时间就是承诺信件发出的时间。但如果合意是必须的，那么直到要约人阅读到承诺人的承诺时，才会有契约的成立——如果契约被第三人从承诺人手中抢走，契约就没有成立。
现在还不是建立一套细致的理论或者去回答这些通行观点所蕴涵的许多明显的
疑问和问题的时候。我认为没有一个问题是难以回答的，但我现在正在试图做的只是通过一系列的提示来照亮法律原则的狭窄的道路，以及在我看来是在道路附近的两个具有毁灭性的陷阱。关于第一个陷阱，我已经说得够多，我希望我的描述能够揭示出混同法律和道德对于思考和实践都具有的危险，法律语言在法律的道路上就为我们布下了陷阱。就我自己而言，我常常觉得，假如我们把所有具有道德意味的词都从法律中删去，而采用那些能够表达未受其它领域污染的法律概念的词，结果会比现在好些。我们会失去大量的历史记录，会失去因为与伦理的联系而获得的崇高性，但通过去除不必要的混乱，我们获得了思想上的巨大明晰性。
对法律边界的讨论至此为止。我要说的下一个问题是决定法律内容和法律成长的力量是什么。和霍布斯、边沁和奥斯丁一样，你可能会认为所有的法律出于主权者的命令，即使最先解释法律的人是法官；你也可能会认为法律是Zeitgeist的声音或者是你所认可的其他什么东西。即使这些论述各个不同，但就其对我的论点而言，它们都
是一样的。即使每个判决都需要专断无常的君主的同意，我们对发现他制定的规则里的某种秩序，某种理性的解释以及发展原理怀有的兴趣丝毫不减。在每个制度中，这样的解释和原则都有待发现。与它们有关的是第二个陷阱的出现，指出它是重要的。
我们所说的第二个陷阱是这样一种观念，它认为法律发展的唯一有效动力是逻辑。在最宽泛的意义上，这种观念是正确的。我们对宇宙的假定是，在每一现象和它的起源及其未来之间都存在着确定的关系。若某样事物与其他事物不存在固定的关系，我们便认为这是一个奇迹。它超越了因果律，并超出了我们的想象力。或者至少可以说我们无法对它进行推理或演绎。我们对宇宙认识的前提是它是能够被理性地思考的。换言之，宇宙的每一部分和我们熟悉的那些部分在同样的意义上都是因和果。所以在最广泛的意义上说，法律和万事万物一样是一个逻辑的发展过程，我所要指出的危险与其说在于承认统治其他现象界的原则同时统治了法律，不如说在于这样的观念，即认为一套特定的制度，譬如我们的法律制度，能够像数学依据一般公理的指导一样来设计。这种错误是经院派的天性，但不限于他们。我曾听一位著名的法官说，除非他能确定判决是正确的否则他不会作出裁决。因此，法官中反对意见常受到谴责，好象这意味着一方或另一方没有把数学题做对，假如他们更努力些，正确答案就会产生。
这种思维模式非常自然。律师所受的训练是逻辑方面的训练。分析、区别和演绎的过程是他们的拿手好戏。司法判决的语言也大多是逻辑的语言。逻辑的方法和形式满足了植根于每个人心中对确定与和谐的追求。但是，确定性常常是一个幻想，而和谐也并非人类的命运，在逻辑形式的背后存在一相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断，这千真万确。它是整个诉讼的基础。你可以赋予任何结论以逻辑形式。你总是能够在契约中暗示某一条件，为什么要暗示它呢？因为你有对某一共同体或阶级实践的信仰，或者因为你对政策所持的观点，简言之，是因为你对不能用数量确切衡量的，因而无法找到逻辑结论的事物所持
的的态度。这些事物实际上是一个战场，在这儿不存在一劳永逸地解决问题的定论，这里的决定只是表明特定机构在特定时间特定地点下的偏好。我们没有意识到法律的很大一部分都易于在公众思维习惯的细微变化的影响下进行反思。没有任何具体的说法是不证自明的，无论我们怎样乐意接受它，即使象赫伯特·斯宾塞的观点——每个人都有权利做他想做的事情，只要他不侵犯别人的类似权利——也是这样。
为什么当一个人诚实地说出一位仆人的情况，即使他的论述是错误和不公的他也不承担诽谤罪？因为言论自由比一个人免于受到在其他情形下可能是错误行为的侵
犯更为重要。为什么人们能够自由地开办企业，尽管他知道这会毁了别人的事业？因为据称自由竞争最有利于公众的利益。显然，这种对重要性的判断因时因地而异。为什么法官指示陪审团，雇主无须对雇员在其受雇期间所受伤害负责，除非雇主有过失，而当案件移送到陪审团处时，他们通常总是作出有利于原告的裁定？因为我们法律的传统政策是将责任限定在一个谨慎的人本来能够预见伤害或者至少预见到这种危险
的存在的范围内，并且大部分公众倾向于认为，某类人应当保证与他们打交道的另一些人的安全。写下这段话时，我已经看到了对这种保证的要求在一个著名的劳工组织的计划书中被提了出来，其中隐藏着一场半清不楚的关于立法政策问题的争论。如果有人认为他能够通过演绎推理的方法一劳永逸地解决这个问题。我肯定地说，他在理论上是错误的，而且他的理论在实践上也不会被接受。（semper unique et ab omnibus）的确，我认为就是现在我们关于这个问题的理论仍有待反思，但如果有人真提议反思，我并不准备说我将如何决定。我们的侵权法来自古老的四分五裂的非道德、骚扰以及诽谤的观念，依据法律判决，哪儿遭受损害，哪儿得到补偿。而今天我们的法院忙于处理的侵权问题则主要是一些公用事业的事故。它们是铁路、工厂等对个人人身或财产造成的损害，它们所负的责任被估价，并且迟早会摊入成本由公众来负担，实际上是公众对此进行赔偿。再进一步，这个问题实际上就是公众在多大程度上保证那些他们享受其服务的人的安全是值得的。可以说，在这种案件中，陪审团支持被告
的可能性微乎其微，偶尔地它会十分武断地打断常规的补偿程序，特别是在原告非常有良心的案件中更是如此，结果是这样的案件就能够很好地被打发。另一方面，甚至一个生命对共同体的经济价值也是可以估测的，可以说，任何补偿都不应超过那个数量。可以想象，某一天在一些特定的案件中，我们会在很大程度上模仿我们在（Leges Barbarorum）中所见的那样对生命和肢体征税。
我认为法官自身没有充分认识到他们在估量社会利益诸方面的责任，这个责任是无法逃避的。公开表现出来的对这些因素的司法逃避的结果是，它常常使得判决的依据和理由含糊不清和无意识，这一点我前面已经提及。当社会主义第一次被提及时，社会中的有闲阶级非常害怕。我认为这种恐惧对英美的司法行为都产生了影响。但可以肯定的是，这种影响在我所提到的那些判决中仍是一种无意识的因素。我认为，类似的事情导致不再指望控制立法机关的人们期盼法院成为宪法的解释者，而某些法院则采用了宪法文本之外的一些新原则。它们可以被归纳成为对五十年前就已流行的经济原则的认可和对法庭上的律师认为不正确的事物的大量禁令。我不得不说如果律师的训练能导致他们习惯性地对社会利益（而他们制定的规则的正当性正是基于社会利益）加以更准确具体地考虑，他们就会对目前他们自信的事情感到怀疑，并且注意到他们确实是在偏袒那些有争议以及常常是引起激烈争辩的问题。
关于逻辑形式缺陷的论述就此打住。现在让我们来思考作为一门课程来研究的法律以及它所追求的理想。我们离我所希望的观点仍然很遥远。无人已经企及也无人企及。我们刚开始哲学上的反动和对原则价值的反省，大部分的原则都被认为是理所当然的，并没有对它们的依据加以细致的、有意识的和系统的质疑。我们的法律至少已经走过了近千年，象一株植物的成长一样，每一代人都要迈出他的无法逃避的一步。理智也和事物一样只须遵守自然成长的法则。它本应如此，这是极为自然和正确的，模仿是人类必需的本性，有如伟大的法国作家塔尔德先生（M. Tarde）在他的令人击节赞赏的《模仿的法则》中描述的那样。我们做大多数事情时，我们的理由无非是我
们的父辈和邻居就是这样做的。这一点也适用于更广泛的范围，其广泛的程度甚至超出了我们的想象。理由是充分的，因为我们短暂的生命使得我们没有时间去追求一个更好的结果，但这并不是最好的理由。我们不得不对二手传承的规则（这些规则是我们思考和行动的基础）心怀崇敬，但这并不意味着我们就不能在理性的秩序里建立自己的天地，也不意味着不能集中地将理性运用到它本来就能涉及的所有领域。至于法律，毫无疑问，进化论者对他的社会理念或者他认为应当在立法中体现出来的原则的普遍有效性表示怀疑是正确的。如果他能够证明他们在此时此刻是最好的，他就满意了。他会毫不犹豫地承认他不会认为宇宙中有绝对的善，并进而宣称他也不认为对人类来说有永恒的善。下面这种说法也是正确的：如果一个法律体系所包含的每一条款都清楚明确地表明它们所服务的目标，而且追求该目标的理由已经或正在由言词表示出来，那么该法律体系是比较理性和文明的。
现在，在许多案件中，如果我们想知道一个法律规则为什么采取了其独特的形式，或者我们对它为什么存在有些怀疑，我们就会转向传统。我们跟随它回到年鉴，或者走得更远些，回到古法兰克的习惯；我们会回到过去的某个地方，德国森林、诺曼国王的需要、某个统治阶级的观念、缺乏概括性观念的地方，这样我们就发现了我们现在以它被人们接受和人们对它已经习惯了这一事实加以正当化的规则的实践动力。理性地研究法律在很大程度上仍然是对历史的研究。历史必须成为法律研究的一部分，非此我们不能了解法律规则的精确范围。你把一条龙拖出山洞，把它放在光天化日之下，你才可能数清它的牙齿和爪子，才能发现它的力量所在。但是把它拖出山洞只是第一步，下一步则是杀了它或者把它驯服，使它成为有用的动物。现在的人物是不吉利的家伙（black-letter man），而将来有身份的人则是统计学家和经济学家。在亨利五世时期，法治原则已经确立，现在没有比那时更多的理由坚持这一点是令人反感的；假如确立这一原则的根据早已消失，这一原则仅仅是出于对过去盲目的模仿，那就更
是让人反感的。我想到了一条关于非法侵扰（trespass ab initio）的技术性规则，我最近将要在一个马萨诸塞州的案件中对它进行解释。3
让我用几句话来描绘一幅图画，以表明由于下述的事实法治所追求的目的是如何模糊不清和被部分实现的，即规则形式的变迁是一个渐进的历史过程，而不是在有意识的明晰可见目的指引下的整体变化。我们认为有必要防止一个人非法占有另一个人的财产，因而我们将盗窃确认为犯罪。无论是所有者交给罪犯还是罪犯非法取走的，它们都是一样的，都是非法占有。但原初的法律其缺点在于它只是防止暴力的发生，从而自然地把违法行为（wrongful doing）和非法侵扰视作犯罪定义的一部分。在现代，法官们扩大了盗窃罪的内涵，他们认为如果违法者通过诡计或欺骗而取得财产的行为也构成盗窃罪。这就放弃了对非法侵扰的要求，而且他如果完全放弃这一要求，法律就会更有逻辑，而且对法律现在追求的目标而言更为真切。但是，这样做看来太胆大了，因而，这一难题留给了立法。已通过的法律规定挪用将会构成犯罪。但是，传统的力量使得人们直到今天仍然认为挪用罪和盗窃罪之间有很大的差别，至少在某些司法管辖中，有一个窃贼们的避风港，当他们受控为盗窃时，他们会抗辩自己应受挪用罪的指控；当他们受控为挪用时，他们会抗辩自己应受盗窃罪的指控。他们以此为根据得以逃脱法网。
有一些更为基本的问题需要我们作出更好的回答，而不仅仅是模仿我们父辈所做的。目前这种形式的刑法利大于弊的说法比瞎猜好不到那去。我并不想插说它带来的后果，剥夺罪犯的尊严并趋使他们在犯罪的道路上走得更远；也不想论及罚款和监禁对罪犯妻小的影响是否比对他本人更大。我所想的是更为深远的问题。惩罚具有抑制作用吗？我们处理罪犯依据的原则是合适的吗？据说盖尔（Gall）最先提出了我们应当考察的是罪犯而不是罪行的原则，有个现代大陆犯罪学派把他们的理论建立在这种原则之上。它的用处有限，但是它所引起的探究第一次有望根据科学对我的问题作出回答，如果典型犯罪是一种退化，诈骗和谋杀是命定的，它是深藏的机体需求，这种
需求和使得响尾蛇必定会咬人的需求是一样的，那么谈论传统的以监禁抑制犯罪人的说法就是胡说八道。他必须被干掉，因为机体的构造他无法改变，他也不会感到恐惧。相反地，如果犯罪和人的正常行为一样，主要是一个模仿的问题，惩罚就有望使得犯罪不至于成为风靡之事。许多著名科学家已经进行的犯罪人研究支持前一假说。像大城市这种人口密集区，榜样的力量是最大的，犯罪指数上升相对较快；而在人口较少的地方，犯罪恶疾的传播速度较慢，这一统计学的结果已被用来作为支持后一观点的有力证据。但是不管怎样，下面的确信包含很大的权威性，那就是“不是犯罪的性质，而是犯罪人的人身危险性形成了引导对犯罪不可避免的社会反应唯一合理的法律标准。”4
我经由盗窃罪描绘出的理性概括的障碍在其他法律部门中和在刑法中一样有所
表现。除了契约法以及和它相似的法律部门外，我们可以考察一下侵权和民事责任有关损害赔偿的规定。存在有关这类责任的一般理论？是否存在这样的情况，理论在其中能够简单地根据具体的理由加以列举和解释，且这类责任就象对非法侵入和诽谤的诉权有其特定的历史一样令人确信？我认为存在一种有待发现的一般理论，虽然它可能还未建立或被接受但存在这样的趋势。如果在当事人依据其一般或者独特的经验知道他行为危险性是很明显的时候，除非在那些基于特别的政策拒绝保护原告而授予被告特权的案件中，我认为法律认定有责任能力的行为人造成了实际损害是适当可行的。5
我认为普通的恶意、故意和过失的概念仅仅意味着在行为人所知的情形下或多或少是明白无误的，虽然在一些免责案件中，恶意要求有实际的恶意动机，而这种动机的存在就会剥夺侵权行为人的以各种压倒性的公众利益为基础的豁免权。但是，我前天向一位杰出的英国法官提到我的观点时，他说：“你讨论的是，法律应当是什么？实际的法律是，你须表明你有权利。一个人无须为他的过失负责，除非他负有法律义务。”如果我们的分歧不只是言词不同，也不只是对规则及其例外的比例怎样的异议，
那么，实质上，他认为行为的责任不能以某一行为明显的在一般情况下现实损害趋向作为充足的解释，而应当考察损害的特殊性质或者源于行为趋向之外的特定情况，他认为不存在对这种行为的概括性揭示。我认为这种观点是错误的，但是它很流行，我敢说它在英国有很大的市场。
无论在哪，原则的基础都是传统，以致于到了这样的地步，我们面临过分夸大历史实际作用的危险。前些日子，亚穆斯教授（Ames）写了篇有见地文章，在文中他认为，普通法不认可以特殊性为理由对欺诈行为进行抗辩，而进行抗辩的个人品格的道德力量应归源于衡平法。但是，象我上面所说的那样，如果契约都是正式的，那么，契约形式的缺陷导致契约不成立和任何我们称作理性的法律制度都不会考虑的意思
误解之间的不同就不只是历史意义上的，还是理论意义上的，在后一种情况下，只有利害关系人才会反对这种制度。但它并不限于特例，而是具有普遍适用性。我还认为亚穆斯教授不会不同意我的意见。
但是，当我们考察契约法时，我们发现它充满了历史。债、契约、允诺的区别仅仅只具有历史意义。由法律加诸准契约的这种和任何交易无关的付款义务的分类也只具有历史意义。约因原则更是如此。对印章效力的解释就是历史的。对价只是一种形式。它是一种有用的形式吗？如果是的，为什么不在所有的契约中都要求这一形式呢？印章也只是一种形式。它在古卷中逐渐消失，而在实践中只要存在对价，有无印章都没有关系。为什么要以只具有历史意义的区别来影响商人们的权利义务呢？
在写这篇演说词时，我遇到了一个很好的例子，它说明了传统不仅逾越了理性政策，而且是在它一旦被误解，被赋予一个新的和比它原有意义有更广泛的内涵时就逾越了。英国制定法规定，书面合同的实质性变更不得不利于主张变更的一方。这种原则与法律发展的一般趋势背道而驰。我们不会指示陪审团，如果某人曾在特定时候撒过谎，他就会在所有的事情上撒谎。即使一个人曾经试图欺诈，这也并不能妨碍他证
明事实真相的权利。本性等问题不会作为证据被认可，它们只是作为参考。而且，这条规则和欺诈无关，也不限于证据方面。它意味着你不但不能利用该变更，而且合同已经无效，这是什么意思？书面合同的成立依赖于要约人和承诺人以书面形式交换过他们的意思表示，而不是依赖于该意思表示的持续存在。但是，在债券的约据中，最初的概念是与此相异的。契约和羊皮纸是不能分离的，如果第三人撕掉羊皮纸，毁去印章，或者改变条款，原告即使没有过错，也没有恢复请求权，因为被告受拘于其已签章的契约无法再次以拘束他的原有形式再现。大约一百年前凯尼恩(Kenyon)勋爵开始以这种传统为依据在案件中加以运用。和他通常对法律的损害一样，他也误解了这一规则。他说既然对于约据是适用的规则，怎么就不能适用于其他契约呢？他的判决恰巧是正确的。因为该案所涉及的是一张票据。在普通法中，票据权利以文书所载为准，但他的推理是宽泛的，这个原则很快被扩展到其他书面契约中去，而且为说明这一被扩大解释的规则各种荒谬和虚假的使用理由被编造出来。
我相信没有人会因为我这样毫无顾忌地批评法律而认为我在亵渎它。实际上，我非常尊崇法律，尤其是我们的法律体系，它是人类思想的伟大创造，没有人比我更清楚，无数伟大的智者终其一生来完善和改进它，尽管和法律的巨大魅力相比，他们的工作不过是沧海一粟。尊重它有一个终极理由，这不是出于黑格尔式的梦想，而是因为法律是人类生活的一部分。但是一个人对于自己尊重的事物也可以批评。法律是我一生孜孜不倦所致力的事业。当我没有完成内心驱使我去完善它的使命，当我预见了它的未来，而我却犹疑着未能指出它或尽我的全力推进它时，我所具有的诚心也不会减损分毫。
目前，历史研究在法律知识研究中的必然具有的重要性，我说的已经够多了。在我们的法学院以及剑桥大学的教学中，人们不会低估比格洛（Bigelow）和亚穆斯的功劳。在英国，弗里德里克·波洛克爵士（Ferederick Pollock）和梅特兰（Maitland）所撰的早期英国法律的晚近历史使这一门学科显出迷人魅力。但我们要意识到复古主
义布下的陷阱，并牢记我们对历史兴趣的目的在于凭借历史烛照现实。我盼望出现这样的时代，历史在对原则的解释问题上起很小的作用，而代之以真正的研究。我们花费大量精力探求我们渴望达到的目标以及追求这些目标的理由。作为达到这一理想的步骤，我认为每个律师都要懂经济学，我认为政治经济学和法学的分离是哲学研究的许多地方有待提升的明证。在目前的政治经济学里，我们又遇到了大量的历史，但在这里我们就考虑和估量立法目的，达致它的方法和成本，我们得知，要得一物必舍一物，要得一利必失一利，并且知道我们在作出选择时我们正在做什么。
我想对另一项许多实践家常常不屑一顾的研究多说几句。我想说的是法理学的研究，虽然不少垃圾被归在它的名下，我所指的法理学是法律中最具有概括性的那部分。虽然法理学的这一名称被用来指称最普通的规则和最基本的概念，但我认为从一个案件中得出一个原则的每一步努力都具有法理学的意义。伟大律师的一个标志就是他知道怎样运用那些最普遍的规则。有一个关于佛蒙特州治安法官的故事。这位治安法官受理了一个案子，其中一位农民状告另一位农民打破了他的搅乳桶。这位法官考虑之后在判决中说，他查遍了法律法规，都没有找到和搅乳桶有关的法条，所以他作出了有利于被告的判决。同样的思维方式在案件摘要和法律教科书中屡见不鲜。对契约或侵权的基本规则的运用被置于铁路、电报的台头下，或者被归于象商法这类对那些实践者有吸引力的名目下，或者进入了已经象运输法或者衡平法这类只有历史意义的分类中，进入法律领域的人只有对它们烂熟于胸才能挣到大钱，而要烂熟于胸就必须穿透那些具有戏剧性的事件，识别作为预测真正基础的东西。因此，对于你所说的法律、权利、义务、恶意、故意、过失、所有权以及占有等等概念的确切含义你都要有相当的了解。在我的记忆中，我认为最高法院在几个案件中作出了错误的判决，因为他们对这些概念没有搞清，我已经说明这些概念的重要性。但是，如果还有问题有待明确，那么他可以阅读詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）有关占有方面刑法的附注以及波洛克和赖特（Wright）的富有启发性的著述。詹姆斯·斯蒂芬分析法律理想的努力已经被寻
求所有法律制度的本质（而不是去精确地剖析某个法律制度）这样的毫无意义的追求搅得乱七八糟，不只是他这样。而奥斯丁的麻烦则在于他所知的的英国法不多。但是，理解奥斯丁及他的先辈霍布斯、边沁还有它的重要继承者霍兰(Holland)和波洛克在实践上仍然大有裨益。波洛克爵士的近著语言恰切、论述精到，十分具有代表性，而且它还没有受到会带来颠覆性后果的罗马法的影响。
老人对年轻人的劝告易于象开一张书单列出最好的一百本书那样不可行。但至少我在年轻时，听到的确实就是这样的劝告。而且可能比那更不切和实际的是，我建议大家学习罗马法。我必须说明我的这一建议不是让大家去拾几句拉丁文来装点演讲的门面——那是科克爵士向布来克顿爵士提出的同类建议所抱有的目的。假如那就是目的，《De Regulis Juris Antiqui》能在一个小时读完。我的意思是，要把罗马法学好就要把它当做一个体系来学，那意味着要去掌握一套更为复杂，更难理解的技术，去研究另一条用以解释罗马法而非英美法历史进程的路径。如果有人怀疑我，那么他可以读读凯勒（Keller）所写的《罗马民事诉讼法和诉讼》，一篇关于裁判官裁判的论文；以及缪尔黑德（Muirhead）的非常有趣的《罗马私法历史导论》。如果有可能，也不要让他失掉读索姆（Sohm）的令人叫绝的《Institutes》的机会。不。获得对你关注问题的广博认知不是去读其他无关的书，而是要抓住问题的根本。要做到这一点：首先要在法理学的引导下，依据现存的原则体系进行高度概括。其次，从历史中寻找它之所以成为现存状况的原因。最后，如果可能，探求这些规则试图实现的目的，为什么那样的目的值得追求，我们为得到它们又失去了什么，以及这一代价是否值得。
我们在法律研究方面理论太少，而非太多，特别是在法理学方面。当我说历史时，我以犯罪为例来说明，法律因为缺乏以清楚的形式来表述能够实现它的明确目的规则而遭难。在那个例子中，麻烦源于早期的那些形式得以存留到现在，当时它们的目的狭隘，但被人们接受了。现在我举例说明理解法律的理由对解决具体案件具有的实践意义。我所举的例子据我所知还没有人对它作出过充分的阐释和探讨，我所指的是指
法规时限和法律时效。这种规则的目的是清楚明显的，但是剥夺个人权利的正当性在哪？随着时间的流逝，权利就成了罪恶吗？有时，证据的消失是条理由，但它是个次要问题。有时，维护秩序是个借口，但为什么二十年后秩序就比以前更值得捍卫了呢？在立法机关没有援之以手的时候，这些问题就出现了。当不行使权利没有法律的支持时，原所有的权利消失的情形更可能发生。有时，人们认为假如一个人在相当长的时间内怠于行使自己的权利。那么，法律就会萧规曹随，他没有什么可以抱怨的。现在假定这些就是时效规定的所有理由，你就会在我所举的下面这个例子中赞成作出有利于原告的判决；但是如果你采纳我将要提出的观点，你就会转向为被告辩护。某人被诉非法侵入他人土地，但他却说他的侵入是有合法权利保证的。他证明他公开地对抗性地通过这块土地已有二十年之久。但调查结果显示原告曾授权给第三人，他原以为第三人是被告的代理人，虽然第三人实际上并不是被告的代理人。因此原告以为被告的使用是经过许可的，所以被告不能获得任何权利。被告是否获得了一种权利呢？如果被告权利的获得是建立在一般意义上土地所有者的错误和疏忽的基础上的，那么在不存在疏忽的情况下，通行权就没有产生。但是，如果我是被告的律师，我就会说依时间流逝而产生的权利是站在权利获得者的角度而非权利丧失者的位置来看待的。亨利·梅因爵士使得把财产的古老观念和时效相联系变得很流行。但这种联系的渊源比任何有记载的历史都要久远。他植根于人类思想的本性之中。无论是财产还是观念，在很长一段时间里，你把他人的事物作为自己的所有物而对其心爱有加，并进行利用。这样的行为扎根于你自身，当外力试图将它拔连根拔起时，你必然会对这种行为加以反抗并为自己辩护，而不管你是怎样获得它的。法律的最大正当化在于他契合了人类最深刻的本能。通过对上述问题的回答，你一定使前业主非常失望，因为你的话意味着由于他的疏忽导致他自己和他主张的权利之间的联系在逐渐的淡化，而被告和原业主原有的权利之间的联系在逐渐加强。假如（注：原文此处为乱码）
我谈到了法律研究，但我没有接着说明与之相联系的经常被谈到的教科书问题、案例体系以及学生们几乎很快就会接触的所有的机制。我也不打算去谈论它们。理论而非实践中的细节是我演讲的主题。毫无疑问，从我做学生时起到现在，教学方式有了很大的改变。但在任何模式下，能力和勤奋都是掌握材料必不可少的要素，理论是法律原则中最重要的部分，就象建筑师是建房子的所有的人中最重要的一样。过去二十五年中，最大的进步是理论的进步。没有必要担心它是不切实际的，因为从好的方面讲，它抓住了问题的根本。而从不好的方面来说，就象有人已经指出的那样，对于一般概念的兴趣意味着具体知识的缺乏。我记得我从军时读到了一本书，其中有个年轻人，上司检查他为什么考了倒数第一，问了他一个有关中队训练的问题，他回答说他从未考虑过少于一万人时如何训练的问题。谁爱当笨蛋就当去吧！危险在于能干而务实的人由于理论和他们的事业相距甚远而漠视和怀疑理论。前些天，我听说了一个故事，有位富翁雇了一个仆人，他向他支付高工资，但要克扣掉因其过错导致的损失。其中的一条是“缺乏想象力，扣去五元。”不只是仆人缺乏想象力，雄心、权力等目标现在总是以金钱的形式表现出来。金钱是最直截的形式，而且它也是人们追求的目标。雷恰尔（Rachal）说过“财富是人的智力的标尺。”这句话有利于把人们从蠢人乐园中唤醒。但是，黑格尔说过6“必须得到满足的，终于不再是需要而是意见了。”不论想象力的大小，最具影响力不是金钱，而是对思想的掌握。如果你想要充分的例证，可以读读莱斯利·斯蒂芬（Leslie Stephen）的《十八世纪的英国思想》，就能够看到在笛卡儿死后一百年，他的抽象假说已经成了控制人们行为的实际力量。你还可以读读德国伟大法理学家的著述，就能知道我们今天的世界更多地受康德而不是拿破仑的影响，我们不可能都成为笛卡儿或康德，但我们都渴望幸福。我在对诸多成功之士的了解基础上确信这一点，即仅仅成为大公司的法律顾问并拥有5万美元的薪水，并不能获得幸福。伟大到足以赢得赞誉的有识之士，除了成功以外尚需别的食粮。法律的更遥远和更一般的方面，恰是人们应当普遍关注的。正是通过这些方面，你不仅成为自
己行业的才俊，而且还把你的问题同大千世界联系起来，得到空间和时间上的共鸣，
洞见它的深不可测的变化过程，领悟到普遍性的规律。
*这是1897年1月8霍姆斯法官在纪念波士顿大学法学院新讲堂落成大会上的讲演，其时霍姆斯是马萨诸塞州最高法院法官。原文发表于《哈佛大学法律评论》（1897年3月25日）第10卷第8号，页457-78。
1Roll. Rep. 368.
2参见Hanson v. Globe Newspaper Co. 159 Mass293.302.
3Commonwealth v. Robin, 165 Mass. 453.
4Havelock Ellis,《犯罪人》，引用了加罗法洛的观点，还可参见菲利《社会犯
罪人》，passim.请比较塔尔德《刑罚的哲学》。
5可以举个法律拒绝保护原告的例子。其时，他在其有价值的利用中，被一个
陌生人所打断了。他的不利于对方当事人的穿行持续的时间只比法律规定的时效短一
个星期。一周以后他就会获得权利，但是现在他只是一个非法侵入者。我已经给出了
豁免权的例子。最后的例子是商业中的竞争。
6《法哲学原理》§190。
论霍姆斯的现实主义法学思想
论霍姆斯的现实主义法学思想 申大琳20090301040302 （西南政法大学研究生部刑法专业；重庆400031） 【摘要】小奥利弗·温德尔·霍姆斯是一个颇具争议和戏剧色彩的人物, 他提出了许多闪光的观点, 同时他的思想中也有保守和过激的一面。但霍姆斯作为美国现实主义法学的奠基人是无可置疑的，本文通从三个方面探讨了霍姆斯的现实主义法律思想的相关特点。 【关键词】逻辑; 经验; 道德; 不确定性 霍姆斯是美国法律史上最重要的人物之一。对于美国司法理论和司法实践都有重大的影响。他的思想散落在他众多的司法意见、书信、演讲和文章中。托马斯·格雷说霍姆斯是“美国法律史上最伟大的先贤”[1], 没有人在法律中扮演的角色比他更重要。波斯纳也认为霍 姆斯是美国法律界的唯一的导师人物[2]。在其漫长的司法生涯中, 霍姆斯提出了许多重要的、对后世产生很大影响的思想和命题。“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”就是其中的一个著名的命题，霍姆斯是第一位自觉运用实用主义方法研究普通法的美国法学家,[3]并将这种实用主义运用到他的法学理论中去,因而形成了以他为代表的现实主义法学。他的主旨观点是强调法的实用性,即法对社会需要的满足。作为一个法官。霍姆斯的关注重点是司法过程理论。相对于逻辑推理，他更强调经验、公共政策和政治理论在审判中作用。他认为对于卓越的法官和律师来说，熟悉法律的历史、社会和经济因素才重要。尽管他认为历史和社会中的各种力量在法律生命中有着巨大的作用，
但他却仍然无视伦理或者理想因素在法律中的意义。霍姆斯的思想受到以威廉·詹姆斯(William James, 1842 - 1910)和约翰·杜威( JohnDewey, 1859 - 1952)等人为代表的实用主义哲学的影响。霍姆斯主张:依据实用主义的标准,法律不是客观必然的人类社会规律,而是法院权衡相互竞争的社会利益的结果。法律必须通过法院的检验,才有其现实上的效用。而坏人的法律预测,[4]并非毫无方向坐标地凭空猜测,而是综合“时代的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉———无论是公开宣布的还是下意识的,甚至是法官与其同胞们共有的偏见”[5],即对于法院判决所依据之法律意义的正确判断。[6]他的思想也包含了自然法、法律实证主义、法社会学思想的因素。他的主旨观点是强调法的实用性,即法对社会需要的满足。这种强调法的目的而不强调其起源、先例或构成的主张,正是霍姆斯率先提出的实用主义和后来的现实主义法学的学说。霍姆斯因此而成为现实主义法学的奠基人。 一、霍姆斯关于逻辑和经验的观点的涵义 根据斯科特·布鲁尔的文章, 霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”的观点“首次出现在1880 年, 在一篇对C·C·兰德尔论合同法的书的评论中。”[7]在同年出版的《普通法》中他再次重申了这个观点。霍姆斯在《普通法》开篇就说: “法律的生命不在于逻辑, 而在于经验。对时代需要的感知, 流行的道德和政治理论, 对公共政策的直觉, 不管你承认与否, 甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律
霍姆斯法律的道路诠释
霍姆斯《法律的道路》诠释 一、法律预测说 美国法官的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes 1814—1935）1897年1月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。这是他一生中的最著名的一篇演讲。在西方法学中，特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。 霍姆斯开宗明义地说，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。他说，在美国社会，公共权力掌握在法官手里，当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时，他们往往就付钱给律师，让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上，法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测，即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。为使这种预测精确并更好地应用于实践，霍姆斯着重论述了三个方面的问题。 在法律和道德的关系上，霍姆斯说，法律是我们道德生活的见证人和外在表现。法律的历史就是一个民族道德的发展史。法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。但是，要学好和弄懂什么是法律，就必须区分法律和道德。他说，在尽量避免公共权力的制裁方面，一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。也就是说，区分法律和道德的现实意义在于：一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。从实际上讲，坏人只看法律的实在结果，从而由此进行预测。而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找
其行为的理由。从理论上讲，法律充满了来源于道德的术语，通过语言的力量就可以应用法律，而不必从道德上再去认识它们。而且，诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义，其结果只能导致思想的混乱。在此基础上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。“如果我们采取我们的朋友，即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不企求什么公理或推论，但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。” 接着，霍姆斯从具体的法律制度来进一步解释坏人和法律预测的关系。以刑法为例，法律义务的内容包含了道德意义的全部内容，但对于一个坏人来说，它主要意味着一个预测，即如果他作了某个特定的行为，其后果要么是被监禁，要么是被强制支付一定数量的金钱。进一步的问题是，他被处以罚金和被强制缴纳一定数量的税金，两者之间有什么区别。在这里，一个坏人对此进行分析所涉及的法律问题实际上与法庭上经常讨论的问题是一样的，即一个特定的法律责任属于一个刑法问题还是一个税法问题。再例如，合理地占有他人的财产和违法地取得他人的财产，两者的法律后果实际上是一样的。占有他方财产的一方当事人应该支付另一方当事人由陪审团估计数额的合理价值。从法律后果上说，这里不存在合理取得和不合理取得的问题，也不存在赞扬和责难的问题，也不涉及法律禁止和允许的问题。从合同法方面看，普通法上遵守合同的义务意味着一个预测，即如果你不
著名法学家及其代表作
西方法律思想史上的法学家及其代表作 一、古希腊罗马时期法学家及其代表作 古希腊 柏拉图：《理想国》、《政治家》、《法律篇》 亚里士多德：《政治学》、《尼各马可伦理学》 古罗马 波利比：《罗马史》 西塞罗：《论共和国》、《论法律》 二、中世纪法学家及其代表作 奥古斯丁：《上帝之城》（《神国论》） 阿奎那：《神学大全》、《亚里士多德<政治学>诠释》 马西利：《和平保卫者》 马基雅维利：《君主论》（《霸术》） 布丹：《国家论六卷》 三、十七、十八世纪法学家及其代表作 格劳秀斯：《战争与和平法》、《论海洋自由》 斯宾诺莎：《神学政治论》 霍布斯：《利维坦》 洛克：《政府论》（上、下） 弥尔顿：《为英国人民声辩》 哈林顿：《大洋国》 布莱克斯通：《英国法释义》 柏克：《自由与传统——柏克政治论文选》 杰佛逊：《杰佛逊文选》 潘恩：《潘恩选集》 汉密尔顿：《联邦党人文集》 孟德斯鸠：《论法的精神》（上、下） 卢梭：《论人类不平等的起源和基础》、《社会契约论》 摩莱里：《自然法典》
马布利：《论法制或法律的原则》、《论公民的权利和义务》 罗伯斯庇尔：《革命法制和审判》 康德：《法的形而上学原理》、《永久和平论》 费希特：《法的体系》 黑格尔：《法哲学原理》 四、十九世纪法学家及其代表作 边沁：《政府片论》、《道德与立法原理导论》、《法律概要》 密尔：《论自由》、《代议制政府》 奥斯丁：《法理学的范围》 萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》 梅因：《古代法》 五、20世纪法学家及其代表作 施塔姆勒：《正当法的理论》 拉德布鲁赫：《法学导论》、《英国法精神》 马里旦：《人权和自然法》 富勒：《法律的道德性》 罗尔斯：《正义论》 德沃金：《认真对待权利》、《法律的帝国》 凯尔森：《纯粹法学》、《法与国家的一般理论》 哈特：《法律的概念》 拉兹：《法律体系的概念》 麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》 耶林：《为权利而斗争》、《法律：作为目的的手段》 赫克：《法律利益问题》 埃利希：《法律社会学基本原理》 狄冀：《宪法论》、《宪法学教程》 韦伯：《经济与社会》、《论经济与社会中的法律》、《新教伦理与资本主义精神》卢曼：《社会分工》、《法律社会学理论》 庞德：《通过法律的社会控制》、《法律的任务》
自考法律专业的论文答辩感悟
自考法律专业的论文答辩感悟 今天我刚刚去北大法学院参加了自考法律专业的毕业论文答辩，过程还算顺利应该是通过的，有一些感悟和想法不得不说说，给那些没写过论文没答辩过的自考同学们讲讲经验。在论文写作方面，具体的写作方法和注意事项不谈，因为不仅各大论坛网站都有介绍而且写作前北大也会召开说明会并且会发说明，通过跟指导老师交流也会得到相应信息，在这只是想就选题和答辩方面谈谈想法，我认为主要有三点：其一，要通过各种途径了解你的指导老师的背景这点太重要了，通常学校分配的指导老师都是法学院的教授或是教授的在读博士，这些人都很有名气，选择论题之前一定要通过各种途径充分了解你的指导老师的背景，包括他的简历，目的在于知道他的研究方向、从事教学研究这些年来都写过什么文章出过什么著作，然后选择非他专业领域的论题来写。 记住，一定是“非”他专业领域的，有些同学认为借论文撰写的机会得到指导教授专长领域的指导是很难得的机会，我要说的是，醒醒吧，那样只会给自己增添麻烦。原因是首先他的专长领域他已经研究多年，你在短短2、3个月的论文写作时间里所得出的结论有可能超过他或让他刮目相看么？往往我们写的论文都比较浅显，论理多过论事，如果你写的是他专长的领域那么只能让老师觉得你的论文更加没有深度，没有新意，那结果自然也就不会理想。相反如果是他不专长或非研究领域，通常他不会不自觉地带着审视的眼光来看，而是普通的阅读和指点，情况会截然不同。我这次就是没有事先了解指导老师
的背景，恰恰选择了他的专业领域写论文，结果答辩的时候老师问的问题都比较尖锐，让我为自己的答辩捏了一把汗。其二，千万不要选自己不熟悉的领域我这次的论文就是吃了这个亏，人说兴趣是最好的老师，但是不得不承认，毕业论文写作不是发挥兴趣的时候，也不是让你在知识海洋自由驰骋的舞台，它是非常现实的，以至于几近功利，就是说此刻既不是通过撰写论文来探讨学术的时候也不是展现个人知识面的时候，因为就自考本科生的水平想写出有学术价值的论文几乎是不可能的，（当然我只是对大多数人来讲，不排除有个别非常优秀的同学可以借论文写作一展才华。）如果说自考法律的15科是道道关卡那论文写作就是通往黎明最后的通道，选择最保险最稳健的论题写作才是出路，千万不要为了显示才能而选择晦涩偏僻的论题，相信我，你绝对驾驭不了，最终只会给自己带来麻烦。我这次的选题就是前车之鉴，因为兴趣使然，我选择了非常少见的甚至在国家图书馆都找不到什么相关资料的论题，原因当然不是想显示什么而是的确出自兴趣，不过虽然一直对我的论题所涉及的领域很感兴趣但却没什么系统深入的了解，想当然的认为只要有兴趣一定能写好它。 写起来才发现，不光材料难找而且由于题目偏涩、社会讨论繁杂、案例稀少，论文体系一直不能确定，经过了3次大刀阔斧的删改（如果是很有信心的论文绝不会经过3次完全改头换面以至根本看不出前稿踪影的修改的）最后截稿日期过了仍迟迟交不出满意的定稿来。这样的结果是不仅要承担迟交定稿带来的麻烦还失去了对论文的绝对信心，直接影响了答辩的心理准备。所以告诫大家，论文撰写不是
4-霍姆斯：以律师为业
霍姆斯：以律师为业（The Barasa Profession） 《青年指南》（Youth'sCompanion），1896年2月20日。 《青年指南》1896年2月13日上的那篇英国首席大法官爵士（LordChiefJusticeofEngland）关于"以律师为业"的出色文章的主要思想对于美国也和对于英国同样适用；但可能存在一些和其主题相关的有用的本土化差异。在这里不太可能有人对商业存有偏见或者对于职业的尊严采取一种形式化的看法，比如像一百年前那样认为政府部门是第一位的，法律和医疗其次，而其它职业都处在它们下面。当今世界的真实信念都是商业性的，金钱和获取它的方法都不存在被低估的危险。 我应该说，法律的好处之一在于它并不直接追求金钱。当你卖东西的时候，你所考虑的是你所获得的价钱和你自己的利益。当你办理一个案件的时候，你所考虑的是胜诉的方式和你的客户的利益。从长远来看这会影响一个人的整个思维方式，每个和别人谈话很多的人都会注意到这一点。 在我接触英国律师的二十五年里，我似乎觉得一个学者气质的人在英国比在这里更容易成功，这里最成功的人一般都是努力奋斗的人。无论如何，学者气质作为一种社会成就在那里都比在这里更重要，这就使我不会像首席大法官爵士那样对大学训练如此看重。 我不会像我的一个滑稽的朋友有一次说的那样，认为大学教育的主要功用在于学会欺骗。我认为它对于一个人成为人是非常有用和非常重要的。但在这个国家里，我不认为它对于一个律师成为律师也如此重要。 一个总是要运用书籍的人必须受一定程度的教育。如果他懂一点拉丁文的话，那么在碰到它时就会省掉许多麻烦。但一个人可以席卷陪审团、支配法官的注意力、对重大问题给出睿智的意见，或者在这个国家的任何一个参议院里成为领袖，却不需要具有什么学者气质。 我说这些并不是轻视上大学的好处，而是要鼓励那些怀疑自己不能上大学会不会使他们在法律领域获得成功的希望破灭的人。我曾经收到过一些被这种怀疑所困惑的年轻人的信，我也一直都告诉他们，这并不是绝望的理由。 如果一个人错过了大学教育，我们在这个国家里学习法律的方式也许会为他弥补这个缺陷；因为这也和英国的方式不同。我想我周围认识的所有律师都会同意，一个年轻人学习法律的地方是法学院，而不是律师的办公室。 在美国我们有很多所法学院，其中有很多有能力并多少有些出众的教师。我将会提到坎布里奇，并不是因为那惹人嫉妒的比较，而是因为那是我最熟悉的地方。如果一个年轻人可以负担得起在那里学习两年甚至三年，当他开始执业的时候，他将不会为其中的任何一个月而感到遗憾。 法学院毕业之后在一个好的事务所里呆上六个月，来看看事情是怎么解决的，或许还能将法学院学生的自负消磨掉一点，然后就可以开始了。执业是一件非常容易懂的事情，至少在马萨诸塞州是这样。 需要花时间的并不是了解助理办公室里的例行工作，或者文书要写成什么样子，而是深刻和详细地掌握法律的庞大形态。在法学院那有感染力的热情里做到这一点比在办公室那冷漠的孤独感里要容易得多，而在法学院里形成的友谊和智力兴奋感将取代他们在更早阶段错过的许多经验。 当然，法学院里的学习有着清晰的界限，学生不太可能有时间去研读罗马法。如果他学了那个东西的话，他就要花上许多个月来等待客户的到来。虽然有非常权威的人士推崇它，但我从来也无法相信它的价值像人们想象得那么大。 一个法律体系在任何时候都一方面是关于什么是睿智和正确的现实需要和现实观念的结果，另一方面也是由从前的社会状态中传承下来的体现了多少已经过时的需要和观念的规则的结果。 因此，要彻底理解任何一个体系，必须要学不少历史，这对我们现在所应用的法律也是正确的。但我们的法律已经具备了比罗马法更为广泛也更为深奥的普遍性，而同时在细致程度上也远远超越了它曾达到的高度。 一个精通我们自己的法律的人将会很容易掌握其它任何文明的法律形态（civilizedbodyoflaw）。但当他致力于精通其中之一时，我怀疑将试图了解另一个体系的困难加在他身上是一种明智的做法，尤其是当那个体系的每一步都比我们自己的体系更需要历史解释，其中很大一部分已经过时，而且其中一部分即使在当代最好的书里也很难理解。我不得不怀疑首席大法官爵士谈到他学习罗马法的种种好处更多地是由于亨利·梅因爵士（SirHenryMaine）而非罗马法本身。
西方法律思想史(单选题)
第一章：古希腊罗马法律思想 西方法律文明源于——古希腊 《法学阶梯》的作者是——盖尤斯 斯多葛学派是由（芝诺）创立的 提出“哲学王统治”的思想家是——柏拉图 古希腊（柏拉图）前期重人治，后期对法律有多方面研究 柏拉图的法律思想以（正义）为出发点并以之为归宿 柏拉图在《理想国》中提及了多钟政体形式，其中他倾向于——贤人政体 柏拉图在《政治家》中，对政体理论有重要的发展和修正，将政体分为六种，其中他倾向于——贵族政体 柏拉图在《法律篇》中提出了（君主与民主制的混合）政体，其目的是通过“力量的均衡”来表达和谐 柏拉图提出一个“第二等好的国家”方案的著作是——《法律篇》 西塞罗的法律思想集中体现在（《法律篇》）中 在《法律篇》中，柏拉图认为在解决法律与政体关系时最好的政体形式是——混合政体 在《理想国》中，柏拉图提出理想国的统治者必须是——哲学家 提出“私法是有关个人利益的法律”的法学家是——乌尔比安 提出“皇帝的意志，都具有法律效力”的思想家是——乌尔比安 在《法律篇》中十分重视法律与执政官、法律与共和政体的关系是（西塞罗）的精辟见解 《政治学》的作者是——亚里士多德 古希腊崇尚法治的代表人物是——亚里士多德 提出“法治应当优于一人之治”的思想家是——亚里士多德 认为“国家是最高的社团，以善业为目的”的思想家——亚里士多德 亚里士多德的法律是建立在（正义论）的基础上的 亚里士多德主张实行——介于三种正常政体之间，并吸收三种正常政体优点的中间型政体 （斯多葛学派）在西方第一次提出“义务”的概念，并把义务观应用到了法律理论领域 罗马法与（希腊自然哲学）分不开 罗马法学家乌尔比安把罗马法分为三部分是——市民法、万民法和自然法 法学与其他的学科开始区分开来，成为一门独立的学科是在——罗马帝国时期
霍姆斯《法律的道路》诠释
一、法律预测说 美国法官的霍姆斯（OliverWendellHolmes1814—1935）1897年1月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。这是他一生中的最著名的一篇演讲。在西方法学中，特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。 霍姆斯开宗明义地说，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。他说，在美国社会，公共权力掌握在法官手里，当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时，他们往往就付钱给律师，让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上，法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测，即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。为使这种预测精确并更好地应用于实践，霍姆斯着重论述了三个方面的问题。 在法律和道德的关系上，霍姆斯说，法律是我们道德生活的见证人和外在表现。法律的历史就是一个民族道德的发展史。法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。但是，要学好和弄懂什么是法律，就必须区分法律和道德。他说，在尽量避免公共权力的制裁方面，一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。也就是说，区分法律和道德的现实意义在于：一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。从实际上讲，坏人只看法律的实在结果，从而由此进行预测。而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。从理论上讲，法律充满了来源于道德的术语，通过语言的力量就可以应用法律，而不必从道德上再去认识它们。而且，诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义，其结果只能导致思想的混乱。在此基础上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。“如果我们采取我们的朋友，即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不企求什么公理或推论，但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。” 接着，霍姆斯从具体的法律制度来进一步解释坏人和法律预测的关系。以刑法为例，法律义务的内容包含了道德意义的全部内容，但对于一个坏人来说，它主要意味着一个预测，即如果他作了某个特定的行为，其后果要么是被监禁，要么是被强制支付一定数量的金钱。进一步的问题是，他被处以罚金和被强制缴纳一定数量的税金，两者之间有什么区别。在这里，一个坏人对此进行分析所涉及的法律问题实际上与法庭上经常讨论的问题是一样的，即一个特定的法律责任属于一个刑法问题还是一个税法问题。再例如，合理地占有他人的财产和违法地取得他人的财产，两者的法律后果实际上是一样的。占有他方财产的一方当事人应该支付另一方当事人由陪审团估计数额的合理价值。从法律后果上说，这里不存在合理取得和不合理取得的问题，也不存在赞扬和责难的问题，也不涉及法律禁止和允许的问题。从合同法方面看，普通法上遵守合同的义务意味着一个预测，即如果你不遵守合同，你就必须予以赔偿。 霍姆斯还从法律与道德的矛盾关系方面论述了区分两者的必要性。在侵权行为法方面，他分析了一个16世纪的案例。一个牧师在一次布道时引用了一个名为弗科斯所写的一个故事。故事说，有一个人曾参与帮助他人折磨一位圣人，后来此人在承受着内心痛苦中死去。问题出在弗科斯身上，事实上，这个人不仅仍然活着，并且还碰巧听了牧师的布道。于是他起诉了牧师。首席法官芮引导陪审团说，虽然被告陈述了这一虚假的故事，但由于缺少恶意，
法律,我们的情人(霍姆斯)
法律，我们的情人 ——1885年2月5日在萨福克律师协会餐会上的演讲 作者：霍姆斯 协会会长、各位律师先生： 法官与律师们相互间太熟悉了，他们彼此毋需多说些什么，也不必对他们之间的关系多置一词。我想说我们是老朋友了，不必就这方面在此赘言。如果你们还不相信这一点，我向诸位申明以下各点亦无用处，即，在我们的共同事业中，就法官这一方面来讲，他们一点也不缺乏履行其神圣职责的决心；他们在工作中倾注了全部的心思、才干和精力，搭进了几乎所有的时间；他们竭尽所能，毕生致力于这一事业。如果不谈及法官，我还要谈论律师做甚么？如果我问，法庭没有律师协助的话，会是怎样一番景象？律师们所创制的法律，甚至比法官们创制的更多；我还需要提及为我们这个国家的律师界在整个普通法系范围内赢得声誉的律师们的学识和诸多才华吗？我想没这个必要，就他们所获得的崇高和谨严的荣誉，也不必多讲。律师们有时会遭到世人的揶揄，但正是这否定意味着认可。律师界觉得在所有世俗的职业中，他们具有最高的标准，我相信这是实情。 这是一个多么奇妙的职业！毫无疑问，每一事物在得到了解时和发现它与其余的事物之间的联系时，是令人感兴趣的。每个职业，当人们怀着崇敬的心情去从事的时候，都是崇高的。然而，又哪个别的职业给予人们这样的机会，让他们意识到源自他们心灵中油然而生的活力呢？又有哪个其它的职业让一个人如此深深地投入到生活的洪流中——既作为见证人又作为亲历人，饱受其中酸甜苦辣的滋味？ 然而，这还不是全部。这个把我们联结起来的学科——这个抽象概念人们称之为法律，在其中，犹如在一面魔镜中我们所看到的，它不止映照了我们自己的生活，而且还映照了所有过往的人们的生活！当我每每思考这个宏大的主题时，我的眼睛为之晕眩。如果我们打算把法律当作我们的情人来谈论的话，在座的诸位知道，只能用持久的和孤寂的激情来追求她——只有当人们像对待神祉那样倾尽全部所能才得以赢得她。那些已经开始了追求而没有着迷，半途而废的人们，要么是因为他们没有赐得一睹她圣洁美好的形象，要么是因为他们缺乏为如此伟大的追求而努力的心思。对于法律的恋爱者来说，小说家笔下的达佛涅斯和克洛伊般的爱情和命运的悲欢离合故事是多么的不值一提！一个幻象，即便是女巫喀尔刻所营造的诗一般的景致，用甘烈的美酒使人沉醉于梦境中，用夏天大海的波浪，郁郁葱葱的青圃园，和女人雪白的臂膀来使人变形，也显得苍白没有生气！对他来说，他的民族的道德生活史一点也不亚于一部历史。对他来说，他所译解的每一个文本，所解决的每一个疑难（事），都为打开着的、这世上人们的命运之活动画卷增添了新的一笔。直到借助极为丰富的想象力，他通过自己的眼睛看到社会的形成和发展，以及借助深邃的理性，了解到社会存在的哲学，他的任务才算完成。因而，当我思考法律时，我看到一位比曾在贝叶织毯的女人更为神通广大的公主，她永不停歇地把那遥远的过去里有些模糊不清的人物（形象）织进她的画毯里——那些人物（形象）太模糊不清，不可能为慵懒之人所注意，那些人物（形象）太具有象征意味，除非通过她自己的双眸是难以读清的，然而，透过她的火眼金睛，揭示了人类奋力从野蛮的孤立状态迈向有组织的社会生活的每一个沉痛的步履以及每一个令世界为之震动的斗争。
霍姆斯-法律的道路
霍姆斯: 法律的道路 霍姆斯（O.W. Holmes, 1841~1935）。美国现代实用主义法学的创始人。1866年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年12月担任马萨诸塞州最高法官，1899年起任院长。1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。霍姆斯的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》（The Common Law,已有中文版）、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中. 我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。我们研究的是，为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的社会中，公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。于是，辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。所以，我们研究的目的就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。 我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法，它们可以回溯到六百年前，现在仍以每年数以百计的速度递增。过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里，而未来的判决将会依据它们做出。它们就是法律的宣示，这一称谓是恰当的。至关重要的是，法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了，
理想国读后感900字
理想国读后感900字 《理想国》是通过苏格拉底与他人丰富多彩、环环相扣的对话，给后人展现了一个完美优越的城邦。这个城邦是历史上大大小小“乌托邦”的开山鼻祖。该书是柏拉图中期思想的总结，其语言华丽，逻辑缜密，想象丰富，阐述精彩，在历史上颇具影响力。这里给大家分享一些关于理想国读后感，希望对大家有所帮助。 理想国读后感1 《理想国》是古希腊著名哲学家柏拉图(Plato，公元前427——347年)重要的对话体着作之一。一般认为属于柏拉图的中期对话。本书分为十卷，在柏拉图的着作中，不仅篇幅最长，而且内容十分丰富，涉及其哲学的各个方面，尤其对他的政治哲学、认识论等有详细的讨论。《理想国》是通过苏格拉底与他人丰富多彩、环环相扣的对话，给后人展现了一个完美优越的城邦。这个城邦是历史上大大小小“乌托邦”的开山鼻祖。该书是柏拉图中期思想的总结，其语言华丽，逻辑缜密，想象丰富，阐述精彩，在历史上颇具影响力。 柏拉图不仅是古希腊哲学家，也是西方哲学乃至整个西方文化最伟大的哲学家和思想家之一。
所谓理想国，是柏拉图推理出的一个充满正义和美德的国家，这个国家由立法统治者，国家护卫军，普通劳动民三个阶级组成。该书的核心思想是哲学家应该为政治家，政治家应该为哲学家。哲学家不应该是躲在象x塔里死读书而百无一用的书呆子，应该学以致用，去努力实践，去夺取政权。政治家应该对哲学充满向往，并不断的追求自己在哲学上的进步，并用哲学思想来管理民众。柏拉图认为，正义的城邦或理想国必须具备三个条件。第一，统治者应从有才能的人中挑选出来，可以是男人，也可以是女人。第二，统治者阶层应过公社生活。第三，国王应该是哲学家，或应该让哲学家作国王，因为只有哲学家才具备治理国家应有的知识。 《理想国》首先开启了对理想国家加以描述的先河。在该着中，柏拉图本来是要论述个人正义，为了说明个人正义，用城邦正义作为铺垫和比方，但，柏拉图实际上用大量的篇幅去论证描述理想城邦。柏拉图的这种证明方式给了后人一个他所始料不及的提示：除了个人正义之外，还存在着城邦正义，或者说，还存在着国家制度的正义。后来人们在思考国家正义、法律正义的过程中，形成了许多对人类文明发生重大影响的思想成果。而我国古代没有关于国家正义问题的思考。我国古代虽然有对个人正义的思考，但这种思考主要涉及个人义务、行为，基本不涉及国家制度的正义问题，所以，其思考的深度远不能同西方的正义思考
西方法律思想史试题 2
全国2011年4月自学考试西方法律思想史试题 课程代码：00265 一、单项选择题(本大题共25小题，每小题1分，共25分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.体现柏拉图早期法律思想的著作是( A ) A.《理想国》 B.《政治家》 C.《法律篇》 D.《伦理学》 2.亚里士多德认为在本性上最先出现的是( D ) A.个人 B.家庭 C.村落 D.城邦 3.首先由斯多葛提出的概念是( B ) A.理性 B.义务 C.权利 D.正义 4.奥古斯丁将法分为永恒法、自然法和( C ) A.人法 B.神法 C.人为法 D.神定法 5.马基雅维里理论比较突出的地方是( B ) A.把政治与道德紧密联系 B.把政治与道德作了分离 C.把宗教与道德紧密联系 D.把宗教与道德作了分离 6.第一个对主权作系统研究并被称为主权论鼻祖的思想家是( D ) A.马基雅维里 B.奥古斯丁 C.阿奎那 D.布丹 7.将自然权利总结为生命、自由和追求幸福的权利并经其倡导而载入美国《独立宣言》的古典自然法学思想家是( C ) A.洛克 B.霍布斯 C.杰弗逊 D.汉密尔顿 8.在卢梭政治理论和法律思想中占有重要地位的一个概念是( C ) A.契约 B.主权 C.公意 D.共意 9.哲理法学派的创始人是( A ) A.康德 B.黑格尔 C.克饶斯 D.萨维尼 10.康德从义务角度对法律进行了分类，下列不属于 ．．．这个分类的是( D )
A.内在的义务 B.外在的义务 C.联合的义务 D.集体的义务 11.在黑格尔法哲学体系中，在自由理念发展阶段上，处在家庭与国家之间的差别的阶段是( C ) A.团体 B.集体 C.市民社会 D.理想社会 12.不属于 ．．．黑格尔国家理念三个环节的是( A ) A.市民法 B.国家法 C.国际法 D.世界历史 13.分析法学真正的奠基者是( C ) A.哈特 B.边沁 C.奥斯丁 D.凯尔逊 14.强调罗马法历史的德国历史法学家是( A ) A.萨维尼 B.艾希霍恩 C.梅因 D.梅特兰 15.在梅因心目中最成熟、最有代表性、最具典型性的古代法律是( D ) A.雅典法 B.日尔曼法 C.印度法 D.罗马法 16.萨维尼撰写的被誉为中世纪欧洲法学史的标准著作的是( A ) A.《中世纪罗马法史》 B.《论立法和法理学的当代使命》 C.《现代罗马法体系》 D.《占有法》 17.下列作品中不属于 ．．．庞德著作的是( D ) A.《社会学法学的范围和目的》 B.《通过法律的社会控制》 C.《法律史解释》 D.《古代法》 18.霍姆斯在其演讲《法律的道路》中开宗明义地说，法律是一种( B ) A.制度 B.职业 C.事业 D.规则 19.庞德社会学法学强调法律规则的最终权威来自( A ) A.法律所保障的社会利益 B.法律规则背后的社会压力 C.国家武力的制裁 D.法律的道德基础 20.韦伯认为，具有世袭君主制权威与家庭或者集体利益相结合特点的是( C ) A.印度法 B.德国法 C.中国法 D.教会法 21.马里旦认为自然法包含本体论要素和认识论要素，他根据自然法的认识论要素提出了自然法的( B )
霍姆斯 法律之道
霍姆斯: 法律之道 吾人之研究法律，并不是在研究某种不可思议的神秘物事，毋宁乃一项著名的职业。我们在研究吾人之所欲，以便诉诸法官，或向人们提出忠告，着其避讼。为何此乃一项职业，为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议，原因即在身处类如我们这样的社会，就特定的案件而言，法官已然获得公众授权行使公共权力，而且，倘若必须，则动用全部国家权力执行其判决与裁定。人们想知道在何种情况及多大程度上，他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。由此，查明何时应对此种危险心怀怵惕，遂成一业。职是之故，吾人研究之旨，乃在预测（prediction），即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测。 在我国和英国，回溯、绵延六个世纪，如今且按每年数以百计增长的法律报告、法学论著和议会立法，构成了该项研究的原始资料。这些诡谲通灵、预知未来的（sibylline）叶瓣，将立基于展示了斧斤将会落下的案例、已然四散飘零的往昔的预言（prophecies）庋辑成体。此即所谓法的昭谕（the oracles of law）。尤有甚者，最为重要而精妙的是，几乎法律思想的每一新的努力的全部意义，均在于力使此种法的预言更为精确，并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。此种程序，依承办案件的律师之见，通常乃一将其顾客的叙述所纷乱杂陈的枝蔓除却，仅仅保留具有法律意义的事实，从而达致最终的分析与理论法学的抽象概括的过程。为何律师对于其顾客头戴白帽缔结契约，而“辣婆”（Mrs. Quickly）此时却肯定会喋喋不休于谈论镀金高脚酒杯和海煤炉火（sea-coal fire）只字不提，原因就在于他已预知不论其顾客戴上什么帽子，公众权力将会作出同样的反应。正是为了使法律预言更为易记易懂，才将往日判决的训谕变成一般的命题，写进教科书，或者，以统一的形式通过议会立法。法学所殚思竭虑之基本权利与义务，即仅此预言者。法律理念与道德理念混淆不清──有关于此，容我稍后略陈管见──的诸多负面影响之一，就是理论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违犯后果两相分离或独立之物，而违犯总会招致惩罚的。但是，一如我将尽力说明的，所谓的法律义务不过是关于假如某人作为或不作为某些事务，他将会被法庭判决以这种或那种方式承受苦果的一种预言──法律权利亦然。 吾人预言的数目一经概括并归纳成一个体系，就并非庞大得无法掌握。它们表现为一组有限的训诫性质的原理（dogma），人们于一定时间内即可掌握。为日益增长的法律报告所惧亦且一大错误。就一代人而论，一个既定的司法辖权内的法律报告构成其全部法律之相当部分，并从当下角度对其重予陈述。倘若一切化为灰烬，吾人仍可据此报告按图索骥，重塑法律本体。对于早先的法律报告，人们主要是在历史意义上加以使用的，在结束讲演之前，我将就此略予评说。 倘若可能，我愿首先就对于我们称之为法的训诫性质的原理或体系化的预测的研究，就欲求用之以为其业之利器，而俾对自己所作所为作出预测的人们，提出一些基本原则，并且，与上述研究息息相关，在下愿提出吾人法律迄今尚未触及的一个理想。 因为对此所作的业务性理解的第一事，乃是理解其有限性，所以，我想不妨即刻指出并消除存在于道德与法律间的一个混淆之处，在此，法律有时上升到良知论（conscious theory）的高度，而更为经常和确乎恒定的倒是未臻良知，却于细节处反致困扰。显而易见，坏人具有如同好人一般多的理性，希冀避免与公众权力冲突。区分道德与法律的实际重要性由此可见。一个人对于为其邻人信守践履之道德规则不屑一顾，但却可能谨言慎行以免破财，如若可能，更愿避免身陷囹圄。 我举此例，意在假定在座听众没有人会误解鄙人所论乃犬儒之言。法律是吾人道德生活之见证与外部形态，其历史实即人类的道德演进史。其践履，尽管这已成为一个流行的笑话，总是在于造就良善公民与好人。当我强调法律与道德的区别时，我是以一个单向的目标，即对法律的领悟和理解为准而言的。为此目的，你必须确切地掌握其特定的标识，也正是为此，
西方法律思想史模拟试题及答案
西方法律思想史复习试题 一、单项选择题(本大题共25小题，每小题1分，共25分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.体现柏拉图早期法律思想的着作是( ) A.《理想国》 B.《政治家》 C.《法律篇》 D.《伦理学》 2.亚里士多德认为在本性上最先出现的是( ) A.个人 B.家庭 C.村落 D.城邦 3.首先由斯多葛提出的概念是( ) A.理性 B.义务 C.权利 D.正义 4.奥古斯丁将法分为永恒法、自然法和( ) A.人法 B.神法 C.人为法 D.神定法 5.马基雅维里理论比较突出的地方是( ) A.把政治与道德紧密联系 B.把政治与道德作了分离 C.把宗教与道德紧密联系 D.把宗教与道德作了分离 6.第一个对主权作系统研究并被称为主权论鼻祖的思想家是( ) A.马基雅维里 B.奥古斯丁 C.阿奎那 D.布丹 7.将自然权利总结为生命、自由和追求幸福的权利并经其倡导而载入美国《独立宣言》的古典自然法学思想家是( ) A.洛克 B.霍布斯 C.杰弗逊 D.汉密尔顿 8.在卢梭政治理论和法律思想中占有重要地位的一个概念是( ) P76 A.契约 B.主权 C.公意 D.共意 9.哲理法学派的创始人是( ) A.康德 B.黑格尔 C.克饶斯 D.萨维尼 10.康德从义务角度对法律进行了分类，下列不属于 这个分类的是( ) ．．． A.内在的义务 B.外在的义务 C.联合的义务 D.集体的义务 11.在黑格尔法哲学体系中，在自由理念发展阶段上，处在家庭与国家之间的差别的阶段是( ) A.团体 B.集体 C.市民社会 D.理想社会 黑格尔国家理念三个环节的是( ) 12.不属于 ．．． A.市民法 B.国家法 C.国际法 D.世界历史 13.分析法学真正的奠基者是( ) A.哈特 B.边沁 C.奥斯丁 D.凯尔逊 14.强调罗马法历史的德国历史法学家是( ) A.萨维尼 B.艾希霍恩
开学第一课法制伴我行观后感
开学第一课法制伴我行观后感 开学第一课法制伴我行怎么写?下面是的开学第一课法制伴我行观后感范文，欢迎阅读! 法律，是人们日常生活中不可忽视的一种知识。懂得法律，才能保护自己，才能让国家和平，才会让人们安全。 为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人，根据宪法，制定这套《未成年人保护法》别小看这套法律，在日常生活中，如果有监护人对未成年人实施家庭暴力，虐待、遗弃未成年人，溺婴和其他残害婴儿的行为，歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人，这样，受虐待的未成年人就可以到法院告监护人侵犯了《未成年人保护法》法院的第十条，使监护人受到应有的惩罚。在学校里，如果学校不能做到尊重未成年学生受教育的权利，关心、爱护学生，对品行有缺点、对有困难的学生，不能做到耐心教育、帮助，歧视学生，违反法律和国家规定开除未成年学生，那么，在校的学生就能到法院告这所学校侵犯了《未成年人保护法》的第十八条，让这所学校受到法律的裁。让这所学校受到应有的惩罚。
生命是何等的宝贵，它像那喷泉一样，是那么的多姿多彩;它就像傍晚的晚霞一样，是那么的美好;它就像二月的鲜花一样，是那么的美丽却短暂。 十年树木，百年树人，交通安全宣传教育工作从幼儿学生抓起，使学生从小就接受交通安全知识教育，达到自己教育自己! 新学期一开始，为确保学校师生上放学的道路交通安全，维护校园的教学、生活秩序，与学校一道一方面加强对校园内交通安全教育和管理，另一方面加大学校“绿色通道”的建设和学校周边交通环境的整治。 据了解，每年因各种事故，数以万计天真无邪的儿童少年死于非命，而因交通意识缺乏和淡薄引 发的交通伤亡事故，在中小学生伤亡事故中占有较大的比例。中小学生的交通安全牵涉到千万个家庭的幸福，需要交警、学校、家庭和社会共同负责，齐抓共管。 交通法规规定，做到行车安全必须具备两个最基本的条件：一是无牌无证的车辆不能上路，二是年满18岁并考取了相关驾照才有资格驾驶车辆。然而，交警在上路巡逻执勤时发现，有相当部分的车
卡多佐的司法哲学
理查德·A·波斯纳：卡多佐的司法哲学 张海峰译 著名法律学者艾丁·W·帕特森(EdwinW. Patterson)在他1947年的作品中认为,卡多佐在“非职务作品中更加清楚地解释了自己的法律哲学,这些作品可能比他作为法官的法律意见书更加有生命力”。[1]迄今为止,这一预言是错误的。这并不是有意贬低这些作品:其中最好的作品———《司法过程的本质》———自它出版以来一直是一部引证率很高的法理学作品。根据索引杂志的统计, 1966年(有社会科学索引的第一年)到1988年之间,该书的年平均引证率是28. 4次。这可以和同一时期的霍姆斯(Holmes)的《普通法》的年平均引证率41. 6次进行一下比较——它被认为是美国人写得最好的一部法律著作。哈特(Hart)的《法律的概念》之前的法理学著作没有一部能有和它相同的引证率,除了霍姆斯的论文《法律的道路》,[2]这是一部可能比《普通法》还要引证频繁的作品。 卡多佐其他的非职务作品很少被引证,所有加起来的年平均引证率还不到《司法过程的本质》一书的2 /3。 尽管引证的频繁标志着它是一部经典,也还有相当数量的读者,不过它是法律圈子里的旧帽子,这点却是几乎没有什么可讨论的,事实上也是这么被认为的。部分是因为格利摩尔(Glimore)提到的理由——它的核心内容并不具有什么新意(今天我们不就认为法官不仅仅是自动售货机吗?) ——部分是因为它的内容是从霍姆斯那里派生出来的,不具有原创性。相对于现代人对卡多佐的非职务作品反应不太热心的情形,他在契约法、侵权法和其他领域里的法律意见书仍然是教学和学术讨论的样本;岁月并不能磨去它们的光辉。现代学者对《司法过程的本质》的评论是有疑问的。卡多佐为反对法律形式主义而写的作品并没有死去,它已经从过去的冬眠状态中苏醒过来了。〔3〕卡多佐对法律形式主义(把法官视为计算机器)的批评一直受到人们的关注。尽管经过事后的考察,《司法过程的本质》一书中几乎所有的观点都可以在霍姆斯的大量作品中寻找到它们的萌芽——事实上,霍姆斯是一个更有启发性的思想家——卡多佐的著作,尤其是他被忽视的文章《法理学》(《卡多佐著作选集》7) ,是霍姆斯描述的实用主义立场的一种经典性的深入展示,是更进一步的发展——法律现实主义者在《司法过程的本质》之后提到了这一点。
霍姆斯：男孩想要的东西
霍姆斯：《男孩想要的东西》（Just the Boy Wanted） 选自《青年指南》（Youth’s Companion），1889年2月7日，第73页起。 一个想在法律领域获得成功的男孩很可能会心想事成。就目前来看，这是一个令人鼓舞的想法。想做一件事情的能力与把一件事情做好的能力同样都是天赋，这两种能力经常是相辅相成的。因此我并不是在提供激励，而是在陈述一个为法律而生的男孩首先应当具备的与生俱来的天赋。 法律所需要的男孩必须是自己能够一直强烈地渴望某种东西并且可以持之以恒的人。但这对于生活其它方面所需要的人也基本适用。还存在其它一些与法律有着更特殊联系的天赋。 法律是一大堆的规则，它们显示了在什么情况下一个人会受到怎样的惩罚，或者会被要求将金钱或财产转移给他的相邻人，等等。这些规则在书本里。一个法律人主要是通过读书来掌握它们。 他开始只是读书而已，而当他投入实践工作之后（比如在三年学习之后），他一生中也几乎每天都仍然要从书本里找到一些关于他从前并不知道而又必须回答的某个新问题的东西。 因此，使用书籍的能力是一个未来的法律人所应当具备的。他应当具有足够灵活和敏锐的精神特质，使他能够很容易从纸上的文字里获得灵感。他应当具有迅速发现一本书内涵的能力，并且具有某种知道到哪里去找他想要的东西的本能。 这虽然是他最先感到需要的能力，却不是最重要的能力。法律人学习法律不像一个男孩学习拉丁语语法或者数学那样是为了背诵，而是为了使用，并且将其作用于他从真实生活中得到的那些规则上。他的工作是在法庭上审理案件，并且告诉人们如何防范和解决纠纷。他读书是为了以正确的方式咨询和审理他的案件。 于是我们马上可以看出，读书只不过是开始。一个人可能在读书方面很笨拙，但如果他能告诉另一个处于痛苦中的人应当怎样做，他就具备了更重要的一半能力。如果他能从冲动的证人或者委托人向他倾泻的戏剧化情境的汪洋大海中立刻抓住那些重要的事实，他就能找到许多能帮他从图书馆里得到他想要的东西的学生。 实践性的判断是一种关于事物对于达到某个期望目的的相对重要性的感觉，这才是能够支配世界的东西。在一个男孩十五岁以前你就能看出他是否具有它。如果有的话，他将会在法律中将其显示出来。法律人的判断是一种关于事实对法律规则相对重要性的感觉，而且也是关于它们对于商业的重要性的感觉（越多越好），因为法律和商业是紧密联系在一起的，在给人提供意见时律师经常需要考虑其商业后果，而不仅仅是法律后果。 但律师的职业并不仅仅是要提供意见，而是要说服。说服还需要判断之外的其它天赋，而且不止一种。如果只是要说服法院，也就是要说服一群有处理这类问题的专业训练的专家，那么最需要的东西是思路的清晰以及与之相应的表达的清晰，运用思想时的那种轻车熟路是一个有教养的人（civilized man）的标志之一。前者是一种天赋，而后者部分也是天赋，但更多地是在这个国家还相对罕见的训练的结果。 但这并不是唯一的要求。律师不仅要说服法官，还要说服陪审团，他要在各种委员会面前辩论，要处理各种立法问题，要让各行各业的人相信他试图说明的东西。 你可以只用推理来说服法律人接受一个法律命题，但要让未经训练的人接受一个关于行为或生活的问题，就必须同时运用你与生俱来的一切能力。 一个人最深的信念是他所有的能力、激情以及全部经验的产物；在某种程度上，人会把他的信念融入到任何混合的和实际的问题中去。为了激发战斗信念，整个人的激情都必须被唤起。当激情被唤起时有时比较容易被引导。但如果要引导一个人，或者甚至是调动他与生俱来的天赋，你要做的就必须比清晰地表达你的主张更多，你必须能绘出可以让一个人通过想象达到他想要的结论的交通线路图。 坏人会利用一切阶级偏见、卑劣的嫉妒或者低俗的怀疑来唤醒他的倾听者，以使他们倒向他那一边。高尚的人则会揭示出人们心中从未被怀疑过的渴望的力量，让崇高而宽宏的思想高高飞翔，并用翅膀载着他们越过前进道路上的沟沟壑壑。可无论好坏，一个善于说服的人都有办法辨别他所要应对的种种天性，并且通过某种直觉感到它们更容易朝哪些方向流动，以及它们将会在哪里改变方向。 我所接触到的绝大多数非常成功的陪审团律师（jury lawyers）都拥有某些想象的小火花，或者至少是触动。我们都知道，最著名的人拥有大量这样的东西。这一点点小火花产生的后果令人惊叹，就像任何人