论商人资格的取得与丧失
找法律 上科云 https://www.wendangku.net/doc/cb13055104.html,
【期刊名称】《西部法学评论》
论商人资格的取得与丧失
OnAcquiringandLosingQualificationofMerchants
【作者】郭瑶【作者单位】甘肃政法学院
【分类】商法【关键词】商人资格，取得，丧失
【文章编码】1007—788X（2008）04—0001—07
【文献标识码】A【期刊年份】2008年
【期号】4【页码】1
【摘要】
商人资格的取得与丧失关乎着商人的“准入、退出制度”，对规范商人从事商事活动具有重要意义。本文主要以《商事通则》的制定为契机，从对国外商人资格取得与丧失的立法例考察和对我国不同类型商人的商人资格取得与丧失的分析人手，建议在未来《商事通则》中作出对商人消极资格的规定，对商人积极资格取得与丧失按照设立中的商人、商个人、商合伙、商法人的分类以条文的形式分别作出规定，以实现商事立法的系统化、科学化。
【英文摘要】
Tobequalifiedanddisqualifiedasmerchantsisimportanttotheaccessorwithdrawalsystemofthemerchants．Meanwhile，itplaysasignificantroleinrulingthemerchants’activities．Alongwiththeenactmentof《TheGeneralPrinciplesOfCommercialLaw》，somelegalissuesrelatedtothecommerciallawshouldbeconsidered．Thisarticlewillfocusonanalysingthequalificationsanddisqualificationofthedifferentkindsofmerchantsinourcountrythroughcomparingthoserelatedlegislationsinforeignlaws．Theauthorbelievesthattherulesoflimitedqualificationsanddisqualificationoftheprepublicationofestablishingmerchants，thesoleproprietorincommerciallaw，commercialpartnershipandjuridicalpersonincommerciallawshouldbeenactedseparatelyintheformofarticlesin《TheGeneralPrinciplesofCommercialLaw》．Finally，someusefulsuggestionswillbegiveninhopeofmakingthecommerciallegislationsystematicandscientific．
【内容】
随着我国商法理论研究的逐步成熟和社会主义市场经济的需要，商法学界制定《商事通则》的呼声越来越高，《商事通则》的制定对于丰富和繁荣我国的商事法学，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，有着十分重要的理论价值和现实意义。而商人作为商法的核心问题，不论在宏观体系构建还是微观具体规则设计，不论在学理研究领域还是司法实践中都具有不容忽视的意义。其中商人资格的取得与丧失更是关乎着商人的“准入、退出制度”，商人资格的取得所需要解决的是商人从什么时候开始具有法律人格，其行为开始产生商法上的效力，以及商人参与商事活动必须具有哪些实体上的要件和履行哪些程序上的义务；而商人资格的丧失则意味着商人作为个人或组织在商事活动
范围内法律生命的结束或终止。因此商人资格的取得与丧失对规范商人从事商事活动具有重要意义，而我国对于商人资格取得与丧失的规定散见于各种商事单行法律法规中，没有统一明确的规定，在实践中出现了一些亟待解决的问题。本文主要以制定《商事通则》为契机，从对国内外商人资格取得与丧失的有关规定的考察人手，对商人资格取得与丧失中的相关问题进行探讨，并依此提出了我国未来《商事通则》中对商人资格取得与丧失规定的建议。
一、商人资格取得与丧失的内涵
作为商人应当具有怎样的资格才能成为商法意义上的独立主体一直是商法学界所关注的问题，商人是特殊的民事主体，从根本上说商人属于民事主体的范畴。但并不是说所有的民事主体都可以成为商人，商人有其自身的特殊性，在商法成为独立的部门法、商人从广义的民事主体中分离出来后，对于商人资格的认定便是我们应当关注的问题。
我国民法通则关于自然人、法人的规定提供了对商人资格认定的基础条件，但没有提供充分条件。也就是说民法上的主体，不能当然成为商人。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享受商法上的权利和承担商法上的义务。对此，商人资格从一定意义上主要是指哪些主体可以成为商人和哪些主体可以设立商人，包括商人的积极资格和消极资格。对于积极资格而言是指可以成为商人或设立商人的条件，而消极资格是指禁止成为商人或设立商人的条件。对于商人的消极资格在我国商事立法中尚不存在任何法律规范。不过在实践中，已存在一些关于商人消极资格的规定。例如我国现行的《法官法》、《检察官法》、《公务员法》等都明确规定，法官、检察官、人民警察、国家公务员、现役军人等都不能从事商事活动，还有一些以党或中央政府、地方政府的文件形式及行政措施的形式出现的规定明确表明政府机关中的有关人员不得经商。现实中政府机关、立法机关、军事机关都具有法人资格，但都被禁止从商，公务员也不准经商。
从实践中对商人消极资格的规定看出，并非所有的自然人和法人都能取得商人资格。那么什么样的主体才能取得商人资格？我们可以从商人积极资格的取得中去探讨商人资格的取得。按照我国学界对商人资格的规定可以看出它是指作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享受商法上的权利和承担商法上的义务。商人资格的取得是商事活动生命的实体和法律上的附着依托，商人资格的
取得所需要解决的是商人从什么时候开始具有法律人格，其行为开始产生商法上的效力，以及商人参与商事活动必须具有哪些实体上的要件和履行哪些程序上的义务。而商人资格的丧失则意味着商人作为个人或组织在商事活动范围内法律生命的结束或终止，又称商事权利能力和行为能力的丧失。商人丧失主体资格后则不能以商人的身份从事经营活动，也不能成为商事法律关系的一端，其行为不再产生商事法上的效果。可见商人资格的取得和丧失对规范商人从事商事活动具有重要意义。
二、商人资格取得与丧失的立法例考察
在传统商法理论发达的国家，尽管都采取了无论是自然人还是法人凡欲取得商人资格者，首先必须履行特定的商业登记程序，并通过商业登记明确其具体的经营范围的做法，商人原则上须经登记方取得主体资格，未经登记者不得从事商事活动。对于商人资格的丧失大多数国家都以自动终止营业和完成既定目标等为条件。但由于各国对商人的概念、范围的界定并未形成统一的标准或规制原则，再加上各国商事法对商人资格及商行为的限定方式不同，因此各个国家对商人资格的取得和丧失的规定还是有一些不同。
第一，法国。1807年的《法国商法典》是世界上第一部商法典。由于法国大革命之后，商事法从其专属于商人团体的法中解放出来，成为了一般市民的法。在此背景之下，一般市民都可以依法经商，商人不再是一个享有从事商行为特权的阶层。对商人的界定不再根据其“身份”，而是根据其是否从事商事行为，强调商人资格对商行为的依存。“经商自由具有宪法价值”。因此，除非是因公共秩序的理由或者是因战时经济的继续——这更加令人遗憾——所引起的例外情形，或者是因不恰当地给予新行会的优惠之外，进入商界并不需要经过任何机关的批准，既不存在挑选，也不存在数额的限制。因不慎而进入从业人数过多的部门或者没有足够的能力吸引并留住顾客的人，将被自由竞争机制所淘汰。正因为如此，对取得商人资格不应当加以限制。这也正像《商法典》第1条所指明的那样：“实施商事行为并以其作为经常职业者是商人。”{1}可见法国对于商人资格的取得并没有进行严格的限制。
第二，德国。1900年的德国新商法典确立了“商人中心”原则，其第1条第1款规定：“本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。”德国对于法定商人的资格取得采取的是自由主义，即只要从事商行为的人即取得商人资格，无须进行任何审查、批准或登记手续。德国商法典第1条第2款规定：“营业指任何
营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”第2条，关于自由登记商人的规定：“其营利事业依第1条第2项非为营业的企业，以该企业的商号已经登入商业登记簿为限，视为本法典所称的营业。企业主有权依关于商人商号登记的规定促成登记，但无此种义务。已经进行登记的，以不具备第1条第2项的条件为限，也可以根据企业主的申请注销商号。”对于公司则要求进行商业登记，如第106条规定：“公司应向其住所所在辖区的法院申报商业登记。”{2}从这些可以看出对于必然商人和应登记商人、自由登记商人采用的是登记为取得商人资格的条件。同时股份公司和有限公司以登记为其取得商人资格的要件，而对于无限公司和两合公司，未经登记只不过不能取得其相应公司地位，而并不影响依其经营种类和规模早已取得的商人资格的存在。德国民法典第42条规定：“1．社团因开始破产程序而解散。2．在资不抵债或者负债累累的情况下，董事会应立即申请开始破产程序。申请迟延时，因过失对此应负责的董事会各成员，对于债权人因此而受到的损害负有赔偿责任；他们作为连带债务人负其责任”。第43条规定：“1．社团全体成员大会的违法决议或者董事会的违法行为危及公共利益时，可以剥夺社团的权利能力。2．根据章程不以经营为目的的社团，如经营时，可以剥夺其权利能力。3．因许可而取得权利能力的社团，如欲达到章程规定以外的目的，可以剥夺其权利能力。”可见对于商人资格的丧失，德国规定的比较严格，一般以公司解散后清算完，以及在经营目的范围外从事禁止性活动时依法被剥夺商人资格的。
第三，日本。日本是亚洲第一个引进欧洲商事法律制度的国家。现行的日本商法典是1899年制定的，其第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”日本商法以行为是否以营利为目的、是否以营业的方式从事活动，从实质上和形式上认定商行为，并将商行为作为取得商人资格的前提条件和基础。此外，第5条规定：“未成年人经营前条的营业，应进行登记。”第8条规定：“本法关于商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。”第57条规定：“公司因本公司所在地的设立登记而成立。”第96条则规定：“公司解散时，除合并及破产情形外，应于二周内在本公司所在地，三周内在分公司所在地进行解散登记。”{3}《日本民法典》第45条规定：“1．法人应自设立之日起二周内在主事务所所在地、于三周内在其他事务所所在地进行登记。2．法人的设立，除非在其主
事务所所在地进行登记，不得以之对抗他人。”关于商人资格的取得和丧失的时间界限，在日本法学界争议较大。按照通行的观点，作为营利法人的公司的商人资格，自设立登记时取得，终止于完成清算事务之时。公司之外的法人和自然人的商人资格取得和丧失的时间相同，即从事商业活动时取得商人资格，了结营业包括善后工作完成时丧失商人资格。{4}可见日本对于未成年人和法人的商人资格的取得是以登记为前提条件的。对于公司以外的小商人从事商业活动是不需要进行登记的，对法人的商人资格的丧失实行解散登记，法人以外的实行营业完成后的自由解散，不需要进行登记。
各国商法典和民法典对商人资格的取得和丧失都有不同的规定，可以看出各国对商人资格的取得一般都是以登记为其要件，以解散登记为资格丧失的要件，而且不同类型的商人按其分类都具有各自不同的规定。
三、我国不同类型商人的商人资格取得与丧失
在当代各国商法中，商主体即商人表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依据不同的标准对商人的类型予以分类，种类繁多，不胜枚举。从我国目前现有的法律规定以及诸多学者观点看，我国的商人可以分为商个人、商合伙和商法人三类。由于我国商人类型的不同对商人资格的取得和丧失的规定也就不同，具体而言包括：
（一）商个人商人资格的取得与丧失
一般法理认为，商个人是一种特殊的民事主体，所以就商个人从事商事活动的资格可使用民法关于民事权利能力和行为能力的特例，商法没有明确的规定。具体而言，商个人商人资格的规定应由两部分组成，其一是商事权利能力，是与生俱来的，即凡人自有从商的资格；其二是商事行为能力，对个人从事商事活动的现实性，法律和观念上只有意识能力和控制能力的限定，并无财产和外形上的拘束，即一个人只要具备完备的民事行为能力或特殊民事
由于我国没有健全的商人立法，自然人于什么时候取得商事主体资格，法律上并无明文的规定，学理上则一般认为应从自然人有能力实施商行为开始，但有关能力的具备和外形标志却有不同解释。对此，国外有一些不同的论说。其一，表白行为说。认为自然人商事主体资格的取得，应以营业意思的特别表白行为为其必要要件。如店铺的开设、开店广告的发布等。其二，营业意思主观实现说。认为开业准备是营业意思主观的实现，并视开业准备行为（如店铺的借入、经理与员工的招聘和资金的筹措）为附属商行为，此行为的开始即为自然人商事主
体资格的始期。其三，营业意思客观认识可能说。认为自然人商事主体资格的取得应以营业意思的客观认识可能性为其必要。其四，依准备行为自体性质，营业意思客观认识可能说。认为从开业准备行为自体的性质产生对营业意思存在的客观认识。在这种场合下，可视行为者取得商事主体资格。上述第二、四种学说，在日本被作为判断自然人商主体资格的主流学说。{5}按照日本商法典第4条的规定，只要满足商人的要件即从事一定的营利性活动，就能够取得商人资格。对于未成年人从事第4条规定的情形，日本商法只是规定应当进行登记，可见由于自然人的权利能力不受限制，因此自然人可以通过从事某种营利性活动而成为商人，其商人资格的取得与年龄、智力、性别、行为能力无关。不过应当将个体商人作为业主所进行的商行为，与其家庭、社会生活关系中的行为区分开来，前者适用商法后者适用民法。按照这种观点，自然人的商人资格应自行为人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时取得。
但是法理上商个人商人资格的取得和日本自然人商人资格的取得与我国现行法律的规定有些不同，一般认为我国的商个人主要包括个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业。‘按照我国对个体工商户的经典定义即：“公民以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。”{6}而户的基本含义是指工商登记上的户。也就是说，个体工商户的商人资格只有经过登记才能够取得。进行商事登记是个体工商户取得商人资格的唯一标准。这在我国1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》中也有体现。对于个人独资企业按照我国《个人独资企业法》第13条的规定：“个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。”可见个人独资企业要取得商人资格必须要到登记机关进行登记，自登记机关发给营业执照时起个人独资企业取得商人资格。对于农村承包经营户按照有关学者的观点认为应当称他们为任意商人。这主要是指从事农业、林业的场主及其从事附属行业的经营时，如包装、搬动及农业产品加工等，如需要以商人的方式进行经营活动时，他可以自己选择是否在商业登记簿上注册登记，如登记了就是自由登记商人。{7}可见他们可以选择是否登记，选择登记的以在商业账簿上注册登记时起为其商人资格的取得。从这些规定看出我国现行立法对商个人商人资格的取得比较严格，以登记作为其
商人资格取得的要件。
对于自然人商人资格的丧失。一般认为，其营业终止，善后事务结束时，自然人商人资格即消灭。但在我国，无论是个体工商户还是个人独资企业，其营业终止，均须进行注销登记。对于选择登记的农村承包经营户，其商人资格的丧失也应当是进行注销登记。
（二）商合伙商人资格的取得与丧失
我国法律规定的商合伙包括个人合伙、合伙型联营及合伙企业，其中合伙企业即为典型的、最具现代意义的商合伙。对于个人合伙而言我国《民法通则》对其作了规定，对其资格取得的规定比较灵活，可以以口头协议，也可以以书面协议的方式成立个人合伙，合伙人退伙时其资格也就自然丧失。
而商法意义上的商合伙应当是合伙企业，所以对于商合伙的商人资格的取得和丧失我们应以合伙企业来看，按照我国《合伙企业法》第9条的规定，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。第11条规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。可见对于合伙企业这种商合伙，其商人资格从有关机关核准签发营业执照之日起取得，取得营业执照后才能以商人名义进行活动。
我国现行立法对商合伙商人资格的丧失也有规定，按照《合伙企业法》，第86条、90条规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算，清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。据此商合伙自清算终结后向登记机关办理注销登记时起其商人资格消灭。
（三）商法人商人资格的取得与丧失
现代商法人是市场主体体系中最为重要的商人，是指达到一定规模、具备法定条件、经过法定程序创立的、实施商行为的具有独立人格的集合性商法主体。依我国的有关法律，法人有企业法人、非企业法人的分类，其中企业法人即是商法人，其典型形式是有限责任公司和股份有限公司；就非企业法人而言，事业单位法人可依商法规定在一定条件下成为商法人并从事商行为，而机关法人、社会团体法人则不得成为商法人。作为商法人典型形式的有限责任公司和股份有限公司，其设立目的在于营利，它不存在因从事商事活动而需要取得特别权利能力和行为能力的问题。
因此，企业法人商人资格的始期、终期与企业法人资格的始期与终期相同。对于企业法人的设立采用准则主义，为多数国家立法的通例。我国《公司法》第27条规定一般有限责任公司的设立，仅须向公司注册登记机关申请，即可经登记而设立，但法律、法规规定须经有关部门审批者除外。《公司法》第77条规定，设立股份有限公司，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。换言之，设立企业法人须向工商行政管理机关申请设立登记，经工商行政管理机关核准登记，签发企业法人营业执照，企业法人即成立并自营业执照签发日期取得商人资格。
对与商法人商人资格的取得一般来说没有什么争议，但对于商法人商人资格的丧失时间问题，我国学术界有一定的争议，实践中也存在冲突，依2002年5月8日国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后的资格问题的答复》，商法人资格消灭的方式有两种：注销登记与吊销营业执照。注销登记，须由清算组代表商法人进行清算，商法人的商人资格终于注销登记；吊销营业执照，无须注销登记，商法人的商人资格止于登记主管机关在企业登记档案上对该商法人营业执照被吊销的记载，商法人资格消灭后清算组代表该商法人的主管部门或投资人进行清算。而依《企业登记程序规定》，注销登记有三种：因商法人主动申请的注销登记、因撤销的注销登记和因吊销的注销登记。注销登记为所有商法人之必须，商法人的商人资格止于注销登记。商法人资格消灭前，应成立清算组进行清算，清算组均代表商人而不代表主管部门或投资人。
国家工商行政管理总局的答复和企业登记程序规定的不同有一定的渊源，由于我国传统法学理论和法律规范设计并不注意区分公法和私法，加之计划经济体制下形成的管理型立法的思路，造成了我国现行注册登记效力的统一主义立法模型，即要成立企业，不仅要具备法律法规所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等，同时还要兼备拟经营项目的许可证等，登记机关才能予以核发营业执照。易言之，即营业执照具有双重证明功能：不仅证明企业的主体资格也证明企业的经营资格。这种将两者捆绑在一起的做法，使得实践中产生了难以解释的困惑和严重的弊端。{8}按照这种主体资格和营业资格合一的思维，如果企业被吊销营业执照，则此时不仅会导致主体营业能力的丧失，而且会导致主体资格的消亡。但如此则会出现以下问题：如果企业的法人资格因此而终止，则清算阶段的法人将不再是法人，也就不能以企业的财产对外独立地承担责
任，也无法以独立的主体资格对外主张权利，清算企业不仅自身的权益难以维护，清算事务难以正常进行，也为企业恶意逃债提供了可乘之机。例如有的公司连续两年不参加年检，并任凭甚至主动要求工商部门吊销营业执照，事后又以商主体营业执照吊销为由，逃避债权人的追索。{9}而最高人民法院在此问题上也有自己的意见，根据最高人民法院法经（2000）24号函：企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算。清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。也就是说，商法人被吊销营业执照后丧失了经营主体资格，不能再从事生产经营活动，商法人在事实上已经终止；但商法人只有办理注销登记手续后才丧失法人资格，其商人资格在法律上正式消灭。商法人被吊销营业执照后至被注销登记之前，其法人资格并未丧失，该商法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，只是不能从事生产经营活动。由此可见，吊销营业执照不能代替商法人注销。在法律上，商法人既然以登记取得商人资格，那么所有的商法人都应当以注销登记结束其商人资格。
可见最高人民法院的意见是：商法人营业资格消灭，并不代表商法人的主体资格必然消灭。换句话说，商法人被吊销营业执照后至被注销前的清算期间，商法人资格依然存在，商法人可以以自己的名义进行诉讼活动，也可以由商法人的清算组织或有责任清算的人出面参加诉讼活动。而这一点在国外有关法律中也有所体现，例如：台湾公司法规定：“公司解散者，乃已成立之公司，因章程或法律规定之事由发生，致公司法人人格消灭之法律事实。公司之解散，为公司法人人格消灭之原因。其人格在清算中继续存在，使清算人加以处理公司之对外关系，至清算完结，其法人人格始归消灭。”{10}日本商法典第116条规定，公司解散后，在清算目的范围内，仍视为继续存在。{11}韩国商法典第245条也作了同样的规定。因此关于商法人商人资格的丧失，笔者认为《企业登记程序规定》的规定和最高人民法院经济审判庭的复函更符合现代法治理念。因此商法人自清算终结后向登记机关办理注销登记时起其商人资格消灭。
对于事业单位法人可依商法规定在一定条件下成为商法人并从事商行为，其商人资格的取得与消灭，与企业法人相同。我国企业法人登记管理条例对此有明确的规定，其第27条规定：“事业单位、科技性的社会团体根据国家有关规定，设立具备法人条件的企业，由该企业申请登记，经登记主管机关核准，领取《企业法人营业执照》方可从事经营活动。”“第28
条规定：“根据国家有关规定，实行企业化经营，国家不再划拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性的社会团体，具备企业法人登记条件的，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，领取《企业法人营业执照》，方可从事经营活动。”
四、关于我国商人资格取得与丧失的立法建议
由于我国商业与商人发展的历史及现状比较落后，而市场经济的发展要求商人群体的壮大与平等，对此在未来的商事通则中在规范商人时必须对商人的资格作出适合我国实际的限制，对于商人的消极资格在我国商事立法中尚不存在任何法律规范，因此在《商事通则》中应当借鉴实践中的作法对其做出明确的规定，如国家政府机关、部门、军队不能经商，国家公务员、法官、检察官、人民警察、军人等不能经商，通过对商人消极资格的限定，可以阻止哪些不宜加入市场竞争行列的个人或组织参与到商人中，凭借其非正当行使的权力或由法律赋予的特权地位，获取其他商人所不能获得的不正当“商业利润”，从而破坏正常的市场竞争秩序，损害市场经济制度的良性运行。
我们知道商人资格的取得和丧失对规范商人从事商事活动具有重要意义。而我国对于商人资格取得与丧失的规定散见于各种商事单行法律法规中，没有统一明确的规定，在实践中出现了一些亟待解决的问题，所以有必要对于商人资格的取得和丧失在未来《商事通则》中做统一总括性的规定，以完善我国商人法律体系。在明确我国商人资格的取得与丧失的规定之前，我们需要解决的一个问题是设立中的商人有无商人资格，其商人资格何时取得与丧失。对于商人在未正式开始营业前而为营业作准备的行为，如修设店铺、招聘经理与员工、筹措资金等，是否算实施商行为，各国的立法与学说呈现一定的差异。日本在这方面有案例说明，日本商法学界对此也有不同的观点，但主流观点认为开业准备行为为附属商行为。我国的公司法也未对设立中公司的商事主体问题做出明确规定。目前法律的规定仅仅对发起人的义务和责任做出规定，其局限于发起人对第三人的义务或责任以及发起人对成立中公司成立后的责任和义务，而对在公司成立过程中设立中公司对外应该以什么身份承担什么样的责任并没有任何规定。所以我国现行相关立法对设立中公司的性质问题和义务责任承担方面缺乏规定。但设立中的公司不具有法人资格已经成为学界的共识。笔者赞同开业准备行为为附属商行为的观点，但同时认为设立中的商人不具有独立的商人资格，它不能以自己的名义而只能以设立人的名义从
事设立活动，设立行为的法律后果也应由设立人承担，除非设立成功且成立后的商人对设立行为所产生的债权债务作出追认的意思表示，此时，设立行为的法律后果由成立后的商人承担。概括而言，对于设立中的商人，法律应确认设立人从实施开业准备行为时取得商人资格，设立中的商人以设立人的名义从事商事活动，其设立行为的法律后果也由设立人承担。
对于商个人而言我国学界对其的具体分类还存在一定的争议，尤其对小商贩是否属于商个人学界有不同的态度，有必要在《商事通则》中对其地位作出明确的界定。笔者认为应当将小商贩纳入到商个人范围中去，对于这种合法经营的以流动性小商贩形式出现的简单从事小规模经营的“小商人”，他们从事经营都是为了维护个人和家庭生活，他们的行为与一般商人所从事的营利行为的连续性和不间断性是断然有别的，所以对于其商人资格的取得我们可以借鉴典型大陆法系国家德国和日本关于小商人的做法，只要具备完备的民事行为能力或商事行为能力即可取得商人资格，无须进行登记。其商人资格从营业终止、善后事务结束时自动消灭，也无需进行注销登记。这样比较符合法理上商个人商人资格的取得与丧失。对于商合伙而言我国现行立法只解决了合伙企业的商人资格的取得与丧失，那些现实中以民事合伙形式从事商业活动的，可以借鉴德国修订商法时对待小商人那样。若经注册登记，则承认其是具有商人资格的合伙，否则以民事合伙看待，并赋予此种商事合伙选择注销登记退出商人的权利。对于商法人而言，笔者在对我国现行立法中商法人商人资格取得与丧失的规定中已经做了分析，认为主要问题在于我国目前立法中对商法人商人资格和经营资格的关系没有明确，现有的规定存在直接的冲突，应当在未来的《商事通则》中按照最高人民法院经济审判庭的复函和《企业登记程序规定》的规定去规范商法人商人资格丧失的时间问题。既商法人的商人资格与营业资格应当分离，商法人商人资格的丧失以注销登记为其要件。
明确了以上问题后，按照我国现行法律和国外有关这方面的立法例，对于商人资格取得与丧失，笔者认为首先应以条文的形式明确设立中商人的资格，如：“第××条（设立中商人的资格取得）设立人从实施开业准备行为时取得商人资格，设立中的商人以设立人的名义从事商事活动，其设立行为的法律后果也由设立人承担。然后按照商个人、商合伙、商法人的分类以条文的形式在《商事通则》中对商人资格的取得与丧失作出统一的规定。如：“第××条
（商人资格的取得）商个人商人资格应从其被核准登记并发给营业执照之日起取得。对于小商贩等自然人只要具备完备的民事行为能力或商事行为能力即可取得商人资格，无须进行登记。商合伙的商人资格从有关机关核准签发营业执照之日起取得，商合伙取得营业执照后才能以商人名义进行活动。对以民事合伙形式从事商业活动的经注册登记后取得商人资格。商法人经工商行政管理机关登记而取得商人资格，法律或者行政法规规定须经有关机审核核准的，应当经过审核核准。事业单位法人依法被允许从事商事活动，其商人资格的取得参照商法人。“第××条（商人资格的丧失）商个人的商人资格从完成注销登记并由工商行政管理部门收回营业执照之时消灭。对于小商贩等自然人，其商人资格从营业终止，善后事务结束时，商人资格自动消灭。商合伙和商法人自清算终结后向登记机关办理注销登记时起其商人资格消灭。”对于其中一些细化的程序问题可以在商事登记中作出具体的规定，这样比较符合商人统一立法的技术要求。
（责任编辑：吉敏丽）
【注释】
作者简介：郭瑶（1983—），女，甘肃西和人，甘肃政法学院2007级研究生，主要研究方向为民商法学。
基金项目：本文为国家社会科学基金项目（项目编号：07XFX013）《我国商事法律体系的构建与完善——兼论〈商事通则〉的制定》阶段性成果。
*甘肃政法学院，甘肃兰州730070
Lawschool，Gansupoliticalscienceandlawinstitute，Lanzhou，730070
【参考文献】
{1}（法）伊夫·居荣．法国商法（第一卷）（M）．罗结珍等译．北京：法律出版社，2004：35．
{2}杜景林，卢谌译．德国商法典（C）．北京：中国政法大学出版社，2000：1—4．
{3}王书江，殷建平．日本商法典（C）．北京：中国法制出版社，2000：3．
{4}吴建斌．现代日本商法研究（M）．北京：人民出版社，2003：70．
{5}王保树．商事法论集（第一卷）（M）．北京：法律出版社，1996：20．
{6}范健．商法（M）．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2002：29．
{7}任先行，周林彬．比较商法导论（M），北京：北京大学出版社，2001：228．
{8}冯果，柴瑞娟．我国商事登记制度的反思与重构——兼论我国的商事登记统一立法（J）．甘肃社会科学，2005（4）．
{9}任尔昕，石旭雯．商法理论探索与制度创新（M）．北京：法律出版社，2005：165．
{10}梁贤宇．商事法论（M）．北京：中国人民大学出版社，2003：72．
{11}王书江，殷建平．日本商法典（C）．北京：中国法制出版社，2000：24．
找法律 上科云 www.corwing.c
om