《国际经济法学》答疑题

国际经济法学

1. 试述海外投资企业必须了解法制环境的哪些基本内容。

答：两部分内容：（1）国际经济法。各国的海外投资者应通晓调整和约束国际间经济行为的法律规范，即国际经济法，包括国际投资公约和惯例、母国与东道国签订的鼓励和保护投资的双边条约、国际商法、国际贸易法、国际技术转让法、跨国公司行动守则等等。（2）各东道国的法制环境。各国海外投资者应从法律的完整性、法制的稳定性和执法的公正性三个方面来考察各东道国的法制环境。其一，法律的完整性。这主要是看东道国有关的法律法规是否健全，如金融、审计、经营、进出口贸易、投资专利等法规的全面性、完整性和配套性。其二，法制的稳定性。这是指一国的法律制度一经制定出来就应保持相对的稳定，不可朝令夕改。其三，执法的公正性和严肃性。这是指东道国的司法机关能否依法办事，处理纠纷是否公正。此外，还要看一看投资东道国制定的法律及执法是否符合国际惯例。

2．论国际投资法的体系和主要特征。

答：国际投资法包括国内法规范和国际法规范，其中国内法规范包括资本输入国法制和资本输出国法制，国际法规范包括双边投资条约、区域性多边投资条约、世界性多边公约、联合国大会的规范性决议、国际惯例以及司法判例等。

主要特征：（1）国际投资法调整私人投资关系。也就是说，国际投资法不调整官方投资关系，即国际组织、国家、政府及其下属机构的跨国投资关系不属于国际投资法的调整范畴。（2）国际投资法调整的私人投资关系，仅限于跨国私人投资关系，不包括境内的私人投资关系。（3）国际投资法调整国际私人直接投资关系。（4）国际投资法调整的国际私人直接投资关系，既包括国内法关系，又包括国际法关系。

3. 论国际投资法与国际贸易法和国际金融法的区别。

答：与国际贸易法的区别：国际贸易法是调整国际市场商品和劳务交换的法律关系的法律规范总称。国际投资法与国际贸易法的联系在于它们都调整商品在各国间运动的法律关系，但两者又有明显的区别：（1）行为的主体不同。国际贸易法所规范的商品运动的法律主体是各类以商品交换为原动力的外贸公司和出口创汇企业（或跨国公司）及个人。国际投资法中所规范的商品运动的法律主体则是具有生产性质的跨国公司和跨国银行，这两个主体的侧重点不同。（2）商品的法律背景不同。国际贸易法所涉及的商品是用来进行国际交换的商品，商品主要进入消费领域，其目的是实现其价值和使用价值，商品交换是原动力。国际投资法中所涉及的商品实质上是生产要素，资本运动的目的是重新投入生产领域，以期获得更大的利润。国际投资法所涉及的商品交换具有生产性。（3）所规范利益的含义不同。国际贸易法规范的商品运动的重点在于从法律上保护与管制一国的国际竞争能力，以便获得合法的比较利益。国际投资法规范的商品运动的重点在于，从法律上保护与管制一国参与国际生产的能力，以便创造更大的合法的比较利益。（4）调整对象不同。国际投资法的调整对象是国际私人直接投资关系，而国际贸易法的调整对象则是国际商品贸易关系。简单地说，一个是资本，一个是商品。

与国际金融法的区别：国际金融法是关于国际金融交易的法律规范总称，它涉及金融资产跨国流动、国际交易过程中产生的有关法律问题。国际金融法与国际投资法都要涉及国际资本运动中的法律问题，但两者又有明显的区别：

（1）行为的主体不同。国际投资法所规范的资本运动的主体则是具有生产性质的跨国公司和跨国银行；国际金融法所规范的资本运动的主体主要是各国的中央政府或其代表机构、国际金融机构和国家证券机构。这两个主体的侧重点不同。

（2）法律问题的形式不同。国际投资法所涉及的是以生产要素形式表现出来的法律问题，这种问题由于资本的流动要受诸多因素的限制，而且耗时长，因而使问题更具有复杂性；国际金融法所涉及的大多数是以货币形式表现出来的法律问题，这种问题又由于资本流动的现代化以及瞬息之间巨额资本在全球范围内的调动而使问题更具突发性。

（3）互动影响的角度不同。国际投资法主要分析国际资本运动的法律对国际竞争和国际生产、东道国或投资国经济发展等方面的互动影响；在国际金融法中，主要分析规范国际资本运动的法律对国际金融市场、国际货币体系、各国国际收支状况等方面的重大影响。

（4）调整对象不同。国际投资法的调整对象是国际私人直接投资关系，而国际金融法的调整对象是国际金融关系。

4．试述平等互利原则的含义。

答：平等互利原则在国际投资上既适用国家间关系，也适用于不同国家的投资者间以及国家与外国投资者间的关系：（1）对于关于国际投资的国家间关系来说，必须坚持国家主权平等、互利互惠，不能以损害他国的利益来满足本国的要求，更不能以牺牲他国、压榨他国为手段，谋取本国单方的利益。在订立双边投资条约有关条款时，不应仅限于形式上的平等，而且要考虑实质上的平等，应避免让强者一方利用形式上的平等来谋取自己的利益而损害他方利益。（2）对于不同国家的私人投资者间的投资合作关系来说，双方当事人法律地位平等、权利义务相互对等是其合作的基础。在投资合同、协议中，任何一方都不应接受片面性义务的条款，显属不公、损害一方权益的投资合同或协议应属无效或不予批准，这已为各国外资法或相关法律所肯定。（3）对于国家与外国投资者间关系来说，其投资协议也应以权利义务相互对等为基础，投资合同不得含有损害国家主权和利益的条款；在投资管理关系上，外国投资者必须尊重东道国主权，受东道国法律管辖，而东道国也应对外国投资者的合法权益予以法律保护。

5．跨国公司与东道国间的关系如何？

答：跨国公司到东道国进行投资经营活动时，当然也会与东道国产生某些法律关系。这些法律关系主要有两类：一是合同关系，一是经济行政管理法律关系。

跨国公司与东道国的合同关系主要表现在特许协议上。以前，一些不发达国家或发展中国家为了开发其自然资源，常常与外国公司(主要是跨国公司)订立协议，合作开发。然而，在国际投资中，跨国公司与东道国政府直接订立的协议现在已经越来越少了，许多发展中国家都成立了具有法人资格的国家公司，由这些国家公司负责与外国公司签订有关的自然资源开发合同。也就是说，跨国公司与东道国政府间的合同关系现在已多为跨国公司与东道国国家公司间的合同关系所取代。

跨国公司与东道国的关系主要表现在经济行政管理方面。跨国公司对东道国的经济发展既有积极作用，又有消极影响。如何发挥其积极作用，抑制其消极影响，关键在于东道国的引导，既要对跨国公司提供有力的法律保护和鼓励，又要对其活动进行监督、管理和控制。对跨国公司的管制主要是针对其可能产生消极影响的活动和政策。例如，跨国公司的“全球战略”可能与东道国的发展方向不一致；它们可能采取转移定价的手段逃避东道国的税收，逃避东道国的外汇管制措施，还可能采取各种限制性商业惯例，限制竞争、垄断市场，牟取暴利；它们在国际间大量的资金流动可能会给东道国的国际收支带来重大影响；它们还可能利用东道国环境法不健全的空子，开设有严重污染和公害的工厂，给东道国的环境和人民生命财产带来重大损害，等等。因此，东道国必须通过各种法律手段，对跨国公司的活动进行管制。由这种法律管制产生的关系属于经济行政管理法律关系。一般来说，由于跨国公司具有不同于一般单个商业公司的特殊性，东道国对跨国公司活动进行法律管制的任务也更加艰巨、复

6、试论国际经济组织的主要特征、法律人格及其特权和豁免。

答：国际经济组织的主要特征是：（1）其主要参加者是国家；（2）国际经济组织是国家间基于主权平等原则设立的机构，不是凌驾于国家之上的组织；（3）国际经济组织是以国家间的正式协议为基础的，这种协议在性质上属于国家间的多边条约。

国际经济组织必须具有一定的法律人格，才能作为国际经济法的主体行使权利和承担义务。与主权国家具有的法律人格不同，国际组织的法律人格取决于国家的授权，其权利能力和行为能力的范围取决于其特定的宗旨与职能，取决于其基本文件的规定。具有法律人格的国际经济组织在其基本文件规定的范围内不受任何国家权力管辖，具有在国际法和国内法上的符合其宗旨和职能的法律能力。其基本的法律能力包括缔约、取得和处置财产、进行法律诉讼能力。（1）缔约能力。国际经济组织为了执行其职能有权同有关国家缔结条约，同时也有权在成员国内同有关自然人和法人订立契约等。（2）取得和处置财产的能力。国际经济组织要执行其职能，从事活动，必然要具有和涉及相应的财产，因此取得和处置财产是其法律能力的重要内容之一。（3）进行法律诉讼能力。国际经济组织既有在国际法庭诉讼的能力，同时也有在成员国内进行诉讼的能力，以使其可以通过诉讼维护其权利和利益。要注意的是，国际经济组织如果要在非成员国进行活动，其法律人格和法律能力必须得到非成员国的承认。因为国际经济组织的基本文件对非成员国没有拘束力，非成员国无义务授予该国际组织以某种法律能力。

国际经济组织享有一定的特权与豁免，这种特权与豁免也来自于成员国的授权。国际经济组织的特权与豁免通常限于执行职能所必要的范围，一般来说，其具体内容通常包括财产和资产免受搜查、征用、没收或其他形式的扣押，档案不受侵犯等。但由于各经济组织的职能不同，其特权与豁免的范围也不同。例如，世界银行集团与国际货币基金组织的特权与豁免就完全不同。国际货币基金组织的财产和资产享受任何形式的司法程序的豁免，只有当自己作为原告表示放弃司法豁免时，才能对它进行诉讼。而世界银行集团的资产，可以在诉讼一方经法院判决后予以扣押或执行。国际组织的工作人员的特权与豁免则限于独立执行任务的范围。

7．我国的有关立法与实践是如何保护中外合营企业中的少数股东利益的？

答：由于我国外资立法没有像一般发展中国家那样规定外商投资的比例必须在49%以下，而是规定外商投资比例不得低于25%，这就会出现合营企业中的绝大多数企业的大多数或者绝大多数股份为外商所占有，从而产生了保护企业中的占少数股份的合营者的利益和权利的问题。在这方面，根据我国的有关立法，主要有如下几条保护措施：

一是通过规定合营各方的经营管理权来保护。如法律规定，合营企业的最高权力机构是董事会，董事会的董事名额参照各方出资比例协商确定，并由合营各方委派。这样，出资比例少的一方合营者也能委派董事参加董事会，讨论和决定企业的重大问题。

二是要求合营企业的重大问题（企业章程的修改；企业的中止、解散；注册资本的增加、转让；与其他企业的合并与分立）必须由出席董事会会议的全体董事一致通过方可作出决定。这种一致通过的议事规则，就是对占少数股份的合营者利益的一个有力保护。

三是通过股权转让的限制来予以保护。法律规定合营企业的一方转让其全部或者部分出资额，必须经合营他方同意，而且合营他方享有优先购买权。合营一方向第三方转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

四是通过诉权予以保护。合营各方如果在合营中发生争议，不能通过协商解决，又没有仲裁协议时，发生争议的任何一方都可以向中国人民法院起诉，通过诉讼解决争议，维护自己的

8．举办外资企业的动因是什么？

答：对于外国投资者来说，举办外资企业的主要优点是：（1）有助于保障企业最大限度的经营自主权和运用在其他国家已获证实的成功的标准公司理念。外资企业由外国投资者独立经营管理，可以减少或避免企业经营决策中的矛盾和冲突，提高企业经营效率；（2）可以同母公司保持密切的经济联系。许多外资企业是跨国公司的子公司，在跨国公司体制中，由母公司拥有绝大多数或全部股权的子公司能够充分地借助母公司在人员、技术和销售等方面的优势，从而取得较高的经济效益；（3）有助于控制企业引进的先进技术。由于外资企业的技术由外国投资者自己管理，是否转让技术、何时转让、转让的程度如何，概由外国投资者掌握；（4）可以独享企业利润；（5）与合营企业比较而言，由于减少了合营者之间谈判的环节，设立程序可望较为简便。

对于东道国来说，允许举办外资企业的优点在于：（1）在当地公私资本未参与投资、不承担经济风险的情况下，完全利用外国投资兴办企业，促进当地经济发展。例如，通过外资企业所需的原材料、零部件的国产化，带动当地工业的发展；（2）通过向外资企业征收税款、土地使用费和其他服务费，增加国家财政收入；（3）由于外资企业需要录用并培训当地管理人员和工人，既可增加当地的就业机会，又能提高当地人员的管理和技术水平。

9．论利用外资改组国企必须符合的条件。

答：（1）企业改组前，国有产权持有人应当组织被改组企业进行资产清查、产权界定、债权债务清理，聘请具备资格的中介机构进行财务审计，按照《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等有关规定进行资产评估。（2）改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。（3）以出售资产方式进行改组的，企业债权债务仍由原企业承继；以其他方式改组的，企业债权债务由改组后的企业承继。转让已抵押或质押的国有产权、资产的，应当符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。债务承继人应当与债权人签订相关的债权债务处置协议。（4）改组方应当公开发布改组信息，广泛地征集外国投资者，对外国投资者的资质、信誉、财务状况、管理能力、付款保障、经营者素质等进行调查。优先选择能带来先进技术和管理经验、产业关联度高的中长期投资者。（5）企业改组以转让国有产权或出售资产方式进行的，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格。

10．论述与合资经营企业相比，合作企业本身有何优弊。

答：与中外合资经营企业相比，中外合作经营企业的主要优点是：

（1）投资形式上，合资企业需要国内配套资金投资，而合作企业则大多数是外国合作者提供资金、技术和设备，中方合作者提供基础条件，如场地使用权、厂房、设备、劳务等。中方一般可以不必投入现金或只投入少量现金，减轻了国内配套投资现金的负担，为我国吸收更多的外国投资开辟了新的渠道。

（2）资本的回收上，合资企业的合营各方在经营期间不能收回投资原本，而合作企业的外方依法先行回收投资，经营前景比较明确。

（3）风险防范上，中方可以利用合伙人内部各自承担无限责任（即不以出资额为限）这点，找一些资力雄厚的外国合作者合营，减少因对方违约而得不到赔偿的风险。

（4）灵活度上，合作方式灵活简便、适应性强。合作企业是一种契约式合营，这种契约性安排增加了灵活性，使得合作企业在设立程序、投资方式、管理方式及收益分配方式等许多

方面都比合资企业简便、灵活，因而适应性强，既适于生产性项目，也适于非生产性项目，既适于城市，也适于农村，项目大小不拘，资金多少都适宜，可因事、因地制宜，易于发展，外方具有限制其风险的能力。

（5）适应性上，合作企业的适应性很强，不论投资项目是大型还是中小型、生产性或非生产性、位于城市或农村，都可以适用合作企业的组织形式。

当然，合作企业本身也具有不容忽视的弊端和不利的方面。主要是如下两点：

（1）合作企业的风险很大。因为依照一些发达国家的法律规定．合伙当事人应承担无限连带责任，一旦发生风险，中方母公司也要承担责任，特别是西方一些奸商故意设置陷阱让中方投资者及其母公司上当受骗，这一点应特别注意；

(2)合作企业的各方权利义务都由合同约定，增大了合同谈判的难度，尤其是同发达国家老谋深算的合作者谈判时更应慎重，以防被暗算。

11.试述引进外资与对外投资两者间辩证关系

答：这种辩证关系具体表现在如下几个方面：

（1）引进外资是对外投资的先期准备阶段，为对外投资创造必要的前提条件。引进外资，与外商合资、合作，已经并将为我国培养出更多的大批具有丰富经验、能从事海外投资活动的优秀人才。与此同时，引进外资往往伴随着外国先进技术的引进，这些技术经过消化、改进后可以向经济发展水平和技术状况与我国相近似的发展中国家作再转让，从而为对外投资做好技术上的先期准备。

（2）对外投资又是引进外资的重要保证。国内外的经验教训告诉我们：利用外资表现注意双向利用，即引进来、投出去，而不能仅注重引进外资而忽略对外投资。因为资本的长期单向运转违背生产力国际转移的一般规律，使得国内外各种生产要素得不到最佳配置和利用。长此以往，必将使国家丧失偿还能力，陷入外债的深渊。只有在引进外资的同时，积极开展反向的对外投资，才能从根本上提高引进外资的承受能力。

（3）引进外资的国家，如果不大量出口，就不能应付越来越多的外商汇出利润和还本付息的需求。而出口又难以依赖于外商直接投资企业。因此，东道国企业需要建立海外企业直接推进本国出口。同时，海外企业还可以更好地进口本国所需机器设备和原材料，节约进口用汇，防止因信息不对称而被外商欺骗。

（4）东道国经济在外资促进下生产规模越来越大，对资源需求量也越来越大。本国资源需求与供给的矛盾必然使东道国更多地依赖国际市场。需求量越大，资源供应渠道及价格就越重要。

12．利用外资对我国可以产生哪些积极作用和消极影响？

答：积极作用：第一，有利于弥补我国国内建设资金不足。第二，有利于学习境外的先进科学技术和现代公司企业的生产经营管理经验。第三，促进国内产业升级。第四，有助于我国社会主义市场经济体制的建立和完善。第五，可以绕开各国设置的各种关税和非关税壁垒以及西方国家对我国的歧视，享有某些区域性国际经济组织成员国的特殊优惠待遇，持续占领已经开发的境外市场，并开拓新的国际市场，进一步推动对外贸易。第六，可以充分地开发和利用境外资源。第七，提高中国企业的国际竞争能力。

消极影响：第一，如果不注意引进外资和对外投资的适当比例，单纯的强调引进外资而不注重对外投资，势必会加重国家的债务负担，造成我国对引进外资的严重依赖或者过分依赖，削弱国内技术创新能力。

第二，外商投资不顾中国国情投资，容易带来失业人口增加、市场垄断、环境污染等社会问题，转嫁投融资风险。

第三，进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡以及刺激贫富两极分化，加重了人们心态不平衡。

第四，如果管理不善，可能使外商获利过多而我们受损较大。

第五，过多单纯引进外资，可能导致国内消费结构畸形发展，并且加重我们偿还债务的负担。第六，某些别有用心的外国投资者，可能通过投资对我国进行政治、经济和意识形态等方面的破坏活动，有的还危及到我国的国家主权。

第七，利用外资特别是对外投资可能引发国有资产流失，导致工业产权和专有技术丧失以及商业秘密等外流。

13．为什么我国要重新调整和完善优惠立法以及如何调整和完善我国外资优惠待遇立法？答：原因：第一，是我国建立和发展市场经济的客观需要。第二，我国市场经济法律体系框架已经基本建成，外商投资的法制环境已经有了质的改善。第三，优惠待遇只是吸引外资众多因素中的一种，而且并不是最重要的因素。第四，废除单方面赋予外商和外商投资企业的优惠待遇不会影响我国的外商投资。第五，单方面赋予外商和外商投资企业的优惠待遇与WTO法制产生冲突，为适应入世的需要，也应该对单方面优惠待遇予以调整。第六，重新调整外商投资特殊优惠待遇，有利于减少我国引进外资的成本，使税收负担比较公平、公正。完善措施：第一，遵守WTO的法律统一性、透明度原则，对外资优惠待遇予以仔细地清理。第二，利用WTO协议给予发展中国家的特殊待遇，逐步调整对外资企业的出口补贴和进口替代补贴法律政策。第三，统一内外资企业的法律地位，逐步取消对外资的特殊优惠待遇，使内资企业公平参与市场竞争，发挥我国民间资本的积极性。第四，逐渐改区域化税收优惠为主的优惠方式为区域化和产业化互相融合、并驾齐驱的税收优惠，并最终实现产业化税收优惠为主的优惠方式。第五，改变直接优惠为主的优惠方式，丰富外资税收优惠措施。

14．利用外资中国有资产流失有何危害性以及研究利用外资中国有资产流失有何重大意义？答：危害性：第一，它可能动摇人们对改革开放、利用外资政策特别是对外投资政策法律的信任、理解和支持。第二，极大地影响我国充分享有入世后的各种权利特别是最惠国待遇和国民待遇。第三，国有资产是我国社会主义公有制的经济基础，也是我国社会制度、政治制度等地物质基础。第四，可能导致外商控制我国国民经济命脉，进而干预我国的政治等方面的内部事务，影响我国国家主权的顺利实施。第五，滋生更多、更大的腐败问题，引发人民群众的不满情绪。第六，利用外资中的国有资产流失势必影响我国尚未完全建立起来的正常市场经济秩序，加剧市场秩序混乱的局面。

研究意义：防止利用外资中的国有资产流失，目的就是为了使在引进外资和对外投资中的国有资产能够保值增值。这不仅具有重大的经济意义和法律意义，也具有非常重要的政治意义，主要体现在如下几个方面：

第一，防止利用外资中的国有资产流失，是巩固和发展我国社会主义经济制度和政治制度的需要。

第二，防止利用外资中的国有资产流失，是维护国家法律和维护市场经济法则的需要。

第三，防止国有资产流失，有利于我国从计划经济体制向市场经济体制的转变。

第四，防止利用外资中国有资产流失，有助于社会主义精神文明建设。

15．试述国有企业无形资产的范围、重要意义以及国有无形资产流失的渠道。

答：范围：一是天然的或法定的由国家代表全体人民所有的无形资产，如特许经营权、国有土地的土地使用权等；

第二种是由国家投入大量资本而由国有企业在生产经营中长期积累而成的无形资产，如国有

驰名商标权、国有专利权等；

第三种是流通领域中创造的国有无形资产，如服务行业的国有独资公司的经销网、商业秘密、顾客市场等；

第四种是公民或法人主要利用国有资本条件而创造的无形资产，如国有企业技术人员的职务发明、职务作品等。

此外，还有通过以国有资本从境内外购买的各种无形资产、没收、征用而得来无形资产等等。重要意义：（1）国有无形资产是我国社会主义制度物质基础的重要组成部分。（2）国有无形资产是确保公有制为主体、市场经济沿着社会主义方向健康发展的物质保障。（3）国有无形资产具有有形资产所不可替代的经济价值。这种不可替代性大致表现在无形资产具有超乎寻常的价值、具有较强的稳定性和增值性、具有使企业规模效应急剧膨胀的作用。（4）国有无形资产是现代国有企业发展的催化剂。（5）国有无形资产不仅是给国有企业发展提供大量财源的重要渠道，也是国有企业在激烈的国际国内市场竞争中取得优势地位的一张王牌。

流失渠道：（1）用于境内外投资，与外商搞合营的国有无形资产未作评估或低估，导致国有资产流失。（2）无论是引进外商投资还是我国公司企业发展对外投资，国有无形资产的计价都不够合理。（3）利用外资中商标权的流失。（4）土地使用权的流失。（5）专有技术、工艺和其它商业秘密的流失。

16．试述跨国联属企业如何利用转移定价进行国际避税？

答：采取以下五种方法：（1）有形财产的销售。联属企业在对内部交易的有形财产定价时，可以综合考虑各国税率高低和集团经营战略，制定出背离正常交易价格的转移定价。（2）有形财产的使用。联属企业可以通过租赁、租用和租购等不转移有形财产所有权的方法，将该财产的使用权转移给另一国的联属企业，然后收取一定的租金。（3）无形财产交易。联属企业可以通过向国外联属企业收取高额特许权使用费或转让费，降低该联属企业的利润；也可以通过收取较少的特许权使用费或转让费，降低转让方的利润额，增强受让方的竞争能力。（4）贷款。由于联属企业偿还贷款时支付的利息可以作为费用扣除，所以在一定条件下，贷款可以获得纳税上的好处。（5）服务收费与管理成本分摊。总公司往往通过不按正常交易价格收取服务费，不按正常会计原则分摊成本费用的办法进行国际避税。

17．外商和外商投资企业在我国的避税行为有何危害以及我国的反避税工作存在着哪些问题？

答：这些危害性可概括为如下几个方面：第一，外商和外商投资企业的大肆避税，必然会导致我国财政收入的大量减少和不必要的支出，引起我国国有资产大量流失。

第二，严重影响了我国的国际投资环境和国际声誉。外商和外商投资企业的避税行为风行，就必然使得我国境内的外商投资企业利润被大量转移出境，造成我国境内的外商投资无利可图或者利润极少的一种假象，使那些尚未进入我国投资的外商和国际跨国公司误认为中国大陆的国际投资环境恶劣，不敢也不会将大量的资本投向中国大陆。

第三，影响市场经济条件下的各类主体公平竞争，特别是极大地削弱了我国内资公司企业市场竞争力。

第四，外商和外商投资企业的大肆避税，就会使得市场经济的各种法律关系主体对国家机构信任危机，怀疑国家税收征管能力。

第五，外商和外商投资企业的大肆避税，使得国家为了维持正常的财政开支而不得不转嫁税收负担给其他国内纳税主体，从而加重国内其他纳税主体的纳税负担。

第六，外商和外商投资企业避税行为的泛滥，又会使得国内其他纳税主体纷纷起来效仿外商

避税，导致更多的公司企业和个人避税，引起更多的、更大的国有资产流失。

第七，外商和外商投资企业的大量避税，会导致国民收入再分配的不公平，严重影响我国生产要素的合理配置。

存在的问题：第一，普遍存在对反避税工作思想认识错误，认为反避税就会严重制约外商来华投资。第二，无法掌握国际市场价格资料。第三，我国税务人员的业务素质与反避税工作的要求不相适应。第四，外商和外商投资企业纳税人纳税意识淡薄，存在着侥幸攀比心理。第五，我国反避税立法严重滞后，严重影响了反避税工作的开展。第六，我国现行的税收征管制度的缺陷及反避税工作手段和方法的落后也是造成反避税工作困难的一个重要原因。

18．论中国发展海外投资的国际条件和国内条件。

答：国际条件：从国际大环境来看，80年代以来国际经济环境的若干变化，为我国开展海外投资提供了一定的机遇。

（1）发达国家的对外投资进一步向其内部集中。目前，美国、欧共体、日本的对外投资占世界对外投资总额的81％，其中的大部分是他们三家内部进行的。这样，广大的发展中国家就存有较大吸收外国投资的余地，成为我国对外投资的重点地区之一。

（2）独联体、东欧国家在向市场经济过渡中，需要吸收大量的外资，为我国向这些国家投资提供了广阔的前景。

（3）我国周边国家和地区提供的有利环境。亚太地区近年来经济增长速度是世界上最快的，区内存在激烈的赶超型竞争和活跃的贸易，无疑为我国参与国际投资提供了良好的环境。国内条件：国内条件决定着我国是具有跨国经营的能力。进行跨国经营需要有一定的经济、技术优势，否则就不能在国际竞争中立足。我国目前还不具备绝对的，经济技术优势，但存在一些相对优势和其他投资条件，概括起来主要有：(1)拥有较强的整体经济实力；(2)部分公司企业拥有相对富余的资金；(3)具有技术优势；(4)中国跨国公司的形成与发展；(5)劳动力优势；(6)资源优势；(7)制度优势；(8)有一定的管理技能；(9) 培养锻炼了一批熟悉国际惯例、国际市场环境、有从事海外经营能力的人才；(10)华侨优势。

19．申请设立海外投资企业需要哪些条件以及应当做好哪些前期工作？

答：条件：(1)能够提供国内短缺的，或者需要长期进口的原材料或产品，所提供的货源应长期稳定、质量符合要求、且价格有竞争性；(2)能引进一般渠道难以取得的先进技术和设备以及经营管理经验；(3)能带动我国机器、设备、原材料和其他产品的出口；(4)能为国家增加外汇收人；(5)能扩大对外承包工程和劳务合作业务；(6)能为东道国市场或国际市场提供需要的产品，而且确实能够盈利的。

前期工作：（1）了解和掌握东道国有关法律和政策规定。（2）了解东道国的社会经济环境。（3）掌握东道国的文化环境。（4）选择合适的合营对象。（5）搞好项目可行性研究。

20．试述我国现有的海外投资审批制度的主要内容及存在的不足。

答：主要内容可概括为如下几个方面：（1）规定申请海外投资、开设海外投资企业的条件，包括海外投资主体资格、创办海外投资企业应当具备的主要条件；（2）规定海外投资者办理海外投资报请批准应当提交的文件，包括项目建议书、可行性研究报告、投资者的国内营业执照、海外合营企业的合同和章程、海外合营对象的资信情况证明书、外汇管理部门关于资金来源和投资风险审查的意见、其他有关文件或者资料；（3）确定海外投资审批机关及其权限，包括中央审批机关和地方审批机关，明确各级审批机关的权限；（4）规定审批程序。不足之处具体表现为如下几个方面：（1）审批管理体制不合理；（2）审批条件不够妥当；（3）海外投资主体的范围过于狭窄；（4）外汇资金来源审查过于严格；（5）审批手续繁琐。

21．创办海外合资企业有何好处和弊端？

答：好处：（1）我国尚处于海外投资的初始阶段，这方面的经验缺乏，国内人员培训目前还跟不上来，举办合资企业，我们就可以借助东道国合资对象的销售渠道和销售手段迅速占领市场，扩大在当地市场或其他市场的销售；

（2）合资各方可以在资本、技术、经营能力等方面相互补充，增强合资企业自身的竞争力；（3）有利于获得当地的原材料、自然资源、生产基地和各方面的人员；

（4）有利于投资者进入某一项新的业务领域，获取新技术、新知识与新信息；

（5）由于合资企业的一部分股权是东道国投资者的，有时可能是东道国政府投资的，这就有利于分散和减少投资中的风险，因为一旦发生风险，东道国政府及其投资者也会遭受损失；（6）由于合资企业对所在地的经济贡献较多，较少受东道国外资政策和法律的排挤与差别待遇，相反，易受当地政府和居民的欢迎，常常会获得税收减免及其他优惠；

（7）有助于了解所在国的政治、经济、法律和文化环境，以利于科学决策；

（8）有利于拓宽投资领域，很多东道国外资立法规定一些投资领域或行业禁止外国独资进入，有的是限制外资独资进入，但对合资进人则未加禁止和限制。

弊端：第一，由于投资各方的目标不一致或不一定相同，经营管理方法和观念不一定一致，所以，在经营管理和销售中容易产生摩擦和分歧；

第二，不同投资者的长短期利益不一定相同，有时会阻碍公司长期发展计划的制定和实施；第三，有时对当地合作伙伴的资信状况难以准确把握，对公证人、律师的人格以及会计师事务所的道德和声望也不易全面认识。因此，吃亏、上当和合资企业资产被暗中转移的现象是可能发生的；

第四，外方对企业的控股权，因为很多国家，主要是发展中国家大多规定合资企业的外资股权必须在49％以下，东道国合资者的股权在5l％以上，这就使得合资企业的股权可能由外方控制。

22．中国跨国公司的特点和形成的条件是什么？

答：特点：一是必须在国外有两个以上的子公司，并进行生产性的生产和经营活动，这就排除了餐馆、旅馆、小型贸易公司；

二是国外子公司的营业额必须占公司总营业额的25％以上，这说明不能把在国外设点的企业都笼统称为跨国公司，只有那些以国际化生产和经营活动为主的企业才是跨国公司；

三是中国跨国公司的所有制主要是公有制，极个别资力雄厚的私营企业也可成为中国跨国公司，这就能够保证企业生产和经营活动以及收入分配的公有制属性。

形成条件：(1)有发展海外投资的目的。有的为寻找较便宜的和丰富的资源供给，有的为寻求价格低廉的生产要素，还有的为开辟市场和克服贸易保护壁垒；寻求生产的规模效应等；

(2)公司在生产技术和工艺方面有创新，从而在国际市场上具有竞争潜力；

(3)资本实力雄厚，且凭借其雄厚的财力，在部门内有较强的竞争力，在部门间具有兼并力和跨行业发展的能力；

(4)在部门和行业具有垄断优势，且凭借其垄断地位，可以不断提高规模优势；

(5)在产品质量和管理上有比较优势，利用这些优势便于击败对手，使公司在有限的市场上保持相对优势地位。

23．试析收购海外企业的利弊。

答：收购外国企业具有如下有利方面：

(1)可大大缩短项目的建设周期，迅速地进入东道国市场，并较快地扩大企业的生产和经营

规模。因为收购是对外国现有企业所有权的取得，而不是从零开始新建一个企业，所以它是迅速实现企业国际发展战略，进入国外市场的有效手段；

(2)能利用被收购的外国企业的商标、专利、专有技术等等无形资产，节省巨额的市场开发费用。购买国外企业，往往可以利用其商标的知名度和企业的商誉，迅速打入市场；

(3)可以利用被收购企业的现有生产设备、技术人员和熟练工人，尤其是当投资者无法通过其他途径得到所需的人才时，这一优势更为明显，同时还可获得国外企业的先进管理方式和管理经验；

(4)可利用被收购企业原有的销售渠道，较快地占有该企业原有的市场和开拓新的市场，无须花大力气就能迅速在国外打开市场，占有一定的市场份额；

(5)通过跨行业的收购活动，可以迅速扩大经营范围和经营地点，增加经营方式，促进产品多样化和生产规模扩大；

(6)可以减少市场上的竞争对手。收购往往是限制竞争的有效手段，竞争对手企业的消失可以保证收购公司的利润；

(7)可以更好地克服产品周期缩短的问题，使收购公司得以保持自己在产品生产中的有利地位；

(8)通过收购后再次出售被收购企业的股票或资产，可以使收购公司获得更多利润；

(9)有利于实现投资者的投资目标。通过收购，海外投资者得以有机会对被收购企业重新组合，使之为其投资目标服务；

(10)当投资者购买一家价值低估的企业时，可以大大减少资本支出，从而比重新创建企业更为有利。

收购海外企业有一些不利的方面：

第一，由于被收购企业所在国的会计准则与财务制度往往与投资者所在国有很大差异，所以有时难以准确评估被收购企业的真实情况，导致收购目标企业的实际投资金额高于收购支出；第二，东道国反托拉斯法的存在以及对外来资本股权和被收购企业行业的限制，是收购行为在法律和政策上的限制因素；第三，当对一国企业的收购数量和收购金额较大时，常会受到当地舆论的限制。

24. 试述投资风险与收益的关系？

答：（1）在海外投资活动中，投资者投资收益与风险是并存的，收益与风险之间是一种正比例函数关系，即收益越大的投资活动，其风险越大；投资收益越小的投资活动，其风险越小。（2）投资者从事各种形式的海外投资活动，其根本动机是获取收益，而且收益越大越好。海外投资者都力图追求最大收益和最小风险的目标，但收益与风险的正比关系使这一目标难以达到，因此，大多数投资者只得选择风险和收益较小的投资活动，这就说明了投资风险影响了投资者对最大收益目标的追求。

（3）不同种类的风险对投资者收益的影响是不同的。例如在海外直接投资中，无补偿的国有化风险会使投资者的投资丧失殆尽，本利无收；战争和民族冲突等风险也会给投资者带来不同程度的损失；在间接投资活动中，违约风险不仅会使普通股东的红利减少或分不到红利，还会使优先股的股东和债券的持有者不能按期得到或根本得不到股息和债息；利率的上升会使证券价格下跌，由此给证券投资者造成损失；通货膨胀风险可能会使普通股股东红利增加和股价上涨，进而使收益增加，但却导致优先股股东和债券持有者实际收益的减少。

25. 当某种国家风险严重危及海外投资企业生存，难以采取有效的缓和措施时，我国海外投资者应如何全面撤退海外投资？

答：可以采取以下法律措施：

（1）立即停止我们国内母公司对其海外子公司的进一步贷款，撤销对子公司的担保义务，切断母公司与子公司的经济联系，以免母公司为子公司承担法律责任；

（2）以我国海外投资企业自身的资产作抵押，向东道国银行借款以取代母公司的资助，并提前偿还国内母公司的贷款；

（3）清理、减少库存和半成品的数量，招聘当地人员顶替外国技师，以当地原料同国外企业进行易货交易，避免外汇转移风险；

（4）将半成品、成品以低于成本的价格返销给中国境内母公司或母公司在其他国家的子公司，通过转移价格来补偿投资者的利益损失；

（5）通过与境内母公司及其他子公司分摊成本费用，以超过应有的比例来承担成本费用，从而补偿投资者的部分损失；

（6）通过拍卖撤回企业的资产，减少风险损失。我国海外投资者对上述撤退措施应根据具体情况予以采用。

26. 试析在不同的时间、不同的地点对不同企业、不同行业的投资组合的具体内容。

答：具体内容包括以下4个方面：

（1）企业的分散。海外间接投资者切忌将自己的全部资本或绝大部分资本用于购买一家公司的证券，以防该公司遭遇不测使自己连本带利受损，而应分散购买几个公司企业的证券。在选择企业进行投资组合时，必须做到从三个方面分析企业的经营状况，一是了解公司的财务状况，公司的长期出现赤字也会导致股价下跌；二是分析公司的竞争能力和公司未来的发展前景，以预测公司股价的走势；三是了解企业的收益情况，这里主要包括企业的营业额、企业利润的变化、企业经营的发展趋势、支付企业债券利息的情况、派发优先股和普通股股利等情况，利润率、秋后利润率、成本利润率、资金利润率、劳动生产率、本益比例等都是分析企业收益状况的重要指标。

（2）行业分散。海外投资者应将其资金分散购买各种行业的股票，而不能只限投资于一种行业的股票，注重各行业的基本特点和周期性特点，即准备投资行业所处的经济周期，是处于介绍期、增长期、成熟期，还是处于衰退期。

（3）时间分散。投资者在购买证券时应了解派息时间，注意证券市场行市的淡季和旺季，选择不同的时间和季节购买证券，确实可以起到分散风险的作用。

（4）投资地区的分散。由于证券的价格受到各国政策、法律、经济周期、对外贸易、国民生产总值、国民收人等因素的影响，海外投资者应在不同的国家或地区分散进行投资，以达到分散风险的效果。

27．论我国现行海外投资立法。

答：海外投资立法可以促进对外投资，而对外投资的发展又可以带动对外贸易的发展。因为海外投资可绕开因各国贸易保护主义而设立的贸易壁垒，开拓出口市场，让国外的公司企业，特别是消费者熟悉我国的企业和商品，树立我国公司企业的国际商业信誉和商品的国际声誉，从而带动我国的对外贸易。另外，海外投资企业所需的某些原材料、半成品、机械设备、技术等，如果东道国缺乏，可优先从国内购买，促进国内外贸事业的发展。

现行海外投资立法的缺陷系主要有以下几点：（1）海外投资立法滞后。（2）立法层次效力低。（3）海外投资主体的范围规定太窄。（4）海外投资企业的融资渠道不畅。（5）海外投资管理混乱。

海外投资的国内立法几乎是空白，现存的相关法规内容很不全面，如在形式上仅规定了海外合资企业，而对海外合作企业、独资企业、收购外国企业、租赁或承包外国企业等未作任何

规定．而且对合资企业的规定也不够具体，有的还欠科学；尚未建立海外投资保证制度；缺乏必要的海外投资鼓励优惠措施；在税收管理、外汇管理、财务管理、外派人员的管理与考核等方面都缺乏必要的立法规定。

我国的海外投资立法存有缺陷的原因主要有如下几点：（1）海外投资立法的思想不够解放。（2）错误认识观念的困扰。（3）海外投资尚未形成规模。（4）受市场经济立法任务太重的影响。

28.如何理解我国海外投资的资金来源的法律问题？

答：具体表现在：

第一，我国对海外投资企业资金扶持力度不够，每年列入国家外汇收支计划可以用作海外投资的外汇资金相当少，企业自有外汇用于海外投资或追加投资往往要受到现行外汇管理制度的限制；

第二，国家对海外投资企业资金筹措和国内银行贷款担保也限制得过死。依现行的政策和法规规定，海外投资企业或其母国企业在东道国发行股票、债券等必须具备极为严格(苛刻)的条件，使得海外投资企业的周转资金和追加投资不得不完全依靠银行信贷，增加了风险和成本。至于国内银行对海外投资企业的借款担保则一律禁止；

第三，国家外汇管理部门对国内母公司企业给予海外子公司企业贷款担保有严格的数量限制，中国银行海外分行不能更多地向海外投资企业贷款，从而束缚了一些经营规模大、投资较成功的海外投资企业的手脚，中国海外投资法律问题研究伸得一些非常好的投资机会失去了；

第四，多数跨国企业都需外汇投资，而我国企业只有少量的外汇留成，且外汇汇入容易汇出难，在汇出时还需按汇出数额的5％缴纳汇回利润保证金，影响了母子公司企业之间的资金融通，不仅使一些业务无法正常开展，也给子公司合法避税(东道国的税收)制造了障碍；

第五，我国还规定海外投资企业的外汇利润和外汇资产不分情形地必须调回国内，主要用于引进外资。

29．试述海外直接投资法的内容。

答：（1）明确我国海外投资企业的概念和社会主义性质、海外直接投资在发展外向型经济中的重要地位和企业跨国经营对社会主义市场经济建设所具有的积极作用。

（2）明确海外投资企业与国内企业(母公司)之间、海外投资企业与政府主管部门之间的权利义务关系、海外投资企业的经营自主权和中方外派人员的权利及责任，明确海外投资企业的产权关系，避免国内经济运行机制对它们的不利影响。

（3）规定海外投资形式及其企业组织形式、章程与合同应具备的内容。

（4）规定海外投资宏观管理措施，特别是海外投资的整体规划、投资方向、发展战略、投资重点、行业导向、地区分布等。

（5）对海外投资企业的鼓励和优惠措施。

（6）参照各国尤其是我国国内外资立法，规定海外投资企业的投资比例、投资期限、中止、变更、延期、终止、解散与清算、中方劳动用工制度等。

（7）规定企业的财务管理制度、利润分配问题、再投资问题等。

（8）规定跨国经营人才教育与培训、管理、工资待遇等制度。

（9）规定罚则，明确企业和有关违法人员应承担的法律责任。

（10）法律应限制技术外投后外流，尤其是要加强对高精尖技术、中华独有技术、传统工艺技术等的外流限制。

30. 建立和完善中国海外投资保证制度有何意义？

答：从国际投资和我国经济发展的现状及趋势看，建立中国海外投资保证制度具有如下重大意义：

第一，有利于消除我国海外投资者对政治风险的担心和顾虑，从而达到促进和保护我国海外投资的目的；

第二，有利于我国适应国际经济贸易的新形势，以海外投资的形式绕过外国的各种贸易壁垒，开拓国际市场；

第三，以国家为主体来保护海外投资的发展，能切实有效地维护海外投资者的合法权益；第四，有助于我国对海外投资的管理与引导，减少海外国有资产的流失；

第五，以国家立法形式确立海外投资保证制度，有利于转变利用外资只能在境内的传统观念，克服重引进外资轻输出资本、重视对外贸易而轻视海外投资的错误指导思想，提高我国的国际经济合作水平；

第六，建立和完善我国的海外投资保证制度，有利于配合我国同外国签订的双边投资保护协定和我国参加的《多边投资担保机构公约》、《华盛顿公约》等，全方位地保护我国的海外投资；

第七，建立和完善中国海外投资保证制度，对于适应国际通行作法，保护国家利益等具有重要的意义。

31. 试构思《国有资产法》的体系。

答：第一章，总则。这一章主要规定立法的宗旨，国有资产的内涵范围、分类，国有资产管理的原则、目的，以及国有资产所有权、管辖权、经营权、使用权的主体和其法律地位。第二章，国有资产管理机构与权限。有行政事业管理机构、经营性国有资产管理机构、中央与地方各级人民政府的国有资产管辖权划分及关系处理等等。

第三章，国有资产基础性管理工作。这包括产权的登记、清产核资、产权界定、资产评估的原则、产权纠纷的处理，等等。

第四章，国有资产的经营与使用。这一章主要规定经营性国有资产、非经营性国有资产和资源性国有资产的经营和使用，其中重点是经营性国有资产。也要规定作为所有者的国家与各种经营国有资产的企业的关系。同时也应对产权市场的建立和运营做出明确的规定。

第五章，国有资产的收益与处分。主要规定产权收益的分配、收取、上缴和使用。还应对产权管辖主体，产权经营主体和资产经营使用单位的国有资产的处分权限以及在产权变动或处分时，对怎样进行资产评估和处分收入的处理等问题做出明确规定。

第六章，国有资产监督和保护。在监督方面可分内部监督与外部监督。内部监督指国有资产管理部门本身的自我监督，外部监督包括各级人大、政府、司法部门、社会团体、中介机构、新闻媒介、公民等。要立法赋予公民、社会团体、新闻媒介，针对损害、侵吞国有资产的单位和个人，有代表国有资产进行民事和刑事告诉的权利。特别是司法机关有直接行使刑事追究的权力。

第七章，法律责任。主要规定产权经营主体和资产经营使用单位对国有资产保值和增值应负的责任以及政府和国有资产管理专职机构和工作人员应负的责任，并对相关处罚复议的程序做出规定。

32. 试述双边投资协定的具体内容。

答：双边投资协定的具体内容包括：

（1）受保护的投资者和投资。对于受保护的投资者，双边投资协定一般均规定为缔约双方国家的自然人、法人或不具法人资格的企业和其他社团。受保护的投资必须是根据缔约各方

自各自有效的法律所许可的，或者是依据其法律、法规接受的投资。这是对资本输入国家主权的尊重，也是该项投资能受到保护的基本前提。

（2）关于外国投资的待遇。多数双边投资协定中将公平、公正待遇这一待遇作为原则性的规定，统领其他具体的待遇标准，如国民待遇、最惠国待遇等，并弥补具体待遇标准不足。（3）关于政治风险的保证。国有化的条件必须是出于国家公共利益的补偿、必须依一定的法律程序进行。关于征用与国有化的方式，双边投资协定大多不给出明确定义而只作一般性描述的笼统规定。关于征用和国有化的补偿，发达国家规定“充分、及时、有效”的补偿原则，发展中国家所主张的“适当、合理”的补偿标准。

（4）关于汇兑与转移。各双边投资协定基本上都规定在原则上保证投资者的投资原本及合法收益能自由兑换与转移。货币的转移应遵守东道国的法律规定，特别是已经存在外汇管制方面的法律、法规。关于转移的币种，大多规定可自由兑换的货币。

（5）代位权。协定通常规定，投资者母国的投资保险机构或母国政府在一定条件下代位取得投资者的一切权利和义务。

（6）争端解决。缔约国双方在协定的解释或适用问题上的争端可以通过协商等外交途径和国际临时仲裁解决；缔约一方与另一方投资者之间发生的争端可通过和解、当地救济、国际临时仲裁和提交ICSID。

33. 论述《外国直接投资待遇指南》的内容。

答：其序言指出《指南》的制定是基于这样的一个事实：更多的外国直接投资流动能给世界经济，尤其是发展中国家的经济发展带来有益的影响，能通过激化竞争及转移资本、技术和管理方式，来提高东道国的长期经济效率，并扩张国际贸易。

“指南一”规定了《指南》的适用范围，即由世界银行集团各机构的成员国适用于其境内的外国私人投资，但以该投资应本着“善意”并遵守东道国法律作为条件。考虑到《跨国公司行动守则》已对外国投资者的行为标准做出规定，为避免重复，《指南》为对“善意”投资的定义作任何说明。

“指南二”规定了外国投资入境的批准问题，它建议各国采用开放性的批准程序，以减少外国投资准入是障碍。但各国有权限制或禁止在本国某些领域进行投资，也就是说，东道国可以开列一份明确的清单，凡属清单以外的投资活动都无须经东道国审批便可进行。

“指南三”规定了外国投资的待遇。其具体要求是以“公正、平等”待遇为基准，以国民待遇为补充，即东道国给予外国投资者的待遇，在符合“公正、公平”待遇的条件下，应和本国投资者在同等条件下享受同样的待遇。“指南三”还要求东道国保障外国投资者汇兑自由，但不鼓励东道国对外资采取免税刺激。

“指南四”规定了征收和补偿原则。东道国政府如果对外资实行了征收，或违反和外国投资者订立的“国家契约”，则应给予“适当”补偿。在解释什么是“适当”补偿时，“指南四”采用了“赫尔原则”，即“充分、及时、有效”的补偿原则，并且还规定了具体的计算方法。

“指南五”规定了解决争端的途径。外国投资者和东道国之间的争端可以通过谈判、国内法院诉讼、调解及仲裁解决。在这个过程中，应尽可能充分利用“解决投资争端国际中心”（ICSID）这一仲裁机制。

34．《TRIMs协议》的意义是什么？

答：(1)《TRIMs协议》是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而在国际投资法中具有重要的地位。

它将投资问题纳入世界贸易组织的多边贸易体制，并以多边协议的形式将关贸总协定中的国民待遇原则和一般取消数量限制原则引入国际投资领域，这对于国际投资法的发展无疑具有

十分重要的意义。它的实施，意味着各国必须承担国际义务，取消那些限制贸易或对贸易有不利于影响的投资措施，从而会有力的促进世界贸易的扩展和逐步自由化，并在便利跨国投资以确保自由竞争的同时，促进全球经济，尤其是发展中国家的经济增长。随着中国加入世界贸易组织，该协议也对我国适用。但我国现行外资立法存在着某些与《TRIMs协议》不一致的地方，随着我国经济的发展，这些措施应逐步予以取消。

(2) TRIMs协议与GA TS并称为当今世界上两部最具影响力的国际投资法。世纪之交，构筑新的全球多边贸易体制的世界贸易组织已正式运转几年了，标志着世界经济合作进入了一个新纪元，调整国际间经济交往与经济关系的国际经济法律体系也随之发生了令人瞩目的新变化。随着作为《世界贸易组织协定》重要组成部分TRIMs协议、GA TS的诞生，投资问题第一次被纳入到世界多边贸易法律框架之中，以使长期在关贸总协定体制中采用的一些基本法律原则被引入投资领域，使得传统的国际投资法发生了重大而深刻的变革，TRIMs协议、GA TS因此而被视为当今世界最具影响力的两部国际投资法。为使本国的外资立法、政策与TRIMs协议、GA TS接轨，各国出现了按TRIMS协议、GA TS的原则重塑外资立法的浪潮。而作为即将加入世界贸易组织的中国，在现行外资立法中同样存在一些与TRIMS协议、GA TS不符之处，这不仅使中国加入世界贸易组织面临严重的法律障碍，而且严重影响了中国利用外资环境的进一步改善和经济的持续、快速发展。因此，按照TRIMS协议和GA TS 的要求，加快调整和完善我国的外资立法已成为当务之急。

35.GA TS的框架结构、适用范围、基本原则是什么？

答：框架结构：GA TS总协定包括3个板块文件,即(1)以基本原则和义务为主要内容的正文；

(2)规定特定行业规则的附属协议；(3)各成员对市场准入的特定承诺。此外,GA TS还包括GA TT没有的第4个板块文件:各成员暂不实施最惠国待遇的行业清单。各成员的承诺,包括暂不实施最惠国待遇的行业清单是GA TS总协定不可分割的一部分。

适用范围：GA TS总协定适用于以各种形式提供的各种国际贸易性服务。为明确起见,GA TS 把这些服务划分为如下4种类型(1)一个国家向另一个国家提供的服务(如国际电话)，官方称为“跨边境服务”。(2)消费者或公司使用在另一个国家里的服务(如旅游)，官方称为“海外消费”。(3)外国公司在另外一个国家设立分支机构提供服务(如在一个国家设立外国银行)，官方称为“商业存在”。(4)到外国提供服务的个人(如模特、顾问)，官方称为“自然人存在”。

基本原则：最惠国待遇原则；国民待遇原则；透明度原则；法规考虑原则；互认原则；国际支付原则；特别承诺原则；逐步自由化原则。

36.论《多边投资协议》

答：《多边投资协议》谈判的的目的是要达成一项广泛、综合的国际投资协议,该协议将在投资保护、投资自由化和争端解决这三个方面制定外国直接投资规则的领域拟定高标准。谈判的具体目标是:（1）制定有关投资保护待遇的高标准；（2）超过现有的义务,实现包括投资项目开业时和开业后各阶段在内的高标准的投资自由。其内容广泛,涉及国民待遇、维持原状、逐步回退、非歧视、最惠国待遇和透明度义务,并且还将把所定原则适用于目前的投资自由化领域；（3）具有法律约束力并包含有关强制执行的条款；（4）所定义务适用于《多边投资协议》签约各方和各级政府；（5）鼓励采用调解方式,规定有效的争端解决方式,同时应考虑现有的争端解决机制。

《多边投资协议》的谈判文本将投资的定义延展,定义为有投资者直接或间接拥有和控制的各类资产,包括企业、股票或其它形式的股份参与债券、贷款和其它任何形式的股权参与及相关权利,甚至还包括知识产权和其它任何形式的有形和无形资产、动产或不动产等;《多边投资协议》的谈判文本适用于所有的产业部门和缔约国的各级政府。《多边投资协议》的谈判文本所适用的范围远远宽于《与贸易有关的投资措施协议》所适用的范围,它所界定的国

际直接投资的范围实际上已经涵盖到以间接控制权或控制方式所从事的跨国经营活动,更重要的一点是它所确定的规则将适用与缔约国的各级地方政府,从而可以最大可能地限制地方政府实施灵活多变的限制性投资措施的可能性。

《多边投资协议》的谈判文本认为在投资的所有阶段都要适用无差别待遇原则,将国民待遇和最惠国待遇落到实处,明确规定缔约国的所有法津的程序都要做到符合透明度的原则。为了减少歧义,《多边投资协议》的谈判文本将与投资有关的许多方面如垄断行为、业绩要求、国外投资者对国有企业私有化的参与以及投资者和与投资有关的关键人员进入、留居和工作等都作了专门的适用规则。《多边投资协议》的谈判文本强调投资者及其投资受双边投资协议所确立的各项规则的保护。从以上可见《多边投资协议》的谈判文本提供的投资待遇标准和投资保护程度比《与贸易有关的投资措施协议》提供的投资待遇标准和投资保护程度要高很多,它所实施的全面彻底的自由化比WTO的承诺自由化方式更进一步,体现在建立在无差别待遇原则基础上的充分市场进入以及投资各个阶段的全面自由化。

《多边投资协议》的谈判文本由于在各个方面都比《与贸易有关的投资措施协议》的起点高,虽然目前仍然没有达成协议,但它和《与贸易有关的措施协议》所造成的影响是全方位的。可以确定的是,旨在统一全球投资规则的多边化倾向已经深入人心,无论是首先在OECD国家内部还是在WTO主导下完成统一的全球投资规则,这一行动必将持续下去并最终会获得成功。可能出现的结果无外乎有以下两种情况:(1)调整《多边投资协议》的谈判文本中的一些敏感内容,例如要限制国际直接投资者对国家的的争端处理程序,暂时不能实施投资自由化的锁定条款,要把债券投资排除在国际直接投资的范畴以外,还要从真正意义上考虑发展中国家的利益等等,使《多边投资协议》的谈判文本能够被缔约各国所接受,首先在OECD国家内部达成投资协议,并是该协议成为未来WTO多边投资框架的蓝本,从趋势上看,这种可能实现的可能性极大。(2)按照大多数OECD国家的主张,将OECD的《多边投资协议》的谈判转移到WTO,但由于发展中国家与发达国家在谈判中地位的不对称,在WTO内部可能会形成发展中国家与发达国家的对峙,由WTO主导完成多边投资框架的蓝本难度比较大。

《多边投资协议》的谈判文本的一般例外的情况十分的狭窄,只有在本国的国家安全、公共秩序以及国际和平和安全受到破坏时各国才有权采取例外措施:临时例外条款中规定在国际收支危机、外部金融困难的情况各国也有权采取例外措施。比较之下,《多边投资协议》的谈判文本提供的例外情况比《与贸易有关的投资措施协议》提供的例外情况要少很多,具体体现在它的严格例外范围的规定上。

《多边投资协议》的谈判文本对过渡期没有明确的规定,但有确保自由化的渐退和锁定条款,所谓渐退条款,即要逐步减少业绩要求和有关例外;所谓锁定条款,即目前实行的限制性措施是自由化的起点,不能再增加新的限制性措施。

《多边投资协议》的谈判文本规定各缔约国有权制定规则对投资者所建立起的企业进行管辖,由国际直接投资建立起来的企业要在就业、健康、安全、环境、信息披露、劳动标准以及劳资关系等方面承担相应的责任。这一点是《与贸易有关的投资措施协议》所没有的。

37. 论国家及其财产豁免权的主体以及实施过程中的绝对主义和相对主义。

答：主体：根据国际惯例,国家是国家及其财产豁免权的享有者。但关于“国家”这一概念,在各国的立法中有不同的表述。但是，将国家及其政府机关作为享有国家及其财产豁免的主体是各国公认的。根据外交关系法,国家机关应包括国家元首或君主,而国家元首或君主不论作为国家机关还是作为代表国家行为的代表,在外国法院享有外交特权与豁免,这是在国家豁免产生之前就被各国实践所承认的。政府一般指中央政府,它是国家的最高行政机关,代表国家行动,在外国法院享有豁免权早已是不争的事实。其次,将外国国家的政治分支机构或政治区分单位作为国家及其财产豁免权的享有主体。这里首先应明确,国家的政治分支机构事实上

就是指由国家设立、所有或控制的具有独立法人资格的国家实体。而政治区分单位即指一国的一级行政区分单位,不包括其下一级或次一级的政治单位。这二者在享有豁免权方面有一个共同的特点,即它们只有经中央政府授权行使主权权力的行为才享有豁免,否则不享有豁免。

绝对主义：绝对主义所以曾在国际法理论和许多国家的实践中有稳固的市场,与其在国际法中的作用是分不开的。

首先应该肯定的是,绝对主义对国家及其财产豁免原则在国际法上的确立发挥了重要的作用。因为这一理论承认国家及其财产豁免是一项国际法原则。根据这一理论,外国国家及其财产享有绝对的豁免权,即非经一国同意,另一国不得将该国家作为被告在法院起诉,而法院也不得根据判决执行该国财产。

其次,由于绝对主义在其产生初期得到了许多国家实践的肯定,因此,从这个角度讲,它促进了国际经济活动的发展,维护了国际交往的正常秩序。最后,虽然在19世纪末期大多数发达国家都转向了限制豁免的立场,但绝对主义仍是社会主义国家以及发展中国家保护自身利益,维护国家主权,反对强权的有力武器。但这一理论最终被限制主义所取代,也是其自身一些难以克服的弊病导致的。比如,这一理论所称的“绝对”在实践中其实不可能实现的,其实含义应理解为“较大限度”。另外,绝对主义将国营公司或企业与国家并列作为国家及其财产豁免权的享有主体,也失之确当。因为国家及其财产豁免原则是基于主权原则而产生的,这种权利是主权权利的具体体现,其享有主权只能是主权者,而国营公司或企业并非主权者,故其无资格享有这种权利。

相对主义：首先，它背离了国际法的最基本原则----国家主权原则。

其次，限制主义将国家的行为分为主权行为(公法行为)和非主权行为(私法行为)的这种划分缺乏科学性。

再者，限制主义划分国家行为为主权行为和非主权行为的标准在实践中也不易操作。限制主义这样做的一个明显的后果是:法院在适用这些标准对国家行为作出判断时,享有极大的自由解释的权利,这实际上为法院对一国任意行使管辖权提供了十分便利的条件。

38.试述确立解决投资争议方法规定的重要性及其形式。

答：重要性：第一，它是国际投资法律制度不可缺少的有机组成部分，也是构成一国完善的投资法律环境不可缺少的有机组成部分。如同其他法律部门一样，国际投资法也是由实体法规则和程序法规则两部分组成。投资争议解决方法的规定属于程序法规则，它从程序上保证实体法规则的实施。所以，一国影响外国投资的法律环境或法律因素的好坏，取决于这两组规则的组合情况。

第二，它是投资争议获得顺利而迅速解决的重要保证。有了事先规定的解决方法，一旦发生争议，双方便可依规定的方法及程序及时加以解决，以避免为投资争议特殊问题所困扰。第三，它是投资争议非政治化的重要保障。有了适当而有效的方法解决投资争议，就可以避免资本输出国的介入，使争议按照正常的法律程序和法律标准加以妥善解决。

第四，它还是预防和促进友好解决争议的重要因素。

形式：(1)契约规定。即由投资双方者在它们的投资契约中规定解决争议的方法。

(2)国内法规定。具体又分为东道国国内法上的规定和资本输出国国内法上的规定，前者规定解决本国政府或法人、自然人同外国投资者之间的争议的方法，后者规定解决本国海外投资者同东道国之间争议的方法。但主要是前一种规定，目前已为许多发展中国家所采用。

(3)双边条约规定。目前，大多数由两国间订立的双边投资保护或保证协定都规定有解决投资争议的方法。

(4)多边条约规定。这主要是指1965年的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》。

39.论国际商事仲裁。

答：仲裁是指双方当事人通过协议将争议提交第三者，而由该第三者对争议的是非曲直进行评断并作出裁决的一种解决争议的方法。至于什么是国际商事仲裁，法国《民事诉讼法典》第1492条作了原则性的界定：“如果包含国际商事利益，仲裁就是国际性的。”

国际商事仲裁主要具有以下几个方面的特征：

首先，它是一种自愿解决争议的方法。当事人之间约定的通过仲裁方式解决他们之间已经发生的或将来可能发生的争议的仲裁协议，是通过仲裁解决争议的基本前提。如无此项协议，就不可能有仲裁的发生。这一特点与ADR是相同的。

其次，仲裁解决争议具有较大的灵活性。当事人可就由谁来仲裁，仲裁适用的规则和法律，仲裁地点，仲裁所使用的语文及仲裁费用的承担等作出约定。

再次，仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。而且，与法院判决相比，仲裁裁决如须在外国执行时，则具有更大的优势。

种类：(1)按照国际商事仲裁协议主体的法律地位的不同，可分为不同国家的国民之间和国家与他国国民之间的商事仲裁。

(2)在一般的国际商事案件中，根据参与仲裁程序的利害关系人人数的不同，可以分为双方和多方当事人仲裁。

(3)根据审理国际商事争议的仲裁机构是否具有固定的名称、章程和办公地点，可以分为临时仲裁机构和常设仲裁机构。