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判例法2

贵族精神与判例法传统

2010年12月05日16:20 中外法学【大中小】【打印】共有评论0

荀子提出“混合法”操作的基本方式,即:“有法者以法行,无法者以类举,听之尽也。”是说,在审判中,有法律明文规定的,就比照法律规定加以裁判;在没有法律明文规定或现行法律明显落后社会生活而不再适用之际,就援引已往的判例、故事,从中引伸出某种具体法律原则来裁判案件。

在荀子看来,“有法者以法行”的“成文法”样式,已被新兴地主阶级发挥得淋漓尽致了,而“以类举”即“议事以制”的“判例法”样式却得到严厉的制约。因此,问题的关键是复兴“判例法”。其中,最重要的有两条:一是确认“礼”的最高法源的地位;二是重新正视“人”的个性和首创精神。只要确立“与天地同理,与万世同久”的无所不包的“礼”的指导地位,又承认“人”的机动灵活性,就能推行科学合理的“混合法”样式。这就是荀子“隆礼重法”主张“人治”的深义之所在。

从上述角度来分析荀子的“大儒风范”之说,就不难领会其真谛了。他说:“法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡。”意思是说,法律条文不会自行产生和实施,判例、故事也不会自行创制和适用,关键在于有贤能的法官来运作,否则,法条、判例再完美也形同虚设,毫无价值。“得其人”中的“人”,就是“大儒”。

荀子在《儒效》中提出:儒有三等:俗儒、雅儒、大儒:

俗儒是略晓学问以求衣食,却不懂学问之大义,毫无个性的人:“略法先王而足乱世”,“不知法后王而一制度,不知隆礼义而杀诗书”,“呼先王以欺愚者而求衣食”,“若终身之虏而不敢有他志,是俗儒者也”;

雅俗是谨守成法而不知法之所不及的人:“法后王,一制度,隆礼义而杀诗书,其言行已有大法矣,然而明不能齐法教之所不及、闻见之所未至,则知不能类也,知之曰知之,不知曰不知,内不自以诬,外不自以欺,以是尊贤畏法而不敢怠傲,是雅儒者也”;

大儒是深明古今之大义、法律之宗旨,能够以不变应万变的人:“法先王,统礼义,一制度,以浅持博,以古持今,以一持万,苟仁义之类也,虽在鸟兽之中,若别白黑,奇物怪变,所未尝闻也,所未尝见也,猝然起一方,则举统类而应之,无所疑作,张法而度之,则奄然若合符节,是大儒者也。”

可见,雅儒与大儒的差别就在于是否能够精熟地运用“法”和“类”,前者只会用“法”而不明其“类”,后者则既明“法”又明“类”。雅儒与大儒之别,近似于劲士与圣

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