刑法学派

学派之争——旧派与新派

旧派或称古典学派，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。

一、前期古典学派：指18世纪后期到19世纪前半期的旧派，其以

社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。

（一）封建刑法具有以下四个特点：

干涉性：刑法干涉到社会生活的所有领域；

恣意性：对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律规定，通常由一定得人恣意裁量；

身份性：同样的行为由于行为人、被害人身份的不同，而导致处罚的有无与轻重；

残酷性：刑罚方法大都是死刑或者身体刑。

（二）前期古典学派的代表人物及其学说

1、贝卡利亚

（1）社会契约论——刑罚权的根据

在他看来，人们原来为你争我夺得战争所困扰，自由得不到保证，于是缔结契约，让出各自的部分自由以便能够享受剩下的部分自由，这部分少量自由得结晶形成了刑罚权。凡是超过这个根据和限度行使刑罚权都是全力的滥用。

（2）罪刑法定主义

其根据三权分立的学说，主张只有代表根据社会契约联

合起来的整个社会的立法者才能制定法律，任何一个法官都不得寻找借口增加对犯罪公民的既定刑罚，他也没有解释刑法的权利。

（3）客观主义

他认为衡量犯罪的标准时行为人的行为使社会遭受的危害，而不是行为人的犯罪意图。

（4）罪刑相适应

（5）刑罚人道主义

一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。

除此之外的一切都是多余的，因而也是野蛮的。对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的残酷性而是刑罚的必定性和及时性。反对死刑。

（6）一般预防主义

刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行......刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民并告诫其他人不要重蹈覆辙。

2、边沁

他反对古典自然法学派的理性主义观点，主张功利主义，认为功利主义思想的核心是避苦求乐，任何行为都服从这两项动力。

（1）功利主义的犯罪观

（2）罪刑相称

为罪刑相称原则的具体化提出了五个规则：

A、刑罚之苦必须超过犯罪之利；

B、刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大；

C、当两个罪行相联系时，严重之罪应该适用严厉之刑，从而

使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；

D、罪行越重适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；

E、不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影

响感情的某些情节予以考虑。

（3）个人责任主义

（4）预防主义

过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则未可限量。已经实施的犯罪仅涉及某个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。

（5）死刑反对论

3、费尔巴哈

（1）犯罪本质论

主张严格区分道德与法，区别道德性与合法性，认为犯罪不是违反伦理，而是违反法律，犯罪的本质是侵犯根据法所给予的权利——权利侵害说。

（3）心理强制说

人人都有追求快乐，避免痛苦的本能。一个人之所以犯罪，是由于感性的冲动，即追求实施犯罪所带来的快乐。为

了防止犯罪，必须抑制其感性的冲动，因而应该对犯罪加之

以痛苦，即科处刑罚，并使人们预先知道因犯罪受刑的痛苦，

大于因犯罪所得到的快乐，从而抑制其心理上萌生犯罪的意

志。

（4）罪刑法定主义（5）一般预防主义（6）死刑赞成论

梅利曼《大陆法系》一到十章读后感

我们在大一便从法理学上大致了解了大陆法系和普通法系的区分。《大陆法系》大大加深了我们对大陆法系的印象。梅利曼教授在《大陆法系》一书中，透过大陆法系的表面特征，从历史、文化的角度对大陆法系进行了深入的分析。在《大陆法系》书中我们完全感受不到法言法语，以前很难想到一本如此薄的书竟可以蕴含那么多东西，读来让人豁然开朗。 在本书中，梅利曼教授一再强调大陆法系绝不是死板的一尘不变，它是处于不断的变革之中。它与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化，又给其他文化增添了新的内容，两者之间互为补充，不可分割。从书中我们可以大致了解到大陆法系的演变是一个动态开放的过程，不断的修正和丰富自身。梅利曼教授不同一般人给大陆法系的评价简单地套上成文法、严格的三权分立、禁止法官造法等传统的说法。他明确的表明共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的真正原因，并且，这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。梅利曼教授的想法给我们提供了一个全新的角度来看待法系。 梅利曼提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法学这五大因素是为前面提到的历史起源和支法系。他在一到十章向读者们清晰的介绍并分析这五因素在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时，通过多次把大陆法系中的司法制度与普通法系比较，明确指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。 我们就向大家介绍一下大陆法系的历史渊源 本书的开始说道“法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律制度的制定、适用、研究、完善和教育的方法等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分，法律制度被置于文化的视野加以考察”。 第二章开始到第十章梅利曼教授讲述了陆法系的起源————大陆法系作为历史最长、影响最广的法系，其渊源有五个组成部分：罗马私法、教会法、商法、革命和法学｛主要是潘德克吞法学理论）。 大陆法系最古老组成部分是公元6世纪查士丁尼的《国法大全》，《国法大全》涉及被今日法学家认定为公法的诸多问题，但其关于罗马私法的部分才成为大陆法系国家法律制度的基础。然而随着罗马帝国的衰亡，《国法大全》渐被弃之不用。到了欧洲人控制地中海,文艺复兴开始时 ,在意大利波罗尼亚，“罗马法的复兴”也开始了。在意大利世界最早的大学——波伦亚（又称博洛尼亚）大学（博洛尼亚大学(University of Bologna)是西方最古老的大学、欧洲四大文化中心之首，被誉为欧洲“大学之母”。它建立于1088年，至今已有900多年的历史。主校区座落于意大利博洛尼亚城的赞鲍尼大街33号，各个学院分布在市区的各处，学校的使用面积大约有35万平方米。但丁、彼德拉克、丢勒、伊拉斯谟、哥尔多尼、伽利略、哥白尼等都曾在这里学习或执教。今天的博洛尼亚大学拥有超过十万名注册在校生，使其成为了意大利学生最多的大学之一。大学现有23个系，235个专业其中包括132个初级本科专业，95个高级本科专业和8个欧盟合作项目本科专业。师资力量十分雄厚，目前共有教师2500人（其中正教授540人，预备正教授约110人，副教授约740人，预备副教授240人，还有各种研究人员700多人）。 另外仍在逐年增加的研究生课程现有90个，任教的导师超过 700位，大部分专业课程与企业保持着密切的联系。根 据一项由高等教育评估委员会最近的报告，博洛尼亚大学是 意大利大学中国际化程度最高的大学。正式注册的外国留学 生大约有3600人，而通过苏格拉底计划、伊拉斯谟计划等欧 洲大学之间的交流计划，以及与海外大学的留学计划而来到 博洛尼亚大学学习的学生每年大约有1500人。博洛尼亚大学 本校每年通过交流计划到外国留学，实习和完成毕业论文的 学生有2300人。），法律成了主修课。在波伦亚在研究国法大全的 问题上出现了很多学派，注释法学派（中世纪后期，随着法学 研究和法学教育的发展，出现的法学流派。因以意大利北 部的伦比亚大学为中心，故又称伦比亚学派。注释法学派 分为前注释法学派和后注释法学派。前的侧重点是通过对 查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻

近现代西方刑事法思想的发展历程.

西方刑事法思想的发展历程 一、刑事古典学派 也称为旧派、古典学派、前期古典学派。是十八世纪中叶和十九世纪初，新兴的资产阶级反对封建专制、要求民主自由权利的刑法理论。 古典学派包括两种情况：一是基于启蒙思想的刑法理论；一是基于报应主义的刑法理论。 1、基于启蒙思想的刑法理论 理论基础：理性主义、自由主义理论 主张：一般预防（被称为旧派的相对主义） 代表人物：贝卡里亚、费尔巴哈、边沁 2、基于报应主义的刑法理论 理论基础：国家主义 理论主张：报应刑论（因而被称为旧派的绝对主义） 代表人物：康德、黑格尔 3、古典学派的刑法主张 （1）罪刑法定 （2）罪刑相适应 （3）刑罚人道 （4）意志自由论 （5）道义责任论 （6）客观主义 4、古典学派代表学者 （1）贝卡里亚：废除死刑（违背社会契约、不能产生最佳威吓效果、会引起人们对受刑者的怜悯、给人们提供了残酷的榜样、错判难纠） （2）边沁：功利主义刑法理论 （3）费尔巴哈：罪刑法定论，心理强制论，一般预防论（刑罚威吓论） （4）康德：绝对报应（人在任何时候都只应当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段）、等量报应 （5）黑格尔：等价报应

二、刑事实证学派 刑事实证学派，又称新派、实证学派、近代学派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。 近代学派有刑事人类学派与刑事社会学派。 1、刑事人类学派 理论特点：注重对犯罪人的研究，尤其是将遗传、生物进化理论运用于犯罪原因的研究代表人物（意大利学派）：龙布罗梭（创始人）、菲利（后期转为社会学派）、加罗法洛 2、刑事社会学派 注重犯罪的社会原因，认为犯罪的发生、消灭与增减，均受社会的影响 代表人物：菲利、李斯特、牧野英一 3、近代学派的刑法主张 （1）犯罪原因论决定论（意思必至论） （2）社会责任论 （3）主观主义或人格主义 （4）目的刑主义 （5）保安处分论 4、近代学派的代表人物 （1）龙布罗梭：犯罪原因（隔代遗传、返祖现象），社会防卫论与特别预防论，犯罪分类（遗传的犯罪人、进化的犯罪性、激情犯） （2）加罗法洛：自然犯罪观 （3）菲利：犯罪三元论（遗传、自然、社会），犯罪饱和论（每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的） （4）李斯特：犯罪二元论，刑事政策学 三、新旧学派之比较 1、对犯罪的基本见解 旧派认为，犯罪是具有自由意志（能控制自己行为的能力）和辨别善恶是否能力的人，基于自由意志所选择的结果，而且是其衡量利害得失之后，判断对自己有利而实施的。

《刑事实证学派的理论背景》

刑事实证学派的理论背景 一.近代科学的发展是刑事实证学派产生的沃土 1.达尔文进化论的影响 近代以来,自然科学关于因果关系的观念已经渗透到科学领域,实证学派代表开始抛弃自由的观念,他们深信对犯罪的研究及其成果,将完全改变人类的司法制度.众所周知,达尔文的进化论思想对龙勃罗梭的思想产生了巨大的冲击,在<<人类的祖先>>(1871)一书中,达尔文论证了一些比其他人更倾向于于是祖先(返祖现象),这种观念后来成为龙勃罗梭革命性理论变革的核心.龙勃罗梭在其早期著作中,接受了达尔文的遗传概念,认为犯罪也可以遗传给下一代,因此存在天生犯罪人. 2.精神病学等其他学科的影响 新的医学门类精神病学大致是在19世纪40年代至80年代之间确立为一门独立的学科,实证学派将其决定性理论的原则应用于解释人类行为而否定意志自由论,认为这是由精神病学所证明的无可争辩的结论. 与此同时,颅相学和统计学对实证学派的早期创始人也产生了积极影响. 二.方法论之转折—由思辨方法到实证方法

刑事古典学派的方法论基础是思辨方法,该思辨方法源自此前西方哲学史二千余年的研究对象—形而上学,即研究一般的存在的学说.实证学派认为基于抽象思辨方法的古典学派已走入困境,只有以实证方法为基础,运用生物学、人类学、社会学、精神病学等知识，才能彻底改变古典学派的困境。实证学派的这种实证方法源自19世纪实证哲学的兴起。 三．个人本位的价值观与社会本位的价值观我国著名刑法学家陈兴良教授在《刑法的人性基础》一书及《刑法的价值构造》一文中，认为就人文背景而言，刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上，强调的是刑法的人权保障机能；刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上，强调的是刑法的社会保障机能。我们同意“刑法的人权保障机能与社会的保障机能从根本上是统一的”的观点，但不同意“古典学派是以个人为本位的价值观，实证学派是以社会为本位的价值观”的观点。原因如下： 1、在近代西方思想史上，自启蒙运动以后到20世纪初叶，没有严格意义上的以个人为本位的价值观与以社会为本位的价值观的对立。 2、实证学派主张社会责任论，，他们根据社会防卫的需要，以主观主义为其立论的中心，重视行为人的性格，

第二章 有关犯罪原因的主要理论流派

第二章有关犯罪原因的主要理论流派 社会上为什么存在犯罪现象？有的人为什么会走上犯罪？这是犯罪科学研究的基本课题。犯罪学和犯罪社会学主要研究前者，犯罪心理学主要研究后者。 自从人类社会出现了犯罪现象以来，人们就不断寻找社会犯罪现象产生的原因和个体犯罪行为发生的原因。其目的在于制定刑事法制和刑事政策以及确定和采取犯罪对策提供理论依据。在长期的探索中，古今中外的学者，从自己的理论观点出发，提出对犯罪原因的种种见解，从而出现了形形色色的“犯罪原因论”。 第一节犯罪的生物学派理论 一、犯罪生物学派理论的产生 意大利著名的精神病学家、犯罪学家、犯罪心理学家龙勃罗梭(1836—1909年)是该学派的创始人。龙勃罗梭在当监狱医生期间，把犯罪人作为研究对象，他曾对监狱收押的几千名犯罪人进行过人体测量外貌考察，并运用生物学、遗传学、心理学等理论对犯罪人进行研究，发现许多犯罪人在生理特征和心理反应上都显著地与常人有别。例如，异常大或异常小的头骨、狭窄的额头、大小不对称的耳、眼睛、颜面，突出的胯骨等：这些外部生理特征是人类在进化过程前期野蛮人所具有的特征，这些特性通过隔世遗传(atavism)表现在现代犯罪人身上。由此，龙勃罗梭认为犯罪是一种原始野蛮阶段的返祖现象，犯罪心理活动是由犯罪人的生理特征决定的。1876年，龙勃罗梭的名著——《犯罪人论》问世，其理论基础是犯罪的生理遗传决定论。在该书中他将犯罪人分为三大类共七种：(1)“遗传的犯罪性”，这类犯罪人先天已具有犯罪本性，因而命中注定要犯罪，此类型又复分为大小隔代遗传犯罪人、癫痫病犯罪入、精神病犯罪人等三种。(2)“进化的犯罪性”，此类犯罪性是任何无法抵御其周围不良影响的人都可能导致的，此类型的犯罪人属于法律意义上的犯罪人，故又称之为偶发性犯罪人；包括假犯罪人、有犯罪倾向者、习惯犯等三种。(3)是在“不可抗拒的力量”支配下实施的“激情犯”，此类型犯罪人无体质异常，精神饱满，神经和情绪都灵敏，“其犯罪非出自机体的本性．而是基于愤怒、情爱或亲情等这些通常是无私的，甚至是崇高的情感”。可见，龙勃罗梭关于犯罪人分类的核心基础是生理特征。根据他的调查，先天遗传性犯罪人约占全体犯罪人的1/3，而社会因素对犯罪的影响是非常有限的。 二、犯罪生物学派理论的发展 龙勃罗梭的理论在19世纪末、20世纪初有着重大的影响，至今仍有些追随者。随着科学技术的进步，人们在他的研究基础上，对罪犯的生理因素作用广泛

学派之争将理论研究引向深处

法制日报/2012年/11月/28日/第011版 法学院法学书斋 学派之争将理论研究引向深处 张明楷 学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同……学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善 行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论,但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。 行为无价值论与结果无价值论之争,可谓当今刑法理论中的学派之争。学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识,便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系,进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点,也能促进批判者反思自己的观点、完善自己的理论。 真正的学术批判 应是批判性思考 学派之争离不开学术批判。真正的学术批判,既包括批判对方的观点,也包括自我反思,亦即,应当是批判性思考。根据美国学者文森特?鲁吉罗的观点,批判性思考与非批判性思考具有以下不同的特性: 一、批判性思考质疑所有的想法,提出探索性问题,并寻找恰当的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值。 二、批判性思考以诚待己,承认自己所不知道的事情,能认识到自己的局限性,能看到自己的缺点；非批判性思考假装自己知道的比做的多,无视自己的局限性,认为自己的观点无差错。 三、批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战；非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁。 四、批判性思考会尽力领会复杂性,对其保持好奇心和耐心,并准备花时间去解释难题；非批判性思考对复杂性缺乏耐心,宁可困惑不解也不努力搞明白。 五、批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上,只要证据不充分就推迟判断。当新证据揭示出错误时,他们就修改判断；非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上,不关心证据的数量和质量,并且顽固地坚持自己的观点。 六、批判性思考对他人的思想感兴趣,因而愿意专心地阅读和倾听,即使他们往往不同意他人的观点；非批判性思考只关注自身和自己的观点,因而不愿意关注他人的观点,一看到不同意见,往往会想“我怎么能够反驳它?” 七、批判性思考认识到极端的观点(无论是保守派的还是自由派的)很少正确,所以避免极端的观点,践行公正性并且寻求平衡的观点；非批判性思考忽视平衡的必要性,优先考虑支持他们既成观点的看法。 八、批判性思考践行克制,控制自己的感情而不是受感情所控制,三思而后行；非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。 撰写本书的目的,既是为了理清行为无价值论与结果无价值论的分歧,也是为了践行批判性思

西方两大法系的范围特点及发展趋势

西方两大法系的范围特点及发展趋势□薛强! " 法系是西方学者根据各国法律的特点、历史传统及其源流关系对法所作的分类。凡是具有某些共同特点和历史传统，有着同一源流关系的法，便属于同一法系。学者们从不同的角度出发，将世界各国的法律划分为不同的法系，但比较公认的，且具有较大学术价值的划分方法是二分法，即将各国的法分为大陆法系和英美法系两大法系。需要注意的是，大陆法系和英美法系原是对西方主要国家法律的一种划分，并不涵盖所有国家。 例如中东的部分伊斯兰国家，其法律具有相当的独特性，很难归到大陆法系或英美法系里面。一、大陆法系的范围和形成大陆法系是以古代罗马法以及１９世纪《法国民法典》和《德国民法典》为传统发展起来的各国和地区法律的总称。由于这一法系源于欧洲大陆并仍在欧洲大陆居于主导地位，因此被称为大陆法系，又因为这一法系的民法传统非常深厚，所以也常被称为民法法系。除了法国、德国、意大利、西班牙、葡萄牙等欧洲大陆国家，大陆法系还包括以下两类国家和地区：一是曾被上述欧洲国家殖民的国家和地区，如巴西、阿根廷和加拿大的魁北克地区等；二是通过变法革新，主动向西方学习的国家，典型的有日本、土耳其等国。我国有几千年的成文法传统，从夏商周三代的《禹刑》、《汤刑》、《九刑》，到春秋战国时期的《法经》，再到秦以后历朝历代的立法（如《九章律》、《秦始律》、《开皇律》、《贞观律》、《宋刑统》、《明律》和《大清律例》等），中国古代

一直重视法典（当时的法典民刑不分，以刑为主）的编撰。清末变法时中国更以日本、德国法律为蓝本制定了一系列法令，民国建立后进一步向大陆法系靠拢，形成了比较系统的“六法”体系。因此，从清末开始到中华人民共和国成立之前，中国的法律基本可以被划到大陆法系之中。新中国建立后，先是师从苏联，改革开放后又开始博采众长，兼习英美和德日，法律的精神实质和具体内容不断发生变化，但法律的形式、司法体系，法律推理和法学研究的方法依然具有显著的大陆法特点。从传统上看，大陆法系有三大渊源：一是古罗马法；二是《法国民法典》；三是《德国民法典》。古罗马曾经建立横跨欧洲、北非和西亚的庞大帝国，创造了辉煌的法律文化，产生了以《国法大全》为代表的成文法典。同时，古罗马是一个简单商品经济十分发达的社会，罗马法对商品生产和流通的各个环节作了极为细致和详尽的规定，因此，恩格斯称罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”。中世纪后期，资本主义经济开始萌芽，商人和学者们渴望找到一种和迅速发展的商品经济相适应的法律制度，这时，人们将目光投向逐渐被历史湮没的古罗马法，于是有了罗马法复兴运动。罗马法复兴运动不仅阐释了罗马法律的原有含义，还根据形势发展的需要赋予罗马法新的时代内容。经过几个世纪的努力，罗马法的一系列重要制度和原则在欧洲大陆得以重新确立并获得广泛遵循。、 《法国民法典》也被称为《拿破仑法典》，是拿破仑在法国执

刑法学派之争述要

刑法学派之争述要及启示 摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。 关键词：旧派、新派、争议 在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。 一、前期旧派的基本思想 前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。 前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报

律学两大流派与唐律渊源

唐律的渊源可远溯至两汉魏晋南北朝。程树德先生在1921年撰定的《后魏律考序》（后收入《九朝律考》）中就已指出：“自晋氏而后，律分南北二支：南朝之律，至陈并于隋，而其祀遽斩；北朝则自魏及唐，统系相承，迄于明清，犹守旧制。……然则唐宋以来相沿之律，皆属北系。”此观点可以称之为“北支独进说”，中国法制史学界对唐律渊源的探索至今仍奉程树德80多年前的这一观点为圭臬。陈寅恪先生1940年撰《隋唐制度渊源略论稿》一书，其中《刑律》一章对程树德的这一观点提出质疑，归纳起来有两点：第一，程树德所说北朝承袭汉律传统、而晋律传统为南朝所沿至陈而斩的观点是错误的，北魏太和修律已吸收魏晋因子，正始修律进一步吸收了南朝前期宋、齐的成果，因此陈寅恪认为：“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。”第二，如果有人认为隋唐刑律“颇采南朝后期之发展”也即吸收梁、陈之成果，也是错误的。也就是说，北魏正始修律以后，南支对北支再没有影响。陈寅恪的观点可以称之为“北采南律说”，这个观点应该说比程树德的“北支独进说”更为全面周到。但这两个观点都有一个共同的地方，就是唐律是直接从北支而来的，就算其中有魏晋和南朝宋齐的影响，也是先被北支的北魏律吸收，而后通过（北）齐隋影响于唐律，换言之，唐律并未主动吸收南支的影响。 笔者以为程、陈的观点是值得商榷的，问题的关键在于两位学者对法律继承的理解侧重于法律体例与篇章结构，而忽略了法律精神与内容的继承。笔者认为唐律对北南两支均有直接的继承，这个观点，姑且可以称之为“北南并源说”。 程树德的《九朝律考》提到很多“律家”，所谓汉律家、晋律家、魏律家、宋律家、陈律家、后魏律家、北齐律家、周律家；陈寅恪也偶尔提到“律家”，如江左“律家之学术不越张、杜之范围”。程树德所说“律家”范围较广，有立法者、司法者、著论者；陈寅恪所说“律家”主要指立法者。律学，是对法律注释讲解的学问；律学家，是注释讲解法律的人；律家，最初指世代精习法律之家，后即指律学家。战国以来，李悝、商鞅、吴起、韩非、李斯都可以称

(清华法学)规则功利主义

规则功利主义违法观之提倡 ——刑法学派之争视角的展开 周详* 内容摘要：刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力。最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的“行为功利主义违法观”，从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论（规范违反说）展开批判，“行为功利主义违法观”成为一种有力的学说；也有学者主张“规则功利主义刑法观”，并将“行为功利主义违法观”对称为“行为功利主义刑法观”。但主张“规则功利主义刑法观”的学者基本赞同“行为功利主义违法观”在违法领域的基本立场，这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义在刑法学中的主战场——违法性领域，二元违法论者也没有对行为功利主义违法观展开学术反批判。以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的“行为功利主义违法观”存在很多不合理之处，而以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准的“规则功利主义违法观”具有相对合理性，应当成为我国违法性理论重构的方向。 关键词：学派之争行为功利主义规则功利主义违法观二元论 一、行为功利主义与规则功利主义刑法学派之争的形成 刑法解释学以刑法哲学为基础，哲学立场不同，刑法解释学的理论体系构造就不同。德日刑法学的发达，就是刑法解释学的繁荣发达，这又具体体现在各种刑法理论的学派分流、对立、融合上。可以说，德日刑法学的发展史本身就是一部刑法学派论争史。但在10年前，由于我国刑法学深受前苏联刑法理论中“主客观相统一”、“形式与实质相统一”等“马克思主义辩证法”思维模式以及阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界将法学流派视为形而上学的、片面的、极端的事物予以排斥、贬低，这在一定程度上阻碍了我国刑法学发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的低层次注解层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。陈兴良教授最早敏锐地意识到这一问题：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了，现在应该用“深刻的片面突破平庸的全面”。﹝1﹞而最早以学派意识来研究中国刑法学的开拓者、实践者当属张明楷教授，他旗帜鲜明地采用客观主义、实质解释论、结果无价值论等学派观点、立场来解释中国刑法问题，大力提倡学派之争。﹝2﹞陈教授则针锋相对地提倡“形式刑法观”、“形式解释论”。﹝3﹞近几年越来越多的刑法学者围绕着形式解释论与实质解释论、主观解释论与客观解释论、形式刑法观与实质刑法观、行为无价值与结果无价值、主观主义与客观主义等基本范畴，展开了多层次的立场之争、学派之争。事实证明，中国刑法学界已经形成了初具规模的学派之争。 如果说我国以上的刑法学派之争主要是借鉴了德日刑法教义学中已经成熟定型的学派之争的范式，那么最近国内刑法学界兴起的行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，则具有了一定的开创性与超越性。﹝4﹞早在20世纪80年代初期，陈兴良、邱兴隆教授就用行为功利主义 *中南财经政法大学刑事司法学院教授。本文系教育部人文社科项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”(编号：10YJC820179)阶段性成果。 ﹝1﹞参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，代跋。 ﹝2﹞参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。 ﹝3﹞参见陈兴良：“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。 ﹝4﹞边沁是西方功利主义哲学的代表人物之一，也是“功利主义刑法观”的集大成者，但鲜见后续的刑法学者引入行为功利主义与规则功利主义立场之争来研究刑法问题。

《外国刑法》作业题及参考答案

《外国刑法》作业题 班级___ ___ 姓名__ _ 得分______________ 一、基本要求:论文的字数要求在1500～3000字。 二、作业题目（以下任选两题） 1、简述构成要件理论的发展和基本特征 一．构成要件理论的发展 构成要件的观念，来源于中世纪意大利宗教裁判的纠问程序中Constare de delicti（犯罪的确证）一词。当时的纠问程序分为一般纠问与特殊纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在，特殊纠问是针对特定的嫌疑者进行的纠问。直到18世纪末，德国刑法学者费尔巴哈、施蒂贝尔等人才明确把犯罪构成（德语Tatbestand）作为实体刑法上的要件加以理解。费尔巴哈认为：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。” 现代意义的构成要件理论是进入20世纪以后，由德国刑法学者贝林格所创立的。自从1906年贝林格提出构成要件理论100多年来，构成要件概念几经变迁，成为犯罪论体系的基石。 贝林格认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”，只包括客观的、论述的要素，而不包括主观的、规范的要素，构成要件与违法性和有责性没有关系。 20世纪30年代，目的行为论兴起。目的行为论认为，人的行为是追求一

定目的的活动，目的是行为的核心。因此，主观的要素(包括故意与过失)是构成要件要素。现在，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性;构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。 我国的犯罪构成理论是本世纪50年代初期从前苏联直接引进的，它是在吸收他国犯罪构成学说内容、总结我国实践经验的基础上逐步建立起来的。我国犯罪构成理论的研究起步晚，又长期受到前苏联刑法学理论的深刻影响，因此，具有中国特色的犯罪构成理论体系仍处于探索研究之中，在犯罪构成诸问题上，依然存在着各种不同的观点。 (一)后期古典学派的犯罪构成理论 古典学派创立了犯罪构成理论，随着时间的发展，刑法理论也有了很大发展，刑事人类学派、刑事社会学派(相比较古典学派，被称为新派)先后出现，在刑法的一些基本问题上有了不同于占典学派的新的主张，古典学派的一些基本本理论被动摇了。刑事新派主张，“应受惩罚的是行为人，而非行为”，主张根据主体的社会危险状态或反社会性来定罪，重视犯罪的主观要素，认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义。新派一般赞成不定期刑，并主张保安处分，认为保安处分和刑事处分的使命都是教育、改善行为人。新派的理论，完全动摇了犯罪构成理论及其理论基础—罪刑法定主义，使得古典学派的基础被有力地冲击了。于是，一些坚持古典学派观点的学者对古典学派的一些思想进行了修正、完善，以对抗新兴的新派理论。在这种背景下，后期古典学派出现了，现代的犯罪构成理论为后期古典学派所主张。现代的犯罪构成理论的正式形成时间是在20世纪初

古典学派与实证学派

刑事古典学派与刑事实证学派之比较研究 ——以刑事责任论为切入点【摘要】刑事古典学派与刑事实证学派是刑法发展历史中举足轻重的两个流派，他们各自的观点和互相的争论给各国刑法立法提供了很好的理论基础与借鉴。两大学派关于刑事责任理论之争，奠定了刑事责任在刑法理论中的地位，在一定程度上推动了刑法学理论体系的成熟。本文以刑事责任本质论为视角，对新旧两派的差异进行了思考。 【关键词】刑事古典学派；刑事实证学派；刑事责任论 刑法理论上产生过种种学派, 但基本的学派是古典学派(旧派 ) 和实证学派( 新派) , 后者包括刑事人类学派和刑事社会学派。1刑事古典学派与刑事实证学派是刑法发展历史中举足轻重的两个流派，他们各自的观点和互相的争论给各国刑法立法提供了很好的理论基础与借鉴。 刑事古典学派，又称旧派，产生于18 世纪中后期，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想的刑法学派。古典学派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念。提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点。主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。2刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁和德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。3虽然相对主义和绝对主义的理论有所不同，但基本观点是一致的。刑事实证学派，又称新派，产生于19 世纪后半期，它依赖自然科学，用科学实证的方法分析犯罪原因，制定预防犯罪发生的刑事政策的刑法学派。4其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。该派认为刑法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心，犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的。刑罚的目的是为了保卫社会，即社会预防，而不是报应。5新派是在对旧派的抨击和批判的基础上建立起来的， 1张明楷. 外国刑法纲要[ M]( 第二版) , 清华大学出版社, 2007. 2张小虎. 刑法学派旧派与新派的犯罪学思想比较研究[ J] , 政法学刊, 1999( 4). 3熊进军、蒋卫. 新旧刑事学派刑罚观的对立[J]. 当代法学, 2003,(03) . 4马克昌主编. 近代西方刑法学说史略[ M] , 中国检察出版社, 2004. 5尹斐,孙娟娟. 刑事古典学派与近代学派犯罪观与刑罚观之比较[J]. 新学术, 2008,(03) .

刑事实证学派产生之理论基础

刑事实证学派产生之理论基础近代西方刑法理论中的刑事古典学派基于其意志自由的学说，在犯罪原因、刑罚目的、罪刑均衡等诸多的问题上，在费尔巴哈和黑格尔那里达到了其理论的巅峰。同时，刑事实证学派作为对古典学派的反动，则表现了西方刑法思想发展史上肯定—否定—否定之否定的辩证发展规律，当然，这种逻辑发展的原因除了刑事司法制度中的实际缺陷和镇压的长期无效这一事实原因之外，还有其特定的科学、人文背景。 一、科学的发展对刑事实证学派的影响 刑事实证学派的产生并非空中楼阁，近代科学的发展是其产生的沃土。 1.达尔文进化论的影响 19世纪西方自然科学领域最重要的成就之一便是进化论的形成。达尔文的进化学说对刑事实证学派自然地产生了影响，正如控制论的创始人维纳所说：“甚至早在十九世纪时，达尔文的进步观念所产生的影响就不仅限于生物学领域了，所有的哲学家和社会学家都是从他们那个时代的种种富有价值的源泉中来吸取他们的科学思想的。”（注：维纳：《人有人的用处-控制论与社会》，商务印书馆1978年版，p27. ）菲利就认为，古典学派关于自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件，所以，“到科学传播自然形成和变化的概念、太阳系和动植物系统观念出现为止，人类心目中的观念一直

是：思想和行动可以改变世界。”（注：菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，p20.）近代以来，自然科学关于因果关系的观念已经渗透到社会科学领域，实证学派的代表们开始抛弃意志自由的观念，他们深信对犯罪的研究及其成果，将完全改变人类的司法制度。众所周知，达尔文的进化论思想对龙勃罗梭的思想产生了巨大的冲击，在《人类的祖先》（1871）一书中，达尔文论证了一些人比其他人更倾向于原始祖先（返祖现象），这种观念后来成为龙勃罗梭革命性理论变革的核心。（注：龙勃罗梭：《犯罪人论》英文版序言，montciair.n. j.patterson smith 1972.）龙勃罗梭在其早期著作中，接受了达尔文的遗传概念，认为犯罪也可以遗传给下一代，因此存在天生犯罪人。与达尔文主义的出发点一致，龙勃罗梭在他的《犯罪人论》一书中，一开始就讨论了植物相互间的犯罪，接着又讨论了动物、野蛮人和小孩间的犯罪，而野蛮人是天生犯罪人的原型。（注：郝威茨等：《犯罪学的历史》，载《国外法学》1985年第5期，p40.）由于许多犯罪现象无法用遗传来解释，龙勃罗梭在晚期受菲利等人影响，强调退化的作用。 2.精神病学等其它科学的影响 新的医学门类精神病学大致是在19世纪40年代至80年代之间确立为一门独立的学科，实证学派将其决定论的原则应用于解释人类行为而否定意志自由论，认为这是由精神病学所证明的无可争辩的结论。另外，精神病学中有关道德性精神错乱的观念对实证学派也产生了直接的影响，例如英国精神病医生亨利·莫兹利认为犯罪分子是人种的

刑法解释论考察及选择

刑法解释论考察及选择 摘要：刑法解释是对刑法条文含义的阐述释义。抽象性和稳定性是刑法规范的固有属性，一方面文字词句无法涵盖包罗万象、错综复杂的所有社会情形；另一方面为了保障其权威性法律一经制定就不可能朝令夕改，因此刑法解释就显得尤为重要。从不同角度出发，刑法解释形成了若干种分类：依照解释的效力，可以分成有权解释和无权解释；根据解释的方式不同，一般分为文理解释和论理解释。而近年来，刑法形式解释论与实质解释论的激烈争论和日益明显的对立已然发展成为刑法学派之争中一个代表性分歧。 关键词：刑法解释；形式解释论；实质解释论 １形式解释论与实质解释论之对峙 １．１形式解释论与实质解释论之争的历史追溯。两种解释论的争议追根溯源是由形式犯罪论与实质犯罪论的不同观点产生对峙而引发的。用日本刑法学者大谷实的观点概括，形式的犯罪论之寄义在于肯定构成要件的独立性，以社会的通俗普世价值观为前提对构成要件进行把握；实质的犯罪论则认为：“理应从刑罚处罚畛域的妥当性出发对刑罚规范或构成要件采取实质性的解释进而确定行为是否属于犯罪范畴”。德日“形式的犯罪论”是指“对构成要件的形式解释”；“实质的犯罪论”则特指“对构成要件的实质解释”。相比之下，我国的刑法解释对象范围较德日明显更为宽泛，犯罪构成只是其中一部分，量刑制度和行刑制度同样也是解释对象。产生内涵和指代范围差异的原因在于大陆法系采用三阶层递进式的构成要件结构，而我国长久以来借鉴适用的是苏联的四要件耦合式犯罪构成模式。在我国刑法学界，形式解释和实质解释的说法亦或观点最早出现于上世纪九十年代，但两种解释论出现针锋相对的情况且争论进入白热化态势则是始于张明楷和陈兴良两位教授同一时间被刊印在《中国法学》２０１０年第四期上的两篇文章。自彼时起至今，形式解释和实质解释的争持呈现方兴未艾之势。实质解释阵营的代表人物有张明楷、周详、刘艳红等；形式解释论的队伍以陈兴良教授为首，虽说力量较为薄弱，但旗帜鲜明、持之有故，基于理论和现实的双重考量，我认为更有坚守的必要性。１．２形式解释论与实质解释论的固有内涵。形式解释论力主尊重法条本身，忠诚于罪状最单纯的表述，认为刑法解释

刑法基本立场有感

今日拜读张明楷教授的大作——刑法的基本立场，可以说给人一种很惊艳的感觉，作为一名本科生，我们接触的著作基本以教学用书为主，而教科书的最大优点往往也是它的最大缺点，即没有很好的展开论述一个理论，没有深入的探讨一个理论，而是将主流的思想以简单的文字叙述呈现在我们面前。 拜读本书之前，其实对于张明楷教授，我们可以称之为最熟悉的陌生人，闻听其大名而不知其人和其学术观点，闲来无事，偶尔翻出此书，后发现自己被张教授的严谨的学术观点和富有逻辑的阐述所吸引，直到读完本书也只是粗略的看一遍，我觉得只有慢慢阅读，仔细把玩才可窥知其精髓之一二。怎奈时间不允许，不经生出许多愧疚之感。 本书旨在促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场。 翻起书首先是“序说”部分，作为一本书的第一篇内容，阅读序说其实可以让我们从整体上把握本书的方向，为我们未来的阅读打好基础，而在序说中作者将自己为何将刑法的学派之争提出来的理由告知于读者。第一、学派之争可以将理论研究引向深入，批判可以促使对方完善自己的观点，批判可以促使对方放弃不合理的观点批判还可以促进批判者的理论完善；第二、学派之争可以促使刑事立法更加完善，刑事立法是将人民的意志法定化的过程，事实上人民不可能人人参加立法，而是经过有关部门组织专家学者经历起草的，不同学派之间的争论有助于绅士哪一种原则更加符合正义。第三、学术之争可以使刑事司法客观公正，刑事理论对于刑事司法具有重大的指导作用，甚至导致刑事司法的进步。 通读本书很明显的一点就是作者应该由很深的日本刑法学背景，其中很大部分的观点引用和阐释都离不开日本刑法学的影响，查看一下张明楷教授的学术背景很容易得出这样子的结论。张教授于1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，师从山口厚教授；1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，师从前田雅英教授。我们来看一下山口厚教授和前田雅英教授为何须人物，山口厚教授是日本著名刑法学家平野龙一先生的得意弟子，是当代日本彻底的结果无价值论的代表人物。而前田雅英教授同样也是平野龙一的弟子，他在犯罪论问题上是客观主义者，在刑罚论问题上是目的刑论者，在处理具体问题上是功利主义者。可以说张明楷教授的刑法学思想是传承于此。具体而言，本书一共分为八个部分，分别具体阐述一下几个问题： 本书的第一部分，是刑法学界的旧派与新派的比较和分析。同时，作者对中国刑法学界的理论研究的现状作了必要的论述。按照作者自己的观点“这个部分的目的不在于对刑法学派本身进行详细评说，而在于对比中国刑法理论的现状”作者认为，从总体上看，虽然我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，在事实上却与重视主观内容，与新派的主观主义观点没有本质的区别。而新派的主观主义即是贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫，这和我们平时的观点颇为相近，我们知道所谓刑法的目的不是为了惩罚犯罪，而是通过惩罚犯罪导致人们产生畏惧心理，使社会大众不敢于从事犯罪行为。其实在我看来旧派学说的一些观点还是具有其经典性，最为经典的是菲尔巴哈提出的罪刑法定原理，其通过各种手段或者方法对于国家的刑罚权进行限制，具体而言，第一、通过法律的限制，第二、通过行为进行限制，第三、通过法律和伦理的区别进行限制，犯罪不是违反伦理而是违反法律。按照笔者的观点，这样子的罪行法定观点是应该严格适用的。 本书的第二部份，是犯罪论当中的客观主义与主观主义的比较和分析。在权衡两者的利弊得失的同时，阐述了我国刑法学应该向客观主义倾斜的合理性。新刑法一下做法被誉为向客观主义倾斜的做法：第一、新刑法的规定相当具体，将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪。第二、新刑法对于客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而

外国刑法学要点归纳

外国刑法学要点归纳 刑法与刑法理论 刑法的概念与机能 一、刑法的概念 狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典） 广义： 普通刑法（即刑法典） 特别刑法（刑法典以外的刑罚法规） 保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。） 二、刑法的机能（刑法的作用） （一）行为规制机能 刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。（二）法益保护机能 所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。 法益：法律所保护的利益。 （三）自由保障机能 自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。 刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章” 第二节刑法理论 一、学派之争 旧派（刑事古典学派） 前期旧派（18C中后期——19C前半期） 主要表现： 用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。 代表人物： 贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。 1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作） 主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。 首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。 费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。（创建刑法学体系） 主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。）对于基本观点能够展开来回答： 自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。 犯罪原因：意志自由论（非决定论） 旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。 刑事责任实质：道义责任论 （价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。 关注焦点：行为（行为主义） 预防理论：一般预防（简单实用） 刑罚本质：报应刑（公正）。其口号是“因为犯罪，所以处罚他”。 （三）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后） 产生原因：犯罪现象的增加 犯罪学发达 代表人物： 菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。 李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。 基本观点： 决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。 犯罪原因：决定论（意志不自由）。社会或生物决定论。 新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。 刑事责任实质：社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安

刑事近代学派综述

第四讲刑事近代学派 ——讨论内容综述 §1 概述 一、产生背景 近代学派，又称实证学派或新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其产生于19世纪后半期，当时由于资本主义经济的发展，资本家竞相采用新技术，提高劳动生产率，扩大生产规模，吞并中小企业，生产资料、劳动力和商品生产便日益集中于少数大企业，以致逐步形成垄断，资本主义由自由资本主义向垄断资本主义转变，在这一过程当中，人口大量流向都市，贫富差距急剧扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。在这种情况下，社会矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上什，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯罪也呈激增趋势。在犯罪急剧增长面前，古典学派的刑法理论表现得无能为力，社会本位的新派刑法观应运而生了。 二、代表人物 刑事近代学派又可以分成两派： 一是刑事人类学派，该派重视犯罪的生物学因素，其创始人为意大利的龙布罗梭，主要代表人物还有意大利学者菲利（后转为刑事社会学派）和加罗法洛。 二是刑事社会学派，该派重视犯罪的社会因素，其主要代表人物为德国的李斯特。 三、历史进步意义 近代学派的观点，在前苏联和我国刑法学者中过去受到许多的批判，现在看来是值得研究的。龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说确实是不科学的，但他从古典学派那种抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是应当肯定。近代学派的犯罪原因论，从总体上看也不是科学的，承认犯罪的社会原因也只限于列举一些不良社会现象，而未触及资本主义社会犯罪的根本原因——资本

主义的剥削制度，但开展对犯罪原因的研究和揭示犯罪的社会原因，应该说也是一个进步。近代学派的意思决定论的观点完全否认意思自由，无视人的能动作用，是机械唯物主义的、不符合实际的，但承认人的意思受存在的影响，则是可取的。近代学派的主观主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪人的人身危险性是不科学的，但重视不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。他们提倡目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面，但重视犯罪人的复归社会，并由此提出各种刑事政策，无疑是历史的进步。他们着眼于行为人犯罪的反复性提出的保安处分理论，甚至主张废除刑罚建立保安处分一元制的制裁体系，确实可能导致侵犯人权，但作为一种预防犯罪的补充措施，不能不说它符合防卫社会的需要，因而为近代各国刑事立法所采用。总之，近代学派的刑法理论，虽然有其严重的缺点，但也有不少值得肯定的见解，特别是在近代刑法发展中的作用是不可低估的。1 §2主要观点 一、犯罪论 1、犯罪原因论 如前所述，刑事近代学派可分为刑事人类学派和刑事社会学派，对于产生犯罪的原因，两派各有自己的观点。刑事人类学派认为，犯罪主要是基于犯罪人的生物学因素，如其代表人物龙布罗梭认为，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变种（犯罪人类），其具有身体的与精神的特征，据此可将他们与一般人相区别，是向野蛮人返祖的人或蜕化者。2这就是天生犯罪人论，龙布罗梭在当时通过采用先进的临床方法得出了该理论。菲利早期作为人类学派的代表，也坚持刑事人类学派的立场，认为人类因素依然是犯罪的首选条件，但他反对龙布罗梭把人类因素绝对化的趋向，指出犯罪仅视作一种人类现象是非常不确切的，主张以三要素论对犯罪生物因素决定论予以修正，认为人类因素不足以孤立地解释成为犯罪原因，必须与其他因素相互联系、相互作用，才能对犯罪产生影响。即使与其他因素相联系，人类因素只适用于惯犯和天生犯罪人，犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素综合作用的结果，这就是著名的犯罪三元论。犯 1马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第166—167页