间之”无“与”有“在

在“有”与“无”之间

近年来，方法论成了法学界的热点话题，不仅在法理学或法哲学圈子里，在这之外的法学圈也是如此，只是稍稍滞后一些。法学方法论的问题通常是研究法理学或法哲学的学者所关注的问题，主要是作为一个学术问题来对待，并未走出纯学术的范围，与部门法研究进行充分地对话。以前，即使法理学界也并未像现在这样集中关注于方法论问题，更多地是从法学流派的梳理来认识法理学理论的嬗变。现在有所不同，人们试图从法学流派中剥离出方法论，并进行“切片”分析，这是一个新的动向。更新的发展是对法学理论的关注正从法理学或法哲学领域向部门法学研究领域溢出，部门法的学者也开始关注方法论的问题，并且很自然地与部门法的理论和实践结合。部门法的研究适时扩展到法理学领域应当是部门法研究深化的必然。

遇到几位非法理学的法学界同行，在闲谈中也都谈到法学研究的方法论问题。之所以近些年方法论问题才引起人们的注意，笔者认为，主要原因在于随着法学研究的持续，也可以说是“深化”，使得较长时期从事法学研究和教育的学者开始“反刍”自己的研究，对自己和他人的研究进行总结，沉思研究的路径、研究成效、社会效果等。对研究的视角、路径、切入点的考虑就涉及方法论问题，研究成效、社会效果的省思也都与方法论有关。因此，在从事“学术”生产的过程中，在已经较长时间从事这种生产之后，作为生产者必然要思考“生产”中使用的工具。从这种意义上讲，注重方法论就是一种总结，一种反思，是研究积淀的结果。另外一个原因是外来文化移入的影响。在国外的一些学科中如经济学，方法论已经作为该学科理论体系的一个组成部分。随着近几年来关于方法论的著作被大量翻译、介绍到我国，多样化、多元化的方法论理论对我国研究方法单一的社会科学界有很大影响，比较突出的是在经济学、社会学以及其他一些新兴社会科学领域。

打开任何一部关于科学史的书，无论自然科学史，还是社会科学史，更或是社会科学史中的哲学史、经济学史、政治学史、社会学史、心理学史、法学史，几乎就是一部关于相应方法论的变迁史。以哲学、经济学为例，从哲学史中的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德到笛卡尔、莱布尼茨、休谟、洛克、培根，从

维特根斯坦、卡纳普、亨佩尔、波普、库恩、拉卡托斯到列维·斯特劳斯、皮亚杰、福科、胡塞尔、海德格尔、哈贝马斯等，这些身躯伟岸的每一个学者都有自己独特的方法论;从经济学史上的威廉·配第、亚当·斯密、边沁、李嘉图、马歇尔、马克思、杰文斯、门格尔、米塞斯、哈耶克到凯恩斯、庇古、弗里德曼、科斯等，星光闪烁的经济学家们也有着各自与众不同的方法论，没有自己独特的方法论便不能从众多学者中脱颖而出，便不能自成一派、流芳百世。哲学家笛卡尔写出了许多著作，是一个不同凡响的天才人物。1637年他决定发表《屈光学》、《几何学》、《气象学》著作，并为这些著作写了一篇简短的序言，即《方法论》，这些花费了大量心血的自然科学著作现在却只有科学史家还看看，而这篇关于方法论的小册子却仍每年重印，并已经翻译成100多种文字，在全世界传播。[1]亚当·斯密的《国富论》尽管是其成名和奠基之作，但经济学家熊彼特依然认为，他的那篇《以天体学说史为例证的哲学研究的指导原则》的文章，是“唯一值得赞扬的”，因为它表达了一种方法论。[2]可见方法论对于学者和学界的影响。

从历史回到现实，众所周知的是，在博士论文开题和各种层次课题项目的申报中，通常都格式化地要求作者和项目申报人在课题论证报告中说明博士论文和本课题研究的方法。这种要求的本意是试图了解研究者在研究方法方面是否有所创新，意在鼓励研究者利用新的方法进行研究，一如马克斯·韦伯所言“以新方法探索新问题”[3]。在人们的一般认识中，新的方法意味着新的路径，新的路径就可能有新的发现;正确的方法意味着发现的高效率和发现的可能性。基于这样的认识，也就衍生了对于方法论的讲究，于是博士研究生和课题项目人(当然也包括笔者)都会在“方法”这一栏中写上诸多研究方法——系统论方法、实证分析方法、比较方法、历史分析方法、社会学方法、统计学方法、法经济学方法、辩证唯物主义方法、规范分析方法、推理论证方法等可谓五花八门。逐渐地，无论博士论文还是课题申报，研究方法都成为了一种格式化的东西，基本上是大同小异。

在论文主题的研究中，辩证分析的方法等属于认识论和思维方法即哲学范畴内的一般方法，人们在研究过程中都是会使用的。法学研究的方法最主要的是规范分析方法，是一种解释论的方法，也是法学研究工作者在研究中必须使用的方法。在博士论文以及一般法学论文方面真正运用其他学科进行分析研究的并不多，因为鲜有既具备扎实的法学基础功底，又有深厚的其他学科知识的两栖或多栖人才。某人一旦具有

了相应的专业基础的扎实功底，同时也就意味着他的思维形成了相应学科的范式，受到了相应学科范式的约束。基础越扎实，范式的约束也就越强，也就越难脱离既定范式进行思考。脱离了法学既定范式所阐发的议论也往往不被理解，并被视为外行。读德国著名的社会学家卢曼关于法的论述给人的感觉就是他人梦呓。我们通常所说的法学基础实际上也包括了规范分析方法论，法学基础扎实意味着对规范分析方法的掌握和熟悉程度。我们传统的法学教育也基本上是以传授规范分析方法为主，并希望我们的学生形成规范分析的思维特性。

著名经济学家约翰·凯恩斯在其名著《政治经济学的范畴与方法》中对科学门类进行了划分和界定。一类是实证科学，是探讨“是什么”的系统知识体系;另一类是规范科学，是探讨“应该是什么”的标准的系统知识科学;还有一类是人文科学，是为了达到特定目标而设立的规则体系。[4]就笔者的理解而言，法律科学或法学是兼有规范科学和实证科学的特点，但主要是规范科学。与规范和实证特点相适应，在研究方法论上主要是两大类：一类是规范分析;一类是实证分析。规范分析方法主要是以法的基本价值为基础对立法、法律修改、法律的本意进行的分析，是一种法解释学领域中所运用的方法。如果按照哲学家、法学家边沁的理解，即包括两个分支：一是评判性的(是一种立法艺术)，向人们说明法律“应该是什么”;一是解释性的，是向人们解释法律“是什么”。[5]另一类是实证分析方法，这类方法实际上主要对法律实施的现状进行调查、描述，在调查中运用社会学的各种方法，如抽样调查等，然后对调查的情形进行归纳，并得出相应的结论。法学实证分析方法的运用就产生了实证法学，不过这里所说的实证法学不同于法理学流派中的实证主义法学。实证法学有些类似于经济学中的实证经济学，如同实证经济学是与规范经济学相对应一样，实证法学是与规范法学相对应。实证法学的意义在于，通过实证研究为人们提供了一个关于法律的现实存在图景，以便于人们调整对应然法律的认识，表达一种法律的实然状态。

近年来，人们越来越重视用实证分析的方法进行研究，应用这类方法研究所形成的论文数量逐渐增多，各种法学期刊对于这样的文章也比较欢迎，这类实证分析的文章大都在结论上与人们的一般认识或预想有所差异，如果不是如此，便不能显出文章的价值，人们对于简单印证通常的认识和观点没有兴趣。实证分

析试图告诉人们，法律实际上是怎么回事，法律能够做到什么程度，不能实现的法律规范都是多余的。这也是实证分析的基本价值所在。

这类利用实证分析方式写就的文章受欢迎的主要原因有以下几点：其一，论文的实证分析强调的是事实，是现实情形，以调查数据为凭。数据的精确性表达使得实证分析的文章也自然给人以客观、真实的印象。而在认识问题和解决问题方面，人们的价值要求就是真实、真相、客观。的确，也有不少这方面的文章写得很不错，调查做得很好，社会学知识和工具也运用得恰到好处。其二，我们过去习惯于规范分析，而规范分析的前提预设、价值预设使得规范分析存在着教条和武断的弊端，规范分析往往脱离实际现状和情景，独断地想象法律制度应当是什么，武断地要求必须适应人们的主观设计规范。尤其是单纯的法条释义往往使人感到窒息。实证分析方法的引入无疑犹如春风拂面。其三，实证分析由于主要是提供现实场景，因此无需从过去大量存在的规范分析的理论中寻求突破，因此，对于人们在研究上的心智消耗也要相对小一些，研究越是抽象和空泛，就越费研究者的心智，这里笔者并非说实证分析没有技术含量。实际上，实证分析也同样颇费心智，仅就实证分析中经常使用的社会问卷调查方法，其设计就很有讲究。其四，实证分析方法受欢迎的另一个原因是，这类方法产生的论文可以更大程度避免被指责抄袭的问题。人们看重的是实证分析的结果，对于所用方法的雷同并不在意。在当前要求论文成果高产出的情形下，这无疑是一种应对的好方法(尽管就论文的写就而言，实证分析文章比规范分析、演绎方法写就的文章更费时间和金钱，但从刊载的成功率而言，实证分析文章效率更高)。

虽然，实证分析有如此的好处，但实证方法也必然存在相应的缺陷，这也是由实证分析的方法论特征所决定的。实证分析的消极方面主要在于，容易使人们消极、被动地承认现实的合理性，而不是以应然的、价值要求的，以法的基本原理为出发点，改革、修正现有制度，从而走向“现实就是合理的”保守主义的立场。以这种立场出发，则所有的法律构建、法治建设都可能是没有意义的，这对于法治建设和推动社会转型都会造成消极影响。因此，在这一点上我们必须加以注意。实证分析的结果虽然使人保持一种冷静、反省、反思的姿态，但同时也会使人形成缺乏激情、保守、消极、宿命的心理结构，这对于认可社会进步、持社会改造论的人而言是无法认同的。当然，社会的应然和实然、事实和价值、主观与客观、积极与消极、

主动与被动作为相对应的哲学范畴，虽然黑格尔和马克思为我们提供了辩证思考的方法，但正是由于辩证法本身的辩证性质所在，因而往往还是使人无法针对具体的事物和社会现象作出确定性的判断。

应当指出，当前有不少文章只是把实证分析作为一种讨巧的方法，把实证调查的数据作为文章的装饰，许多数据的获得是相当随意的。在研究中，实证分析所存在的问题是，实证调查很难复查，由此很难确定调查的真实性，完全以调查者的诚信作保障。在当前浮躁的学术生态环境中，调查者的学术忠诚度是很难把握的。就如人们所言，数字不会说谎，但说谎者在使用数字。其实，实证分析的相当一部分作业需要通过调查，调查就离不开社会学的技术方法，然而，这套技术手段是需要较长时间学习和实践的，大多数法学工作者都缺乏这方面的训练，例如，如何设计问卷调查等，如果在这方面存在欠缺则很难保证实证调查的真实性和可靠性。尽管社会科学大师马克斯·韦伯强调社会科学研究“价值无涉”，实证调查更是与价值判断无关，但实际上又必须承认，调查分析者的主观认识、价值都对调查结果有重大影响，不仅反映在诸如问卷调查的设计方面，而且也反映在调查对象的选择上，也包括人为地对调查数据的取舍、修饰等主观行为。北大的苏力教授和陈瑞华教授都各自对审判委员会在司法中的实际状况进行过实证分析，无论是调查数据，还是结论都截然不同，前者是积极肯定，后者是消极否定，也许两人的调查都对，也可能都错，这是实证调查的局限性所致。

关于实证分析，我们还应当注意的是，实证分析所依赖的调查都是局部的，有其时间性、地域性，即使是真实可靠的，也往往难以说明抽象的、一般的问题，因此其学术价值就可能会大打折扣。虽然，我们可以说，麻雀虽小五脏俱全，通过解剖麻雀得到对其他鸟类的一般结构的认识，但对社会现象范围的确定，毕竟不能完全确定其类型化，所以也就难以将局部的分析运用于一般情形，形成一种普遍化的知识，这也是社会科学不同于自然科学之处。

法学研究中的传统方法或通常所用的方法是所谓规范分析的方法。规范分析方法以规范法学为基础，规范法学即法律实证分析法学的基本观点是，法律规范就是国家制定法所表达的规范，在国家制定法之外

不存在其他的约束性规范。因此，作为法学研究的任务就是关于立法(制定法律规范)、如何理解及实施法律规范。虽然新实证分析主义法学派有适度融合自然法的特点，[6]但基本上是将其排斥于实定法之外。

以成文法为基本特征的大陆法系尤其坚持规范分析方法。法学的研究重点一直是完善成文法和对成文法的解释分析。与此相对，以判例法为基本特征的英美法系，法学研究的重点主要在司法过程，人们将其称为“司法中心主义”。英美法的规范不仅有国家制定法，还包括判例法，判例法在整个法律规范中占非常重要的地位，尽管英美法系国家成文法的比重在不断加强，但判例法依然占有相当的地位。从英美法的传统而言，法官不仅是司法者，也是立法者，法官是“司法”的主体。与英美法系相比，大陆法系法官对法规范的积极作用就要小得多。我们可以在英美法系文献中经常见到法官的名字，尤其是终审法院法官的名字。在大陆法系国家的学术论文中也会见到各式各样的判例，有的判例也具有相当的创新性，但我们只能见到法院，见不到法官。判例是哪一位法官作出的并不重要，因为法官不过是机械地适用了法律，即使法官在适用法律中有所扩展，这些扩展的根据也不是来自法官本身，而是来自法学教授。正因为如此，大陆法系法学教授的个人社会地位就远比英美法系的法学教授要高，正如比利时从事比较法研究的法学家卡内冈指出：英格兰的法学教授远不能和欧洲大陆的同行们同日而语，他们尚不具有后者的威望和影响力。他们的著作以供学生使用的教科书为主，即使是自己更具理论性与原创性的著作，也不像欧洲大陆那样，被律师和法官们视为珍宝。[7]由于这种法律体制、司法体制的差异，使得大陆法学的特点必然是“立法中心主义”，而英美法则是“司法中心主义”。虽然有人提出法学研究中心应当从立法中心主义转向司法中心主义。[8]但这一命题是模糊的，因为英美法系和大陆法系的制度结构不可能发生根本的转换，即使存在一定程度的转向，也多是一种微调，而不是结构性的。从我国的司法结构来看，也更不可能发生这种转向。

就我们国家法治的实际形态而言，尽管我们还不是自治型法治国家，但作为法治国家，其基本特征依然是成文法国家，对法规范的认识依然是将国家制定法作为法的规范。虽然政党和政府的政策也实际上被视为法规范的一个组成部分，却又游离于法学研究的视野之外，因此，法学的任务主要是为立法、法律的完善和法律的解释提供知识依据。目前我国的法学与大陆法系相比，其所谓“立法中心主义”的倾向更加

明显，因此，在法学研究方法方面，占中心和主导地位的是法规范分析或法解释学。虽然我们可以提倡法学研究的多元化，倡导研究方向的转向，但实际要摆脱法规范分析是不可能的。另一个很重要的原因，是我国独特的司法制度和司法环境。不仅因为我国的司法体制具有大陆法系法官消极、被动的司法特点，还因为在我国的司法体制下法官不是独立的，司法也不是独立的，因此不具备英美法系国家中法官的地位和作用。法官没有主体地位，法学研究也就永远不可能以司法为中心，也不会重点关注司法中法律实现的问题。即使存在关注，这种关注仍然会回归立法完善和法律解释的科学性问题。从司法环境来看，因为司法腐败的大面积存在使人们对司法主体的权威性认同已经降到最低点或冰点。(前些年发生某铁路法院的单位犯罪，近来爆出的辽宁多名法官商标造假案都昭示着司法的结构性堕落。)在没有司法权威的情形下，法官将更加被动，法律规范将更加细化，对法官的裁量进一步进行限制，法官对法律实现的能动作用以及通过法官的司法来积极影响法规范的作用就更小。因此，所谓以立法为中心向司法中心主义的转向就更是不可能的。司法中心主义只能在英美法系中存在。所谓法学研究必须从立法中心的枷锁中解脱出来转向司法中心就只能是脱离语境的臆想了。

在笔者的专业——民事诉讼法学领域，限于自己的阅读范围，至今还没有见到国内学者专论方法论的文章和专著。学者之间在私下交流时，有几个学者曾谈起对方法论的关注，对方法论也有些研究或看法，甚至有的学者(如北京师范大学法学院的刘荣军教授)还开设了方法论的选修课程，专门介绍方法论的理论。最近国内有学者翻译了日本学者中村英郎教授的若干论文集，并取了一个很能够抓住读者的中文书名——《诉讼法学方法论》，本书收录的第一篇文章《法学和自然科学在方法论上的关联》的确直接与诉讼法学方法论有关，不过其他的论文基本上是中村教授关于民事诉讼和裁判的论文。译者翻译和收录这些论文的目的主要在于介绍中村教授(中村教授一直是一个在日本试图与其主流学者抗衡的、有独立见解和有个性的学者。他最有名的观点是关于英美法系和大陆法系特征的抽象——英美法系是“事实出发型，大陆法系是规范出发型”)的民事诉讼理论。这些理论研究当然与一定方法有关，从这个意义上讲也当然涉及方法论的问题，而且论文中也的确涉及一些诉讼法学的研究方法问题，但毕竟不是直接和专门研究方法论的。《法学和自然科学在方法论上的关联》这篇文章发表于1995年，从时间上来讲，有些年头了。文章

的基本观点是，应当将自然科学的方法论导入法学领域，只有将自然科学的学术构造及其方法为范式整序法学体系，才能够克服当今法学在方法论上的四分五裂的状态。中村教授对日本甚至大陆法系私法学和民事诉讼法学的批判是尖锐的，中村教授毫不客气地指出，私法学者将自己禁锢在康德的哲学世界里。中村还顺便扫了一下公法学者凯尔森，认为他也是如此。其研究态度完全被囿于康德哲学的三维欧几里得几何学，不承认自然空间以外的空间。私法学者偏重于市民社会民法原理的掌握，仅将实体法规范作为自己的研究对象，其结果使得私法学成为了没有涉及国家职能的，仅限于有关市民(私法主体)之间法律关系的理论。用数学语言表达，这是一种二维空间理论。中村还认为私法学没有将时间坐标纳入其理论之中，因此，私法学对理论与实践脱节的现象毫无意识。私法学的这种方法论的缺陷也被诉讼法学全盘继受。在方法论上表现为诉讼法一元论，在诉讼法独立的名义下，仅从诉讼法的立场分析诉讼法。

中村教授从自然科学的认识论、方法论视角对私法学和民事诉讼法学的反思是十分新颖的，使我们从另一个视角看到了大陆法系私法学和民事诉讼法学研究存在的问题。不过，从我们的语境来看，似乎其实际作用并非革命性的，中村教授不过是提供了一个不同的视角，对于私法学和民事诉讼法学的发现不具有突破性，因为从我们所特别熟悉的唯物主义认识论和辩证法早就告诉了我们，世界上的事物都是有联系的，不应当割裂事物之间的联系，看待问题应当全面，应当从历史发展来看事物。根据这些认识论，程序法的研究就不应当脱离实体法，无论看待私法(实体法)，还是诉讼法(程序法)都应当全面、立体。而且由于是哲学的认识论，因此，这种认识论的方法既适用于自然科学，也适用于社会科学，因此，是更为基础、一般的方法论，与其引入自然科学的方法论，还不如直接引入哲学的认识论和方法论。当然，也许因为中村教授在日本的知识范式语境中不可能了解这些我们耳熟能详的认识论和方法论。另一方面，虽然自然科学与社会科学有其共同点，但毕竟自然科学不同于社会科学，因此，直接导入自然科学的方法论也可能存在误导。按照自然科学的思路，遵循自然科学的思维方式，是早期社会科学研究的路子，早已经受到社会科学家如19世纪的马克斯·韦伯的批判，当代的社会科学家如伽达默尔更是强烈地对植入自然科学方法持批判态度，所以中村主张导入自然科学的思路在现在看来就可能已经过时。

关于中村教授提出的问题，并非不是问题，也是诉讼法学需要克服的，也许是在中村教授的批评之后，这些问题引起日本诉讼法学界和私法学界的注意。现在日本不少大学法学部的民法学教授和民事诉讼法的教授都开设有民法与诉讼法交叉的课程，以便打通实体法与程序法，消除两者的隔膜。但同时我们也应当注意，即使知道这些认识论，但由于研究者对研究对象的设定，我们往往很难做到所谓全面和联系，因为我们总是在一定的条件下和范围内对特定事物进行研究。尤其是作为一个单个研究主体的研究人员而言，其知识、精力都是有限的。要求不要脱离实体法，就必须要求对实体法有相当的了解和研究，相反实体法的研究要求不脱离程序法，就要求对程序法有相当的了解和研究，否则就可能不仅不能获得正确的认识，反而给人以误导。

在大陆法系的民事诉讼法学中，人们追求的是理论的整体性、系统性、一致性、层次性、自洽性。人们认为作为一门学科应该有自己特殊的研究对象，有一套合乎逻辑的理论体系。这一套逻辑体系有自己的理论基础和构造。现在大陆法系民事诉讼理论基本上是通过移植和借鉴民法学的基本理论构建的。实体法与程序法的内在联系也决定了这种借鉴和移植的可能性。作为私法学和诉讼法学也都以欧洲大陆哲学为基础，形成了主体、客体、标的这样的认识结构模式。应当承认大陆法系民事诉讼法学的这种理论体系的确具有一定形式逻辑化和教条主义的问题。法学研究在很大程度上追求理论的统一性、最大简约化和自洽性，追求理论上的完美。没有看到现实的多样性、事物存在的矛盾性、非确定性和模糊性，在社会现实中例外的存在本身就是社会科学无法避免的问题。社会科学所有的理论几乎都是一种概然性存在，在社会科学中的所谓科学性只是相对而言。因此，民事诉讼法学所具有一种理论的自大和理论中心主义，在一定程度上由于过于固执地囿于理论而脱离实际，有削足适履的问题。

民事诉讼法学应当是以研究民事诉讼如何公正、有效解决民事纠纷为目的，并为此提供相应的知识。

[9]这包括两个大的方面，其一，是制度构建和完善方面，即为创制新的制度或通过修改完善相应的民事诉讼制度提供理论依据，提出制度构建和完善的原理、制度框架。其二，是通过法律解释，为更好地实现民事诉讼法的目的提供知识。这两个方面的知识都包含着民事诉讼的基本原则和原理。这些原则和原理成为民事诉讼制度构建和完善的基本理论依据。民事诉讼的基本原则和原理必须与民事纠纷的基本性质、规

范和调整的相应社会关系的实体法以及人们对程序正义的基本价值认同，如果离开了这些基本约束，民事诉讼理论就只能是无本之木，无源之水。那么，如何才能获得关于包括对民事诉讼基本原则和基本原理以及各种制度构建和完善的知识呢?

笔者认为，就方法而言，无论是制度构建，还是制度的完善都不能离开规范分析，而且规范分析应当是最经常、最主要使用的一种方法。因为法治是一个整体，是一个有逻辑层次的、有机构成的系统，民事诉讼法必须依赖于作为基础的法律，例如宪法，以及作为关联结构的法律，如实体法、组织法等。民事诉讼法必须建立在法治的基本价值和原理之上，并在此基础上围绕民事诉讼自己的价值要求，构建自己的原理体系。虽然从制度经济学的角度来看，制度和规范不仅包括法律，也包括习俗、习惯等广义上能够实际调整人们行为的规范，但调整我们社会的主要规范依然是法律，尤其是在解决纠纷方面。因此，民事诉讼法学的研究任务主要的还是为构建和适用规范提供知识。这些知识的形成可以借助于任何学科的知识，无论是语义学、语言学、经济学、心理学、社会学、政治学、伦理学、逻辑学、哲学，当然也包括自然科学的原理和知识。(如同经济学家门格尔所指出的，自然科学所运用的寻求因果关系的方法可通用一切经验科学。理论经济学与“经济人”之间实际活动的关系，与化学和化学家的关系没有什么两样。虽然这样的观点有些过于武断，简单运用自然科学也会“令人感到愤慨”——经济学家哈罗德语，但是如果承认世界的共性，则科学研究就应当有共性存在。反对的观点是，“科学”应当由更加容易、更加明确的研究部门获得，而不应当授予那些研究社会生活既困难，又暧昧的部门。)而且，由于上述社会科学对社会现象的解释更具有基础性和广泛性，也因此成为法学解释的基础。尤其是制度构建方面，这些知识具有更大的评价作用。例如，关于马锡五审判方式的回归热，关于起诉难、再审难、执行难、司法腐败等这些“中国问题”，如果不是从不同社会、不同政治体制，而是从经济、政治、伦理等方面去考察分析的话，我们就能够看得更为透彻一些。这些关涉诉讼、司法制度的问题，仅仅从诉讼制度和司法制度的视角进行规范只能是瞎子摸象，见树不见林。在经济学的研究方面，引入物理学的方法是一个十分大胆的想法，并已经有人进行了尝试，关于这一方法运用的学科——经济物理学已经建立，并有了初步的成果。[10]法律经济学、法律心理学、法律社会学、法律政治学、法律伦理学已经是人们所熟悉的了，但是否也可以想象一下，法

律物理学、法律化学、法律生物学等这样一些交叉学科呢?现在国人已经写就了《物理社会学》，以物理的演绎方法，以自然组织理论系统地应用于社会现象的研究，以探求社会现象的规律。[11]约翰·罗尔斯就曾经提出：“我们应当努力寻求一种具有几何学全部严密性的道德几何学。”[12]我们虽然不一定要尝试建立法律几何学，但是否可以尝试按照几何学的基本原理或理念构建法学和解释法律的应然、实然状态呢?当然，如何避免机械套用是应当注意的问题。

我们知道，诠释学或解释学的诞生原本就是为了正确诠释《圣经》。正是基于这样的需要和目的就发端了神学诠释学，一种正确理解和解释《圣经》的技术学科。正是这样的理解和解释方法运用到法学，就有了法学解释学。19世纪德国哲学家莱尔马赫(1768-1834)和狄尔泰(1833-1911)完成了诠释学的系统理论。莱尔马赫根据以往的对《圣经》诠释经验提出了正确或避免错误理解的普遍诠释学理论，从而使神学诠释学和法学诠释学发展成为一种普遍诠释学理论的具体运用。在成文法国家，不得不承认法律就是上帝，因为法律反映了人民或国家的意志，立法者也就成了上帝，就是《圣经》。正如马克思所说的，对于法官而言上帝之下法官之上唯有法律，法官必须服从法律。在英美法系，法官还具有创法的作用和功能，有时候法官自己就是上帝。但在大陆法系，法官只能是法律的奴仆，不可能是其他。法官可以在个案中扮演上帝的代言人，但只能是上帝的代言人，违背上帝意志的行为是绝不允许的。即使法律总是滞后，也不可能包罗万象，但法律提供了原则和原理(虽然这些原则和原理就是科学真理，而不是人们主观所认为的真理和合理性)，通过诠释，法律就变为可以扩展的，法官还是必须按照法律的规定解决纠纷。法律学者在成文法系国家之所以有着比英美法系国家更高的地位，就在于大陆法系国家的法学家群体通过诠释“上帝意志”，而成为上帝的“秘书”，成为立法者意思的“翻译”，传递着立法者的意旨。法学家群体为法律精确适用以及法律扩展适用提供所有的解释依据。作为法学研究不可能离开规范，不可能离开对法律的诠释，因此规范解释学或诠释学方法依然是法学研究的基本方法，一种从基本规范到各级规范的逻辑推演。其他的社会科学和自然科学的知识和方法都必须服从规范解释和诠释的需要。

用其他社会科学的知识、工具，从法学规范语义解释、逻辑解释之外的视角来看待，的确能够看到不同的景象，别样的风情。经济学(成本收益、边际效应递减、帕累托最佳、博弈论、制度、绩效等)，哲学

(主体、客体、主观、客观、必然、偶然、认识、辩证法、自在、他在、自由等)，伦理学(道德、传统、善恶、价值、公正、正义、诚信等)，社会学(社会结构、群体、阶层功能、过程、纠纷、机制和决定等)，心理学(感觉、直觉、认知、意识、潜意识、人格、动机情绪等)，社会心理学(社会化、自我意识、社会认知、服从、从众、人际交往等)，政治学(国家、政府、权力、民主、集权、分权、干预等)学科的知识、概念和工具对法律或法律现象的分析，为法律的制定、修改和完善，提供了启示和指导。法学研究方面，不会像纯粹法学派学者如凯尔森所主张的那样“纯粹”，并非仅仅从结构上去分析。而应该像法学家朱利叶斯·斯通所认为的，还需要考虑其他对法律体系一致性发生作用的其他因素，例如法律文化、法律人的信念和理念等。

另外，应当注意，法学研究的方法绝不是单一的方法论所能解决的，没有一种方法论可以包罗万象。形象地讲，每一种方法都只是一种兵器，因此，作为探索的方法必须使用“十八般”兵器。因为每一种方法都有其缺陷，斧钺能劈，而不能刺。从辩证法的角度上讲，正是该方法的缺陷才彰显了这一方法论的优点。没有这一缺陷，就不可能有那样的优点。因此，我们关注一种方法论时，特别要注意该方法论产生的语境和这一方法论的指向。否则，就有可能误用这一方法，导致这一方法的滥用。著名经济学家、奥地利经济学派代表人物冯·米塞斯认为，研究方法应当是多元化的，人们可以有许多获得知识的方式，采取何种方式取决于所研究的主题。尽管米塞斯的基本研究方法论的出发点是个人主义的。[13]美国科学哲学家法耶尔阿本德就明确主张反对单一的方法论。尤其反对传统的逻辑实证主义，也包括波普尔的证伪主义、库恩的范式理论和拉卡托斯的精确证伪主义等现代西方理性主义哲学的方法论。他的关于方法论的名著叫《反对方法——无政府知识论纲要》[14]。当然，法耶尔阿本德并非真正否定方法论，而是试图建立一种多元化的方法论，主张理论上的无政府主义。虽然他的方法论有极端的一面，但至少他正确表明了所有的方法论都有其局限性，都有其相应的适用条件。

谈到如何对待方法论的问题，还不得不提到另一位对方法论持否定态度的著名德国哲学家——伽达默尔。伽达默尔最著名的著作是他在60岁时出版的《真理与方法》[15]，伽达默尔这本书的书名虽然叫《真理与方法》，但实际上这个书名隐含着这样的讽刺意味——所谓“方法”并不是通向“真理”的路径，相

反，“真理”会逃避坚持“方法”的人。只有本书的副标题——“哲学诠释学的基本特征”才能说明他的真实意图。伽达默尔认为，自然科学方法，无论是培根的经验归纳法，还是笛卡尔的演绎法，都会造成控制意识。方法论时代是科学泛滥和科学控制加剧的时代。方法论并不能保证人们获得真理。伽达默尔主张的是发展一套诠释学的真理。但我们注意到，伽达默尔是通过对美学、历史、语言领域的考察归纳了诠释学理论，所以伽达默尔才说，诠释学不是一种方法论，而是人的经验世界的组成部分。

无论是一般地讲法学的研究方法，还是某一个具体的法学领域的研究方法，其实方法论的运用都应当是自然的。所谓自然，笔者的体会是并非预先设定对某种方法的使用，任何方法的运用都与具体研究需要有关，与需要解决的问题有关，是在认识问题和解决问题的过程中自然形成的。子曰，君欲善其事，必先利其器。此话对于一般的劳作而言是正确的。如果将各种知识作为工具来看，也是正确的。作为一个将从事或正在从事科学研究的人而言，通过不断地学习掌握这些知识，也就是“利其器”，但如果是就获取知识的方式而言，此话就未必有意义了。“利其器”，首先要求必须有“器”的存在，方能做到“利”。然而，在科学研究中，许多情形下并非先有“器”，作为方法论的“器”往往是在不断研究探索的过程中自然形成的。当然有时作为一种视角可能是必须事先特定的，例如用比较研究的方法、社会学的方法、经济学的分析方法等等。因此，笔者认为在对待方法论的问题上，应当是持放任和开放的态度，多数情形下没有必要故意为之。人们对方法论的研究其实就是一种研究过程的总结而已，对方法论有研究的学者未必就比没有研究方法论的学者有更多的知识。人们总是会在研究过程中自觉地运用方法，方法的运用源于探索。无论是施利克的逻辑实证主义、维特根斯坦的语言游戏论、胡塞尔的现象学方法，还是库恩的科学革命、列维·斯特劳斯的结构主义，作为相应的独特方法都是具体研究实践的结果，而非先验的发现。对那些不知道方法论理论的学者也同样能够发现真理和知识。所谓“在所有研究的领域，理解实质必须掌握方法论”[16]这一判断有些过于武断。在这一点上，笔者认为法耶尔阿本德在对待方法论的这种无政府主义是很有道理的。不同的视角、不同的切入点、不同的关注点就是不同的方法。还是法耶尔阿本德的那句名言，在科学研究上，“怎么做都行”;亦如《法华经》典故“儿啼黄叶飘然落”之寓意，[17]即《金刚经》所

倡导之不必“执着佛的法”[18]，而应当是“无有定法”(《金刚经》)。可能我们所应当做的是既讲方法，但不必唯方法，自然而然地对待方法和应用方法，游走于方法的“有”与“无”之间。

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法监督体系，对《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国水土保持法实施条例》及本办法的执行情况实施监督检查。水土保持监督人员依法执行公务时，必须持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件，并佩带执法标志。