有限责任公司股东优先购买权法律性质分析

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有限责任公司股东优先购买权法律性质分析作者：姜燕

来源：《中国集体经济》2017年第11期

摘要：有限责任股东优先购买权是指在股权对外转让中，公司内部非转让股东较公司外第三人于同等条件下享有的优先购买拟转让股份的权利。学界对股东优先购买权的性质认定存有争议，将其理解为一种特殊的形成权，不仅有助于商事法律经济效益原则的贯彻和有限责任公司人合性的维护，还可以使该法理在逻辑上更为合理。

关键词：有限责任公司；股东；优先购买权；形成权

我国公司法第71条对有限责任公司股东优先购买权规则的法条表述足足有二百五十六个字符之多。然而，即使运用了这么多的文字对该规则作出规定，我们依然无法从条文的表述中清晰地分析出该权利的法律性质。对股东优先购买权如何定性，学界素有争议。仅从民法理论上来说，通常认为先买权属于一种形成权，即权利人可通过单方意思表示而在自己与义务人之间成立买卖合同。以权利之作用为标准，学术界和实务界主要形成了请求权说、期待权说和形成权说三种观点。

一、请求权说

请求权，指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权在权利体系中居于枢纽之地位。在有限责任股东股权对外转让的情形下，当优先购买权人表示同意以同等条件购买拟转让股权时，并不直接成立合同，而仅仅是发出要约，必须待转让股东承诺时，股权转让合同才成立。因而，请求权说持“优先购买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利”的观点。也有学者认为，此处的请求权应解释为强制缔约的请求权。如果转让股东拒绝承诺，即违背了优先购买权的立法目的，所以法律应当规定转让股东的强制缔约义务，当转让股东将股权出卖于第三人时，需要法院的生效判决，才能成立买卖合同，以保证优先购买权的顺利行使。笔者认为，如果将该种权利性质认定为请求权，将会存在出现如下理论障碍。

1. 优先购买权人仅享有向转让股东发出购买要约的权利，是否履行承诺的决定权掌握在转让股东的手中。优先购买权能否实现最终取决于转让股东的实际履行效果。此种权利性质的设计，无疑会将优先购买权人置于被动的地位，股权最终转让于何人的主动权掌握在转让股东的手上，这必将违背优先购买权规则的设计初衷。

2. 如果优先购买权人已经做出了以同等条件购买的意思表示，而转让人拒不缔约，对于权利人而言，通常只能请求法院强制转让人与其缔约或者诉请转让人承担缔约过失的损害赔偿责任。然而，此两种救济方式也均有自身必须要面对的理论和实际操作难题。转让人的强制缔约义务并没有法律明文规定，赋予法院判决双方强制缔约有扩张自由裁量和任意强加于转让人义务之嫌疑，更是对契约自由原则的过分干预。缔约过失责任规定于我国合同法第42条，该责