国际条约的适用

国际条约的适用

法律系民商法0843 朱晓栋

摘要：作为现代国际法的主要渊源的国际条约，是国际法主体参与国际关系和进行国际交往的主要工具之一。国家作为现代国际法的重要主体，在国际合作与斗争中，通常就是以条约作为法律工具来实现自己的目的的。条约产生于国际社会的实际需要，因为国家，特别是人类进入21世纪之后，经济全球化的趋势日益加强，国际法调整的国际社会关系的越来越广，国际条约的地位也随之加强。根据“约定必须遵守”原则，国家一旦同意承受条约的约束，就承担了善意履行条约的义务。履行条约就是适用条约，条约生效后，就成为国内法律体系的组成部分，从而丰富了国内法律体系。因此，适用条约就是缔结条约的终极目的。

关键词：国际条约、适用、普遍、特殊

一、国际条约适用所涉及到的问题

1.条约适用的时间范围

条约适用的时间范围问题实际上就是所谓时际法问题。时际法问题是一个古老的问题，在国内法上，时际法的存在，至少已有一千五百多年的历史。公元440年，罗马皇帝狄奥多西二世为其东方领土发布的命令说：“兹决定：法律和赦令是对将来的行为给予范性而颁布的，而不是为过去的实事而规定的，但是文明为过去和未决的行为规定时不在此限。”这个命令为时际法上一大原则——法律不溯及既往原则奠定了基础。①这个原则现今已被载入许多国家的宪法和法律之中，不溯及既往原则已经成为一项普遍的法律原则。由此可见，国际法上的时际法是受国内法的影响而发展起来的。

2.条约适用的空间范围

关于条约在空间上的适用范围，《维也纳条约法公约》只有一条规定，《公约》第29条规定：“除该条约显示或另经确定有不同意思之外，条约对第一当事国的拘束力及于其全部领土”。这里所指的全部领土自然包括缔约国的领路、领水和领空。

3.关于同一事项先后所订条约的适用

《维也纳条约法公约》第30条规定：“关于同一事项先后所订几个条约的适用。一、关于同一事项先后所订几个条约的各当事国，其权利和义务应依照下列各项决定，但以下不违反联合国宪章第103条为条件。二、遇条约订明须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合时，该先订或后订条约之规定应居优先。三、遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第五十九条终止或停止施行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。四、遇后订条约之当事国不包括先订条约之全体当事国时：（甲）在同为两条约之当事国间，适用第三项之同一规则；（乙）在为两条约之当事国与仅为其中一条约之当事国间彼此之权利与义务依两国均为当事国之条约定之。”②

4.关于条约适用的声明保留

条约的声明保留问题是国际法和国际实践中颇具争议的一个问题。问题的本质反映的是条约的普遍性与条约的完整性之间的矛盾。因为就条约的特点而言，一方面需要保持条约的完整性和内容的统一，另一方面又必须扩大条约的接受范围，增加其广泛性。

保留问题一般出现在多边条约，因为在谈判和缔约双边条约时，缔约的双方如果对条约约文存在分歧，就不可能达成共识，在双方未就约文的全部条款达成一致之前，条约根本不成立。如果缔约一方在双方就约文达成一致之后但在签署之前提出保留，意味着双方并未真正达成一致，应继续谈判解决分歧。

二、国际条约在国内法适用的主要问题

①李浩培：《条约法概论》，2003，法律出版社，第352页

②网页：https://www.wendangku.net/doc/d07701258.html,/law/flfg/txt/2006-08/08/content_7057133.htm

1.条约与国内法的关系

首先分析一下被称为“国际法"的全部规则从应用范围来看包括哪些部分。本文赞同将国际法分为普遍国际法、一般国际法和特殊国际法的说法。①《国际法院规约》第38条也支持这一观点。该条说：（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用不论普通或特别协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者……。根据该条，那些由“特别协约"组成的国际法只拘束其当事国。可见，三种国际法的说法是有道理的。

普遍国际法，是指对一切国家毫无例外地有拘束力的规则的总体。包括尊重国界、保护外交代表、遵守条约等规则。主要是共处法，当然也不排除合作法；一般国际法，是指对包括主要国家在内的很多国家有拘束力的规则的总体。其中那些有广泛而非普遍拘束力但适于普遍适用的规则有成为普遍国际法的可能；特殊国际法，则只对少数国家有拘束力。

可见，国际法并非对所有国家都有拘束力，只有普遍国际法才有这种性质。对每一个具体的国家有效的国际法包括全部普遍国际法、大部分一般国际法以及部分特殊国际法。国际法学与国际法不同。以上所提三种国际法不论哪一种，都应是国际法学的研究对象，对各国国际法学家都一样。普遍国际法因为对各国均适用，所以成为国际法学家们研究的重点。

2.条约在国内法中的地位

采用纳入的方式之后，条约就可在国内直接生效。由于法律、法规和规章的效力等级不同，而条约也存在着同样的问题，应考虑规定一个它们相互之间的等级顺序，以解决它们冲突时的适用问题。在把它们都看作广义的法律的情况下，根据“立法机关"的不同以及上文所论述的理由，可如下划分它们的效力等级：（1）宪法；（2）全国人大常委会决定批准的条约，（3）国务院核准的条约，行政法规；（4）无须决定批准或者核准的条约，部门规章。

在每一等级之中，条约高于国内法，目的是尽量避免出现违反国际义务的情况。当然，由于规定法律高于国务院核准的条约、行政法规高于无须决定批准或者核准的条约，上述违反条约义务的情况难免会出现。但在需要改变国内法的情况下，首先可考虑与条约其他当事国协商修改条约。即使这样不成，也不一定就严重损害国家利益。理由如下：（1）违反的是位次较低的条约，而位次越低的条约越不重要；（2）有的情况下可引用情势变迁原则，从而并不承担国际责任；（3）既然要通过国内立法来改变条约，首先就会权衡得失，不至使所失过分大于所得。

三、国际条约在中国的适用

国际条约在中国的适用涉及三个问题:中国缔结条约的理论与实践,国际条约在中国的适用,中国国际法律责任的实践。但是由于我国没有宪法性法律从总体上规定国际法与国内法的关系,也没有规定国际条约如何在国内适用,国际条约在我国国内法上的法律地位具有不确定性。

1.中国条约法的理论与实践。

中国国际法学界历来重视对条约法的研究。②新中国成立后,中国在缔结条约程序方面积累了一定的实践经验,形成了一套行之有效的有特色的习惯做法。但中国长期没有制定缔结条约的专门法律,仅依据1954年第一届人大常委会《关于同外国缔结条约的批准手续的决定》和1958年《国务院关于通过外国缔结条约程序的规定》处理缔约问题,而这两项规定在1987年就失效了。1990年12月28日,第七届全国人大常委会第17次会议通过了《中华人民共和国缔结条约程序法》。这是我国第一部关于缔结条约程序的法律,体现了我国在缔结条约程序方面的原则立场。

2.国际条约在中国的适用。

我国历部宪法对于条约与国内法的关系均未作直接规定,因此国际条约在中国法律体系

①奥本海国际法，2003，商务印书馆

②王铁崖主编:《国际法》，2005，法律出版社，第199页

中的地位并不明确。根据《中华人民共和国缔结条约程序法》和相关法律,以及中国司法实践,中国适用条约的方式称为“混合适用”模式:国内法直接适用、将条约内容制定成国内法适用(转化适用)、只允许间接适用国际条约。①

3. 中国国际法律责任的实践。

新中国成立后,中国真正拥有了承担国际法律责任的能力。在1949年的中央航空公司事件、1974年中日韩东海大陆架事件、2001年中美撞机事件等涉及中国权益的事件中,中国依据国际条约的规定,充分利用国际法律责任制度维护自身的权益。②同时,如在松花江污染事件中,中国也勇于承担自己的国际法律责任,保护受害邻国的合法权益。

4.条约在中国特别行政区的适用

国际条约在香港和澳门特别行政区的适用时国际条约在中国适用的重要组成部分，香港和澳门都是国际化程度较高的地区，与外界有着广泛的联系与交往，适用数以百计的国际条约。特别是香港作为国际金融中心、航运中心和贸易中心，在国际上享有一定的地位和知名度。这既得益于香港通过适用国际条约在经济、贸易、金融、法律、科技等领域实施国际制度和规则，也表明香港离不开国际制度和规则。全面落实“一国两制”的方针和《基本法》的规定无疑是香港和澳门特别行政区继续保持繁荣、稳定和发展的前提和基础，但继续实行在各个领域的国际规则也是香港和澳门取得成功不可缺少的条件之一。

由于特殊的历史背景，条约的适用在香港和澳门之间有所区别，大致如下：

香港特区和澳门特区的条约实践深受英国和葡萄牙影响,国际条约在香港特区政府立法施行之前,不算是香港本地法律的一部分,不能在香港特区直接适用,其地位低于制定法。③而澳门特区的条约适用已从回归前依循葡萄牙传统采用直接适用方式,发展到直接适用与转化适用相结合,国际条约的地位优于澳门本地立法。④

四、结论

作为现代国际法的主要渊源的国际条约，是国际法主体参与国际关系和进行国际交往的主要工具之一。国家作为现代国际法的重要主体，在国际合作与斗争中，通常就是以条约作为法律工具来实现自己的目的的。条约产生于国际社会的实际需要，因为国家，特别是人类进入21世纪之后，经济全球化的趋势日益加强，国际法调整的国际社会关系的越来越广，国际条约的地位也随之加强。根据“约定必须遵守”原则，国家一旦同意承受条约的约束，就承担了善意履行条约的义务。履行条约就是适用条约，条约生效后，就成为国内法律体系的组成部分，从而丰富了国内法律体系。因此，适用条约就是缔结条约的终极目的。

管辖权是指国家对其领土内的一切人、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。一般来说，管辖权包括以下四个方面：

1、属人管辖权。这是指各国对具有本国国籍的公民实行管辖的权利。

2、属地管辖权。这是指国家对领域内的一切人（除享有外交豁免者外）、物和发生的事件具有的管辖权。

3、保护性管辖权。这是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家和公民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。

4、普遍性管辖权。根据国际法，国家对于国际犯罪，无论犯罪人的国籍如何，也无论他在何处犯罪均有权实行管辖。

《国际法》第二章 第二节：国际条约

第二章国际法的渊源和编纂 第二段视频：国际条约 这段视频我们讲述的是国际法的首要渊源——国际条约 条约是国际法主体间就权利义务关系缔结的一种书面协议。“条约必须遵守”是国际法的基本原则，条约构成现代国际法的首要渊源，是一种严格法律意义上的渊源，是具有法律约束力的。 在一般意义上说，作为国际法的渊源，条约与国际习惯相比，是处于次要地位，这很大程度上是由于条约不具有普遍性，国际习惯是更为古老的渊源。 首先，条约的效力是来自国际习惯，即“条约必须遵守”这项原则，同时，条约的形式基本也是以国际习惯为依据的。即使现在已经有了1969南《维也纳条约法公约》，使得条约的各种问题都有条约的规定，但是，该公约的效力从根本上说还是来自于国际习惯法的“约定必须遵守”原则的，而且，该公约仅仅对缔约国有拘束力，对于非缔约国，非经过它们同意，是没有拘束力的。 其次，条约是要以国际习惯法为背景加以解释和适用的，尽管有所谓的解释规则，这些规则也是由国际习惯形成的；如果在条约中对这些规则有所规定，这些的规定又是对国际习惯法规则的确认。 在实践中，条约的适用总是离不开国际习惯法的原则、规则和制度的。在这个方面，国际常设法院和国际法院的判决已经有了充分的体现。 条约，特别是那些易于法典编纂的性质的条约，有时是宣示已经确立的国际法原则、规则和制度的。这样的原则、规则和制度是国际习惯所确立而由条约加以宣示的。例如，一般认为，1982年海洋法公约包括很大一部分通过国际习惯而确立的海洋法原则、规则和制度。又如，1969年维也纳条约法公约也有不少的规定是宣示已经确立的条约法原则、规则和制度的。许多所谓国际法法典编纂公约都属于这样的情况。 条约是宣示已经确立的国际法原则、规则和制度，还是创设新的原则、规则和制度，换句话来说，是法典编纂还是逐渐发展，是难以严格区分的。但是，无论如何，如果条约是宣示国际法原则、规则和制度的，这是因为这些原则、规则和制度本身具有国际习惯法的效力，而条约的作用是对它们加以确认，使它们更加具体化和明确化。 国际法院规约第38条，将国际条约分为“一般”和“特别”两种。如果从缔约国或参加国的数量来分析，前者主要包括各主要国家在内的多数国家（甚至几乎所有国家）参加的普遍性条约；后者主要是两个或两个以上少数国家缔结的条约。如果从条约的法律内容分析，前者主要是有关确立或者更改一般国际行为规范的所谓造法性条约，后者主要是就特定事项规定缔约国间具体权利义务的所有契约性条约。 一般认为，能作为一般国际法渊源的条约只能是普遍性的造法条约，例如维也纳外交关系公约、芝加哥国际民用航空公约等。这些条约，由于有很多国家参加，所制定或编纂的是一般国际行为规范，所以具有一般国际法的效力。但从理论上说，即便是大多数国家都参加的造法性条约，通常也约束其缔约国，而对非缔约国无效。

国际私法中各领域法律适用规则的总结

国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章：民事能力的法律适用 一、自然人权利能力： 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二章：婚姻家庭的法律适用 一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。 二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适

国际条约的法律制度

国际条约的法律制度 十届全国人大常委会专题讲座第二十四讲讲稿 李鸣 一、国际条约在国际法上的地位 （一）缔结国际条约的重要意义 国际社会为什么要缔结条约？这主要是因为条约在国际关系上有着重要的实际意义。 条约是国际交往的重要工具。我们处在一个国际社会，任何一个国家都需要与他国进行往来，再封闭的国家也不能例外。当今国际社会交通极为便利，信息高度发达，经济相互依存，国际交往日益密切。哪里有国际交往，哪里就有国际法。国际交往需要法律规则，需要明确相互的权利和义务，而条约提供了这样的规则，确立了国家之间的权利和义务关系。国际交往表现在政治、经济、文化、军事、法律等各个领域，任何一个领域的国际交往都离不开条约。 以国际政治关系为例。当今国际政治秩序建筑于一些重要的法律原则基础之上。这些原则主要有：国家主权平等、和平解决争端、禁止使用武力、忠实履行国际义务、不干涉他国内政、尊重基本人权。它们都是《联合国宪章》和其他一些重要国际条约确立或重申的国际法原则。国际政治秩序不能离开这些原则。国际条约对于确保国家之间和平共处、友好往来不可或缺。 条约又是国际合作的重要工具。国家不仅要交往，而且还要合作，以便共同发展并解决彼此关心的问题。国际合作是当代国际关系的主旋律，是构建和谐世界的重要方面。国际合作更是离不开国际法和国际条约。国际法现在已经不仅仅是国家之间共存或交往的法律，而且越来越呈现出合作的性质。 一个明显的例子是《联合国反腐败公约》。该公约的第四章通篇在讲国际合作，例如引渡合作、司法协助、执法合作、没收事宜的合作等。这个公约很好地说明了条约在国际合作方面的重要性。离开了条约这个工具，是很难谈国际合作的，因为合作需要确定合作方的权利和义务。 （二）条约是国际法的重要渊源 我们今天所说的国际法，是指主要调整国家之间关系的法律。国际法调整的是“公”的关系，又被称为“国际公法”。传统上，国际法一直是以国家关系作为调整对象的。在当代，国际法还调整国家与国际组织的关系，以及国际组织相互间的关系。不过，国家仍然是国际法的最重要、最基本的主体，国际法主要是国家之间的法律。

现行的调整国际商务关系的国际公约和国际惯例

现行的调整国际商务关系的国际公约和国际惯例 国际公约概念：国际公约（International Convention）是指国际间有关政治、经济、文化、技术等方面的多边条约。公约通常为开放性的，非缔约国可以在公约生效前或者生效后的任何时候加入。有的公约由专门的国际会议制定。 国际惯例概念：国际惯例（International Practice）即作为通例之证明而经接受为法律者。指在国际实战中反复使用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。 现行的调整国际商务关系的主要国际公约 合同方面： 《国际商事合同通则》 《联合国国际货物买卖合同公约》 《关于在不履行合同时支付约定金额的合同条款的统一规则》 国际货物买卖方面： 《联合国国际货物买卖合同公约》 《国际贸易术语解释通则》 《跟单信用证统一规则》 《国际保理公约》 关说方面： 《建立关说合作理事会公约》 《关说税则货品分类公约》 《关说货品估价公约》 《关税与贸易总协定》 《反倾销协议》 国际货物运输与保险方面： 《海牙规则》 《海牙-维斯比规则》 《汉堡规则》 《国际铁路货物联合运输协定》 《华沙公约》 《联合国国际货物多式联运公约》 产品责任方面： 《关于产品责任的法律适用公约》 《统一产品责任示范法》 《关于对有缺陷的产品的责任的指令》

贸易货款支付结算方面： 《联合国国际汇票和国际本票公约》 《日内瓦汇票和本票统一公约》 《联合国独立保证与备用信用证公约》 《海牙规则》 《汉堡规则》 代理方面： 《国际货物销售代理公约》 知识产权方面： 《与贸易有关的知识产权协议》 《保护工业产权巴黎公约》 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 《专利法条约》 目前国际贸易领域常见的国际贸易惯例 1.国际贸易术语方面 （1）国际商会制定的《2000年国际贸易术语解释通则》 （2）国际法协会制定的《1932年华沙-牛津规则》 （3）美国全国对外贸易协会制定的《美国对外贸易定义1990年修订本》 2.国际货款的收付方面 （1）国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（2007年修订本，国际商会第600号出版物） （2）国际商会制定的《托收统一规则》（1995年修订本，国际商会第522号出版物） 3.运输与保险方面 （1）英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》 （2）中国人民财产保险股份有限公司制定的“中国保险条款” （3）国际海事委员会制定的《约克-安特卫普规则》 4.国际仲裁方面 联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》

浅谈国际条约在我国国内法中的适用问题(一)

浅谈国际条约在我国国内法中的适用问题(一) 摘要：我国灵活性地以采纳、转化的方式适用国际条约，适应其多样性和复杂性，因而是合理的、可取的，也是与许多其他国家的实践相一致的。但是，不容讳言，我国目前所采取的逐个处理的方式，即每次就某一国际条约或某类国际条约的适用问题做出规定的办法，不仅大大增加立法机关的工作负担，而且可能导致适用同类国际条约的方式不统一和使国际条约的适用处于不确定状态。此外，一些本可以以采纳方式迅速执行国际条约的案件，可能因我国立法机关未能及时制定与其相关法律，从而得不到迅速执行。所以，对这种逐个处理方式作适当的改进是很有必要的。 关键词：国际国际条约国内适用宪法直接适用间接适用 一、国际国际条约在中国适用问题的由来 当前，我国并无宪法性法律规定国际条约与国内法的关系。在执行国际条约的国内程序这一问题上，我国也没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方式。我国《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权，《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序问题。 根据《宪法》及《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准条约，国家主席根据决定批准条约。事实上，国际条约并不像法律那样由国家主席公布，而是在全国人大常委会决定批准或加入后，由全国人大常委会公报公布。国家主席并无立法权，由其“批准和废除”国际条约仅具有象征意义。要将其落实，就应由国家来公布国际条约。目前的这种做法使国家元首的象征性权利也无法落实。历史上，君主是国家主权的体现者，国与国之间的条约均须由君主批准，而国际条约由国家元首批准正是这一做法的延续，但目前很多国家已放弃这种做法。根据人民主权原则规定，由人民代表机构来批准国际条约。我国显然也注意到了这一点，由全国人大常委会决定批准国际条约，国家主席象征性地批准国际条约。但如上所述，国家主席的象征性批准并未落实，全国人大常委会在公布决定批准或加入的国际条约时，并未声明其开始在国内生效。而命令执行该国际条约时，一般也不单独制定“实施某国际条约”的法律，只是把国际条约的内容转变为国内法，这就是说没有采用转化的方式。 但是，中国也没有将国际条约纳入国内法的明确规定。我国不少法律、法规含有“国际条约与之发生冲突时适用国际条约”的规定，前提应是生效的国际条约具有国内法律效力，可由法院、行政机关直接适用，即采用纳入方式生效。如1986年《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 当然，国际条约直接在国内适用并不排除中国根据实际国情制定不违反国际条约规定的国内立法。其中一种情况是，批准或加入某国际条约之前先进行国内立法，以满足国际条约的要求，便于实施国际条约，或者对国内法进行修改，以尽量避免国内法与国际条约发生冲突。如中国于1995年10月颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定与1948年《国际法承认航空器权利公约》的内容完全一致。2000年10月，由于我国已经建立了民用航空器权利登记制度，具备了实施国际条约的条件，全国人大常委会作出了加入该公约的决定。另一种情况是，先批准或加入国际条约，再立法。如中国分别于1975年和1979年加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，两个公约直接在国内适用。在此之后，中国分别于1986年、1990年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。根据中国国情，两条例对两公约的个别条款作了变通规定，但这并不妨碍两公约在中国国内直接适用，两公约均有有关“国际条约优先适用”的规定。 对于国际条约与国内法相比较的效力，我国在这一问题上亦无原则性法律规定。但一些专门的法律、法规作出了“国际条约与国内法发生冲突时，国际条约效力高于国内法”的规定。如

国际条约在国内法适用效力

论国际条约在国内法的适用 姓名：张袁袁 学号：2014 日期：2015年7月20日

摘要 (2) 一、国际法与国内法的关系学说 (2) 1、“一元论”说 (2) 2、“二元论”说 (3) 二、国际条约与国际法的关系 (3) 三、国外处理国际条约与国内法的实践 (3) 1、转化方式 (3) 2、纳入方式 (4) 四、国际条约在国内法适用的现状 (4) 1、中国对国际条约的接受无明确宪法规定 (4) 2、中国关于国际条约的法律位阶尚未明确 (5) 3、我国法律对国际条约适用作原则性规定 (6) 五、国际条约在国内法适用上的法律建议 (6) 1、国际条约入宪法 (6) 2、确立国际条约的法律位阶 (7) 3、以转化方式为主，纳入方式为辅，规范条约适用方式 (7) 六、结语 (8) 七、参考文献 (8)

自中国加入WTO以来，国际条约的签订数量明显增多，尽管我国的法制社会建设正在有条不紊的进行，但对于国际条约的问题，并没有制定完善的国内法予以认定。随着国际社会交往的日益密切，国际纠纷是益增多，国际条约在国内法的适用问题显现出来，理论与实践的探索需要不断的跟进，从而提高我国对国际条约的认识深度与践行能力。本文将借鉴国外对国际条约的理论与实践成果，并简单分析我国当前对国际条约在国内法的适用问题上的现状，以此提出自己对国际条约在国内法的适用问题上的拙见。 关键词：国际法；国际条约；国内法适用 一、国际法与国内法的关系学说 传统国际法学在国际法与国内法的关系上的观点。可总结为“两派三说”，“两派”即“一元论”和“二元论”，“三说”即“国际法优先说”、“国内法优先说”和“平行说”。① 1、“一元论”说 “一元论”分为国际法优先说和国内法优先说。国际法优先说的主张是国际法和国内法属于同一法律体系，国际法高于国内法，原因是在同一法律体系中，各种规范的效力来源于更高的规范，而国际法的规范效力来源于群体国家意志，国内法规范来源于国家意志，由此直至一种终极的、无法从更高的规范中获得效力来源的基础规范，即“条约必须遵守原则”，②该理论来源于康德哲学。国内法优先说认为国内法高于国际法，国际法是国内法的对外公法，其效力、渊源是国内法，国家作为主权实体，有权支配国际法，这种学说来源于黑格尔的国家主权理论。 ①《国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决》彭岳中国法学2014-08-09 期刊 ②《国际条约在中国的适用：现状及完善对策》王红坤孙希尧2012/08/中总第374期

国际条约法重点讲义

一、条约的概念和特征 ? 1. 只有国家、国际组织等国际法主体之间所缔结的协议才是条约，任何个人（个人和法人）之间、个人和国家之间订立的协议，不论其性质和内容何等重要，均不是条约。 ? 2.区分条约与非条约的标准即该国际协议是否受国家法支配，而受国内法支配的不是条约而是契约。例如是政府之间购买食品之类的交易因为受国内法或国际私法规则的调整所以不是条约。 ? 3.口头协议也是具有法律上的效力的。 二、条约的种类和名称 1.按照不同标准分类 2.条约有广义和狭义两种含义 广义的条约是指国际法主体间所缔结的任何具有法律约束力的国际协议，主要包括公约、条约、协定等，详见课本404-405，国际法上的条约主要指广义的条约。 狭义的条约仅指在国际协议中以条约为名称的协议。 三、条约的结构和文字 课本 第二节 一、缔约能力和缔约权 条约法的很多原理类似于合同法，比如条约成立的要件、违约责任等，因此大家在学习这部分内容时可以比照合同的原理来加以理解。 条约成立的实质要件有： 1.缔约者具有缔约能力和缔约权。 2.自由同意（意思表示真实） 3.符合强行法 如同合同的有效以不违反法律强制性规定为前提一样，条约也是以合法性为有效前提：（1）条约在缔结时与一般国际法强行规则相抵触者，自始无效；（2）条约缔结后，遇有新的强行法规则，则条约自违反新强行法时无效。 1.缔约能力。 此前，我们已经知道国际法上的主体主要包括三类，即国家、国际组织及其他特定民族解放组织。 在国际法上有缔约能力的主体通常限于国家、政府间的国际组织等，企业和个人是没有缔约能力的，某些特定情况下，个别条约可能就某个非国际法主体的实体参加条约成为缔约方作出安排，如香港、澳门和台湾地区加入世界贸易组织协定，但这是极个别的情形，而且往往要经过有关国家的同意。2.缔约权。 根据《维也纳条约法公约》的规定，一国不能以本国机关违反国内法中关于缔约权限的规定而主张条约对本国无效，除非这种违反非常明显，涉及根本的或重要的国内法规定。对于被授权缔约的代表越权缔约，除非事先已将该

国际习惯与国际条约的关系

国际习惯与国际条约的关系 1．国际条约是最主要的国际法渊源，特别是在当今世界，国际法的创立主要依赖于国际条约的产生。对于国际条约的内涵，多数国际法学者表达了相同的看法。如王铁崖先生认为，“国际条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。” 李浩培先生认为，“条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。” 2．习惯法可以转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法。 （1）一方面，国际条约通过国际习惯这个媒介起作用。 尽管在当今，国际条约是最主要的国际法渊源，但是，国际习惯却是最古老、最原始的渊源。早在国际条约出现以前，历史上就有了国际习惯。从一定意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。另外，在条约和国际习惯法的相互关系中,这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、“特殊法优于一般法”的规则。 （2）另一方面，条约规定成为国际习惯。 一个条约，特别是多边条约，所订定的一个规则，可能由于很多第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯。在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯附着于条约而产生。1966年国际法委员会的报告这样叙述了国际习惯附着于条约而产生的过程及其实例：某些国家之间所缔结的一个多边条约可能规定一个规则或者建立一个领土的、河流的或海洋的制度，而这个制度以后由于习惯被一些其他国家所一般接受并成为对它们有拘束力，例如，《有关陆战规则的海牙公约》、规定瑞士中立化的一些协定，以及关于国际河道和海道的各个条约。 国际法院在1969年北海大陆架案的判决中也肯定这种条约产生国际习惯的过程。在该案中，丹荷两国主张在1985年《大陆架公约》缔结以后，从该公约第六条已经发展出一个国际习惯，规定相临国之间的大陆架除当事国有相反协定外，如无特殊情况，应根据等距离原则划分。针对这一主张，该法院认为，“这牵涉到把该条约第六条视为一个创立规则的规定，而这个规定构成了一个规则的基础，或者产生了一个规则，并且这个规则虽然在其起源上是条约性或契约性的，却此后成为国际法的组成部分，并且现已通过法律的确信被接受为国际法的组成部分，从而拘束从未成为该公约当事国的那些国家。毫无疑问，这种过程是完全可能的，并且实际上也时时发生，同时却不能轻易地认为这种结果已经完成。” 然后，该法院列举了从条约规定发展出国际习惯所必须具备的条件。这些条件是，该规定须潜在地具有基本上创立规则的性质，从而可以被认为构成一个一般法律规则的基础。第二，该条约已得到很广泛的和有代表性的参加的事实可能被认为已足以发展出国际习惯，但以这种参加包括利益受到特别影响的那些国家为条件。第三，就时间因素而言，虽然只是经过了一个短时间这一点本身并非必然妨碍在原来纯粹是条约规则的基础上形成一个新的国际习惯，然而不可缺少的要求是：在该期间内，国家的实践，包括利益受到特别影响的那些国家的实践；不仅如此，国家实践须显示出是在一般承认为涉及一个法律规则或法律义务的情况下发生的。 3．国际习惯与国际条约不同，它是“不成文”法，它没有一个国际法律文本来表现国际习惯法的原则、规则和制度。为了查明某项国际习惯法规范是否确立，就必须找到证据。由于国际习惯是在国际实践中逐渐形成的，因此其证据只能从国际实践中查找。主要从以下三个方面的资料去查找：（1）国家间的各种外交文书；（2）国际机构的决议和判决等；（3）国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。一项原则、规则或制度，只有从国际实践的有关资料中找到已被各国承认为具有法律约束里的充分证据，才能确立为国际习惯；如查找不到证据，则不能确立为国际习惯，例如，国际法院在1969年北海大陆架一案的判决中指出：中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践的资料中，还找不到这一原则已被普遍接受为大陆架划界原则的证据。 由此可见，国际习惯与国际条约相互补充，各自发挥其调整国际关系的作用。

确立国际人权的主要条约

国家人权条约体系 目前，国际人权法主要是由一系列条约构成的，这些条约主要包括： （一）1966年联合国两个人权公约1966年联合国大会通过了《经济社会文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，开放给各国签署和加入。这两个公约汲取了1948年《世界人权宣言》的主要内容，并加以完善和发展。两个公约的内容涉及了法律上人权的基本内容和国际人权保护的主要方面，被认为是基本的关于人权的国际法律文件。两个公约都首先规定f自决权和自然资源的永久主权。其中《经济社会文化权利国际公约》主要涉及一系列的经济社会权利，包括工作权，社会保障权、家庭权、健康权、受教育权等。它要求缔约国尽最大能力采取措施，以便使这些权利逐渐得到实现。《公民权利和政治权利国际公约》涉及了广泛的公民权利，包括生命权、免于酷刑、人身自由、公正审判、信仰自由、和平集会、选举权和桩选举权等，要求缔约国尊重和保证这些权利，并为达到此目的采取必要的立法或其他措施，以实现公约所涉及的各项权利。两个公约分别建立了各自的履约机制。 （二）专门领域或区域的人权条约1、专门领域主要包括： （1）消除各种歧视方面一是《防止及惩治灭绝种族罪行公约》； 二是《消除一切形式种族歧视公约》； 三是《禁止并惩治种族隔离罪行公约》； 四是《关于就业和职业歧视公约》； 五是《反对体育领域种族隔离公约》等。 （2）妇女儿童权利保护方面一是《妇女政治权利公约》； 二是《消除对妇女一切形式歧视公约》； 三是《儿童权利公约》等。 （3）禁止奴隶制和强迫劳动方面一是《废止奴隶制蛆隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》； 二是《废止强制劳动公约》等； （4）保护被拘禁者权利方面来源：考试大的美女编辑们主要是《禁止酷刑和其他不入道或有辱人格的待遇或处罚公约》等。

与物流有关的法规和国际惯例

第8章与物流有关的法规和国际公约 物流是一项跨行业、跨部门、跨地区、甚至跨越国界的系统工程,一般包括运输、仓储、包装、装卸搬运、配送、代理、咨询和其他服务等经济活动,涉及的环节非常广泛。物流的法律框架是由物流活动本身的内涵和外延决定的,规范物流的各种经济活动的法律、法规、法令、国家标准、国际公约和国际惯例也就包括多个方面。 8.1有关提单的国际公约 由于提单的利害关系人常分属于不同国籍，提单的签发地或起运港和目的港又分处于不同的国家，而提单又是由各船公司根据本国有关法规定自行制定的，其格式、内容和词句并不完全相同，一旦发生争议或涉及诉讼，就会产生提单的法律效力和适用法规的问题，因此，统一各国有关提单的法规，一直是各国追求的目标。当前已经生效，在统一各国有关提单的法规方面起着重要作用或有关国际货物运输的国际公约有三个： 8.1.1海牙规则(Hague Rules) 海牙规则的全称是《统一提单若干法律规定的国际公约》(International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bill of Lading)，1924年8月25日由26个国家在布鲁塞尔签订，1931年6月2日生效。公约草案是1921年在海牙通过，因此定名为海牙规则。包括欧美许多国家在内的50多个国家都先后加入了这个公约。1936年，美国政府以这一公约作为国内立法的基础制定了1936年美国海上货物运输法。海牙规则使得海上货物运输中有关提单的法律得以统一，在促进海运事业发展，推动国际贸易发展方面发挥了积极作用，是最重要的和目前仍被普遍使用的国际公约，我国于1981年承认该公约。海牙规则的特点是较多的维护了承运人的利益，在风险分担上很不均衡，因而引起了作为主要货主国的第三世界国家的不满，纷纷要求修改海牙规则，建立航运新秩序。 8.1.2维斯比规则(Visby Rules) 在第三世界国家的强烈要求下，修改海牙规则的意见已为北欧国家和英国等航运发达国家所接受，但他们认为不能急于求成，以免引起混乱，主张折衷各方意见，只对海牙规则中明显不合理或不明确的条款作局部的修订和补充，维斯比规则就是在此基础上产生的。所以维斯比规则也称为海牙---维斯比规则(Hague-Visby Rules)，它的全称是《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约的议订书》(Protocol to Amend the International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bi ll of Lading)，或简称为“1968年布鲁塞尔议订书”(The 1968 Brussels Protocol)，1968年2月23日在布鲁塞尔通过，于1977年6月生效。目前已有英、法、丹麦、挪威、新加坡、瑞典等20多个国家和地区参加了这一公约。

国际私法答案

离线作业考核 《国际私法》 满分100分 一、名词解释（每小题5分，共20分） 1．先决问题 答：所谓先決问题是指为解决涉外民事关系的主要问题所必须先行解决的附带问题。由于这个问题往往成为解決涉外民事案件的前提条件，故称之为先决问题。 2. 转致 答：转致，也叫“二级反致”或“转据反致”。是指对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突规范援引乙国法，但乙国认为指定的乙国法应是乙国的冲突法，而乙国的冲突规范规定该案件应适用丙国法:如甲国法院适用了丙国的法律(实体法)，即为转致。 3. 分割制 答：区别制。又称分割制，是指将遗产区分为动与不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用被继承人的属人法、不动产适用不动产所在地。目前，采取区别制原则的国家主要有英国、英联邦国家、美国、比利时、法国、卢森堡、保加利亚国、泰国、智利等 4. 诉讼费用担保 答：诉讼费用担保，一般是指外国人或在内国未设住所的人在内国提起民事诉讼时，应被告的请求或内国的法律规定，由内国法院责令原告，预先提供定的财物作为担保，以保证日后败诉时不致逃避缴纳诉讼用的义务。实际上就是为防止当人滥用诉权、给内国法院及被告造成不必要损失而对作为原告的外国人或在外国有住所者的诉权一种限制性的特殊制度。 二、简答题（每小题10分，共40分） 1. 各国公共秩序的立法方式有哪些？ 答:依据公共秩序保留在排除适用外国法所起的作用，立法中的表述方式上大致有三种:(一)直接排除方式。这种方式是在法律中明确规定，如依冲突规则指定适用外国法违反内国公共秩序时，该外国法不得适用。(二)间接排除方式。这种方式只规定内国法必须直接适用或者明确指出在内国具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。(三)合并排除方式。这种方式是指在一个法律中，及规定适用外国法违反内国公共秩序时不予适用；又规定某些法律具有绝对的、普遍的效力，没有任何适用外国法的余地。

国际法与国际条约的几个问题一

国际法与国际条约的几个问题一 一、国际法的概念与当今的发展 (一)国际法的概念与特征 国际法(InternationalLaw )，原称“万国法”(LawofNations )，是指国家之间的法律，是国家在其相互交往中形成的，主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制度的总称。国际法有时也称为国际公法。这是作为与国际私法相区别的一个名称。因为国际法所调整的主要是一种国家与国家之间的“官方”关系，管的都是“公家”的事，所以被称为国际公法。而国际私法主要是调整不同国家的自然人或法人之间的民事法律关系，是一种私人之间的关系，如涉外合同与婚姻的法律适用问题。这与国际公法的性质是不同的。但国际私法在调整具有涉外因素的民事法律关系中也应适用国际法的一些基本原则，有时国际上并就某些国际私法规则签订国际公约。在这种意义上，国际私法也成为广义的国际法的一个部门。但一般意义上的国际法，包括我们今天所讲的国际法，都是指国际公法。国际法与国际私法有各自不同的内容体系。 国际法的内容体系是由国际关系的内容体系所决定的。从国际关系的内容来看，包括政治、经济、外交、军事、法律等各个不同领域。国家之间在这些不同领域的交往过程中，都会逐渐产生和形成一些具有法律约束力的原则、规则和制度。有些领域的原则、规则和制度日趋完备，于是形成一些较为系统的部门法。例如，海洋法、空间法、外交关系法、领事关系法、国际经济法、国际人权法、战争法等。这些不同的部门法律，包括条约法，都是国际法的组成部分。 国际法是法律的一个部门，但又是一个性质比较特殊的部门。它不是一国的法，而是国家间的法。因此，与国内法相比较，它有一些不同于国内法的特征。主要有以下三点：

联合国宪章-国际条约与惯例

联合国宪章 序言 我联合国人民同兹决心 欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸， 重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念， 创造适当环境，俾克维持正义，尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务，久而弗懈， 促成大自由中之社会进步及较善之民生， 并为达此目的 力行容恕，彼此以善邻之道，和睦相处， 集中力量，以维持国际和平及安全， 接受原则，确立方法，以保证非为公共利益，不得使用武力， 运用国际机构，以促成全球人民经济及社会之进展， 用是发愤立志，务当同心协力，以竟厥功。 爰由我各本国政府，经齐集金山市之代表各将所奉全权证书，互相校阅，均属妥善，议定本联合国宪章，并设立国际组织，定名联合国。 第一章 宗旨及原则 第一条 联合国之宗旨为： 一、维持国际和平及安全；并为此目的：采取有效集体办法，以防止且消除对于和平之威胁，制止侵略行为或其他和平之破坏；并以和平方法且依正义及国际法之原则，调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势。 二、发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系，并采取其他适当办法，以增强普遍和平。 三、促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题，且不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。 四、构成一协调各国行动之中心，以达成上述共同目的。 第二条 为求实现第一条所述各宗旨起见，本组织及其会员国应遵行下列原则： 一、本组织系基于备会员国主权平等之原则。 二、各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所担负之义务，以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益。 三、各会员国应以和平方法解决其国际争端，俾免危及国际和平、安全及正义。 四、各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。 五、各会员国对于联合国依本宪章规定而采取之行动，应尽力予以协助，联合国对于任何国家正在采取防止或执行行动时，各会员国对该国不得给予协助。 六、本组织在维持国际和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则。

福师12秋《国际私法》在线作业一及答案

福师《国际私法》在线作业一 试卷总分：100 测试时间：-- 试卷得分：100 一、单选题（共10道试题，共20分。）得分：20 1.我国1995年《民用航空法》对民用航空器物权的法律适用问题作出的规定叙述错误的是（） A. 民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律 B. 民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律 C. 民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律 D. 民用航空器优先权适用民用航空器国籍登记国法院所在地法律 答案:D 满分：2分得分：2 2.意大利法则区别说的代表人物是（） A. 巴托鲁斯 B. 杜摩兰 C. 达让特莱 D. 胡伯 答案:A 满分：2分得分：2 3.既得权说的创立者是（） A. 戴西 B. 孟西尼 C. 库克 D. 柯里 答案:A 满分：2分得分：2 4.关于离婚的法律适用，各国做法的共同特点是（） A. 离婚的法律适用常常受到管辖权制度的影响 B. 离婚适用婚姻缔结地法律 C. 离婚适用当事人属人法 D. 当事人可协商适用的法律 答案:A 满分：2分得分：2 5.我国司法协助的内容不包括（） A. 送达 B. 调查取证 C. 对外国法院判决、裁决的承认和执行 D. 鉴定 答案:D 满分：2分得分：2 6.我国《民事诉讼法》关于国际条约的适用有如下规定（）。 A. 在不与我国国内法冲突的情况下可适用 B. 当与我国国内法有冲突时，则适用国际条约。 C. 一般情况下国际条约效力优先。 D. 一般情况下国内法优先，特殊情况下国际条约优先。 答案:C 满分：2分得分：2

7.对法定继承的区别制说法错误的是（） A. 又称分割制 B. 将遗产区分为动产与不动产，分别适用不同的准据法 C. 通常是动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法 D. 最早是由14世纪意大利法则区别说创始人巴托鲁斯提出的 答案:D 满分：2分得分：2 8.各国承认与执行外国法院判决的方式不包括（） A. 发给执行令 B. 发给仲裁令 C. 重新做出判决 D. 登记执行 答案:B 满分：2分得分：2 9.船舶、飞机等运输工具的物权关系，可以适用（）来调整。 A. 船旗国法 B. 物之所在地法 C. 所有人属人法 D. 合同的准据法 答案:A 满分：2分得分：2 10.我国现已加入的，且是国际上最具有重要性的一个世界性保护知识产权组织是（）。 A. 关贸总协定 B. 联合国教科文组织 C. 世界知识产权组织 D. 国际知识产权组织 答案:C 满分：2分得分：2 二、多选题（共20道试题，共40分。）得分：40 1.我国确定自然人住所的做法是（） A. 公民以他的户籍所在地的居住地为住所 B. 经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所 C. 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所 D. 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所 答案:ABCD 满分：2分得分：2 2.《巴黎公约》确定的保护工业产权的原则有（）。 A. 国民待遇原则 B. 优先权原则 C. 强制许可原则 D. 独立性原则 答案:ABCD 满分：2分得分：2 3.涉外民事法律关系的特征包括（） A. 具有一个或一个以上的涉外因素

国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用

国际法与国内法的关系及 国际条约在中国国内法中的适用 唐　颖　侠 内容提要　本文通过对国际法与国内法的关系这一颇有争议的问题的理论和实际两方面的分析,指出不能简单地把国际法与国内法关系中的一元论和二元论与实践中的自动纳入和个别转化方式一一对应起来;并结合中国的实践对国际条约在中国法中的适用作了详细的论述,最后对中国未来的发展趋势提出了几点建议和思考。 关键词　国际法　国内法　国际条约　自动纳入　个别转化 国际法与国内法的关系是国际法学界探讨颇多的一个理论问题,而与之相关的国际条约在中国法中的适用更是实践中的热点问题。早在20世纪30年代就曾经成为国际法学界讨论的热点①,1993、1994年的《中国国际法年刊》上有数位学者参与讨论,使这一问题近几年来再度成为学者们关注的焦点。这一方面是由于改革开放的深入,频繁参与国际交往,中国缔结或参加的国际条约数目的增多、范围的扩大,客观上需要国内法予以明确的规定;另一方面,令人颇感遗憾的是中国目前的宪法对此尚无明文规定,造成实践中的无法可依、无章可循的混乱局面。因此,深入对此问题的研究既可丰富完善国际法理论,又可对立法司法部门提供借鉴参考,有着重大的理论和实践意义。 一、国际法与国内法关系的理论 在国际法与国内法的关系的理论方面,尽管更加务实的英美学者对欧陆学者一元论、二元论的对立往往不屑一顾,②但是这并不意味着国际法与国内法的关系的理论争议在实践中毫无意义,相反,它是上至国际法院下到各国的国内法院在引用国内法或国际法时都不得不面对的问题,任何回避与含糊其辞都无益于问题的解决。 国际法与国内法的关系在理论上包括以下两方面的内容:一是国际法和国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系?二是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法是互相独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系?③国内学者通常把它概括为“两派三论”:一派认为国际法和国内法属于一个法律体系,即所谓一元论(m onism);另一派则认为国际法 和国内法是两个不同的法律体系,即所谓二元论(dual2 ism)。在一元论中又有两种不同的观点:一种是国际法优于国内法,另一种是国内法优于国际法。④从历史上看,关于国际法与国内法的关系,先出现的是二元论,并在一定时期占优势,后来在对二元论进行批评的过程中,出现了一元论,并逐渐占了优势。但一元论并未一统天下,二元论至今仍有一定影响。 1.二元论 二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔(T rie2 pel),他认为国际法与国内法因为在规范的社会关系、主体、渊源上的不同,而得出结论“国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支,而是不同的法律体系。它们是两个领域,虽然有密切关系,但绝对不是彼此隶属的。”⑤此后,流行于德、法、意三国的二元论被著名的国际法学者奥本海(Oppenheim)推向巅峰。奥本海从国际法和国内法的渊源、法律实质和所规定的关系三个角度出发,认为二者“在本质上是不同的”,且“国际法无论作为整体或是其各部分,都不能当然成为国内法的一部分,只能是国内习惯或制定法使它这样,而在这种情形下,国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候,如果不经过这样的全部或部分采用,国内法就不能被认为应受国际法的拘束,因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触,国内法院必须适用国内法规则。”⑥尽管二元论遭到一元论者(主要是国际法优越论者)的猛烈批评⑦,但至今仍在理论与实践中占有重要的一席之地。 671

国际条约与国际惯例

国际条约与国际习惯的区别？ 顾名思义,条约是要得到双方或多方一致认可后，白纸黑字写下来后,经双方或多方签名认可的正式文件,这个文件是要求全体参于签订国共同严格执行的正式文件,这就是国际条约。国际惯例就没有上述这些过程，简单讲就是对某一件事的做法或称之为处理方法得到了世界各国的认可而成为对某件事的处理惯例了。国际惯例你可以不遵守的，国际条例是必须无条件执行的。 国际条约是国家之间签订的，有双边的，也有多边的。一般比较正式，有法律效力。而国际习惯则是国际民间自己经过长时间形成的，是因为用起来比较方便或约定俗成了，大家就自愿用这个了。没有强制使用的效力，都是当事人自己选用。如国际贸易术语就是国际商会制定的国际惯例，商人自己可以用也可以不用。 国际习惯与国际条约的关系1．国际条约是最主要的国际法渊源，特别是在当今世界，国际法的创立主要依赖于国际条约的产生。对于国际条约的内涵，多数国际法学者表达了相同的看法。如王铁崖先生认为，“国际条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。” 李浩培先生认为，“条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。” 2．习惯法可以转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法。（1）一方面，国际条约通过国际习惯这个媒介起作用。尽管在当今，国际条约是最主要的国际法渊源，但是，国际习惯却是最古老、最原始的渊源。早在国际条约出现以前，历史上就有了国际习惯。从一定意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。另外，在条约和国际习惯法的相互关系中,这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、“特殊法优于一般法”的规则。（2）另一方面，条约规定成为国际习惯。一个条约，特别是多边条约，所订定的一个规则，可能由于很多第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯。在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯附着于条约而产生。1966年国际法委员会的报告这样叙述了国际习惯附着于条约而产生的过程及其实例：某些国家之间所缔结的一个多边条约可能规定一个规则或者建立一个领土的、河流的或海洋的制度，而这个制度以后由于习惯被一些其他国家所一般接受并成为对它们有拘束力，例如，《有关陆战规则的海牙公约》、规定瑞士中立化的一些协定，以及关于国际河道和海道的各个条约。国际法院在1969年北海大陆架案的判决中也肯定这种条约产生国际习惯的过程。在该案中，丹荷两国主张在1985年《大陆架公约》缔结以后，从该公约第六条已经发展出一个国际习惯，规定相临国之间的大陆架除当事国有相反协定外，如无特殊情况，应根据等距离原则划分。针对这一主张，该法院认为，“这牵涉到把该条约第六条视为一个创立规则的规定，而这个规定构成了一个规则的基础，或者产生了一个规则，并且这个规则虽然在其起源上是条约性或契约性的，却此后成为国际法的组成部分，并且现已通过法律的确信被接受为国际法的组成