2017众合教育司考民法精炼考点
民法记忆小技巧一
内部约定内外有别——对内有效，对外效力待定（不能对抗、不当然有效）
（一）委托监护
★《民通意见》第22条
监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人（委托）承担，但另有约定的除外：被委托人却有过错的，付连带责任。
（二）合伙人内部约定
（三）连带共同保证人之责任承担协议
★《担保法解释》第19条
两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
（四）企业分立中债权、债务分配协议
（五）夫妻财产分割协议
即人民法院的判决书、裁定书、调解书→→对债权人仍承担连带责任
★《婚姻法解释二》第25条
当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张赔偿的，人民法院应当支持。
（六）夫妻财产分立协议
★《婚姻法解释二》第24条
债权人就离婚关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
?__补充说明
夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
★《婚姻法》第19条
[第三款]夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
民法记忆小技巧二
关于“无须公示发生物权变动”的情形
（一）非基于法律行为发生物权变动
人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定
继承或者受遗赠取得物权
合法建造、拆除房屋等事实行为
（二）登记对抗主义
土地承包经营权设立
地役权
一般动产抵押
浮动抵押
民法记忆小技巧三——撤销权
民法记忆小技巧四
关于“物权法定的例外”
（一）主权利转让，从权利可以约定不转让
（1）地役权
★《物权法》第164条地役权不得单独转让，土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。
（2）抵押权
★《物权法》第192条抵押权不得与债券分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债券转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（二）最高额抵押
★《物权法》第204条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
（三）质权人的孳息收取权可以约定排除
★《物权法》第213条质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外
（四）留置权可以约定
★《物权法》第232条法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置
民法记忆小技巧五
第三人保护→→你们变，我不变
1、抵押权人抵押权或优先顺位的放弃与变更（物权法第194条）
2、加重或者本可免除担保人责任→→必须经担保人书面同意（物权法第175条、担保法解释第28条）
3、债权移转中债务人的特殊抵押权→→后转先抵（先转后不能抵）（合同法第83条）
总结：双方互负债权债务情况下，后到期债权人转让债权通知到达先到期（或同时到期）债权人时，先到期债权人可以向债权受让人主张抵销。
民法记忆小技巧六
不以通知第三人为生效要件
（一）指示交付→→返还请求权的让与
法条依据
①《物权法》第26条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付
②《物权法解释一》第18条物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。
（二）债权转移
民法记忆小技巧七
转包与分包
（一）转让无效，而分包一般有效（除建筑工程主体工程）
具体类型
1、业主的区分所有
2、建筑工程合同
经发包人同意，可分包部分工作→→承包人与分包人承担连带责任
禁止（全部）转包、肢解分包、再分包→→注意转包与分包的区别
主体结构必须由承包人自行完成→→该规定是强制性规范，不允许当事人协商变更→→即便经发包人同意也不可以→→虽然违反以上强制性规定而导致合同无效，但是，无果工程检验合格，发（承）包方仍需支付工程款→→不当得利
违反以上强制性规定而导致合同无效的→→收缴当事人已经取得的非法所得【2010年卷三第59题】
因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼
3、旅游合同
转包→→转让
分包→→将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者
民法记忆小技巧八
追加当事人：“可以”还是“应当”？
（一）可以追加当事人
特别注意
1、可以或应当追加当事人是民法常规考点，对错命系“可以”或“应当”
2、只有民间借贷中一般责任保证追加债务人，除此之外均为“可以”
a) 涉他合同条款（合同法第64和65条）——可以追加第三人为无独立请求权的第三人
b) 代位权（合同法第73条）→→可以追加债务人为无独立请求权的第三人
c) 债权人的撤销权（合同法第74条）→→可以第三人为无独立请求权的第三人
d) 租赁合同→→可以追加次承租人为第三人
e) 建筑工程合同→→可以追加转包人或违法分包人为当事人f) 旅游合同→→可以追加旅游辅助服务者为第三人
g) 民间借贷合同→→起诉债务人的，均可以不追加保证人→→起诉保证人的，一个应当，一个可以追加债务人
（二）应当追加当事人——保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告
民法记忆小技巧九
原因行为
（一）负担行为与处分行为的二分
1、处分行为→直接发生财产权转移或消灭效果的行为—减少财产或财产权利
2、负担行为→发生给付义务效果的行为+ 增加一项义务
（二）善意取得下合同效力问题
法条依据
《物权法解释一》第21条?具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。
（三）委托合同与代理权授予行为
1、委托合同是双方法律行为，是代理权授予的原因行为
2、代理权授予行为是单方法律行为，而代理权授予不因委托合同的无效而无效
民法记忆小技巧十
优先购买权制度
（一）共有人的优先购买权
1、按份共有人处分自己份额：可以设定抵押；可以自由转让，其他共有人有优先购买权
2、按份共有人处分共有物→→2/3以上份额共有人同意
（二）房屋承租人的优先购买权
法条依据
《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。
第24条具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：
（一）房屋共有人行使优先购买权的
（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；
（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；
（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
第23条出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。
民法记忆小技巧十一
法律行为成立与生效不统一
（一）共有人的优先购买权
（二）实践性行为
（三）附生效条件和附始期的合同
（四）以离婚为生效要件的财产分割协议
（五）以夫妻共同财产出借一方
民法记忆小技巧十二
法条竞合
（一）订立合同中一方欺诈
受欺诈救济方法有三
1、撤销的，追究缔约过失责任（民总148+合同法42）；
2、不撤销的，追究违约责任（107）；
3、解除的（不能实现合同目的-根本性违约），追究违约责任
（二）受让人以不合理低价转让财产+受让人知道——债权人依照《合同法》74条行使债权人的撤销权或依照《合同法》52条第2款主张合同无效
（三）一方违约——行使抗辩权（合同法第66、67、68条）、行使法定解除权（合同法第94条）和追究违约责任（合同法第107条）
民法记忆小技巧十三
不真正连带责任
（一）产品责任侵权——选择追究产品生产者或销售者
（二）医疗损害责任——选择医疗机构与生产者或血液提供机构
（三）环境污染侵权——选择污染者或第三人
（四）动物侵权——动物饲养人或者管理人或第三人