论法益在现代刑法中的新趋向

产业与科技论坛2011年第10卷第12期

2011.（10）.12

Industrial &Science Tribune 论法益在现代刑法中的新趋向分析

□田雨松

【摘

要】法益理论是刑法的的理论基石，一向被认为是不能动摇不能颠覆的。但是随着现代社会逐渐进入后工业化社会阶

段，法益理论却遭受到前所未有的冲击，法益理论陷入了维系自身机能的困境。在这种情况下，法益理论应当以吸收

规范理论的合理内核以适应时代的要求。

【关键词】现代社会；法益理论；风险防范

【作者简介】田雨松（1985 ），男，河北经贸大学2009级刑法专业硕士研究生

一、法益是什么

法益概念是传统刑法学中的一个基本概念，它被西方学者视为刑法中确定犯罪实质概念的基础，是整个刑事立法和刑事司法的根基。所谓法益，是指“被承认的社会中有价值的存在，

尤其是被置于刑法的特别保护之下的生活利益”。刑法法益是指受刑法规范保护的利益和价值。这个对法益进行的解释，是由“利益”要素和“对法保护的必要性”要素结合而进行分析的。利益的要素是与法益本身的存在相关的核心要素，

是原本存在于社会生活中的利益，其是法律现实生活中所具有的实在性的概念；而“对法保护的必要性”是与法益的性质相关的属性要素，是指其得到了值得刑罚保护的评价，它是赋予利益以价值的、评价的概念。“法的利益只有当它是利益的法时才能说话”，表明了任何人在利益面前法律不能随心所欲；同时，这也是马克思主义法学关于法益的阐述。从实质的观点来看，刑法法益中的国家、社会和公民的利益应该是由刑法规范所保护的；从另外一个层面上讲，法益是刑事立法上的指导思想，其对整个刑事政策上的立法层面都发挥着极为巨大的引导作用，整个立法都是围绕着刑法法益进行保护而开展的。我国刑法学者张明楷教授认为

，“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”

。可见，“法益”指的是人的合法的利益，即法律所保护的人的利益。法益的实质是利益，在法益侵害说的主张者看来，所谓利益是指在一定社会形式中满足社会成员生存、发展需要的客体对象。这种利益概念是纯粹客观的，不以人的意志为转移的对象存在。

二、现代刑法的图景—

——刑法与现代社会刑法的演变不能脱离于所存在的时代背景，而现代风险社会呈现出的特征也潜移默化地影响和决定刑法未来的走向。现代社会是风险程度极为巨大的社会，风险社会下的风险与早期的危险的不同之处在于，它在一定程度上超越了物理上的地域界限，超出了人类预想能控制的范围。现代风险扩散面更大，也有可能波及全球，更有可能殃及后代，现代风险造成危害后果的途径也难以预测，经常非人力之所及，

这些风险社会所呈现的特征使得公众的不安感和恐惧感日渐增强。对于存在的这些现实化风险所存在的危害，以至于刑事立法开始动用最为严厉的法律来制裁犯罪或者减弱公众所存在这种不安全感。现代社会的刑法，是以在实际损害或者具体的危险没有发生以前，

根据实行行为发动刑事制裁的处理方式为基本原则的；是以将抽象危险犯和比发生抽象的危险更早的预备犯的犯罪化为特征的，从这一角度来讲，现代刑事立法中犯罪行为的法益关联性有可能沦为丧失的境地。在法益理论中，

对法益理解越来越抽象复杂的同时，对法益的危害也难以被认定，立法者则是更多地借助规定抽象危险犯，而不再证明这种危险是否是具体、现实，以避免法益理论的困难。对于多数学者支持的以一般预防主义为中心的刑法来说，由于不是以法益的侵害以及危险而是仅仅以违反行为规范、行为准则作为肯定犯罪成立的根据，因此法益概念的存在被无用化，法益论最终可能成为历史的“遗物”

。三、直面法益论的新趋向

随着带有一般预防主义为导向的刑法的出现，法益论必须面对新的情况。以下是在刑事立法的现代化的过程中法益理论的新样相所进行的考察：

（一）法益概念的两难困境。从现实生活中可以发现并认识法益，法益不依赖于实定法而独立存在。传统的法益理论强调法益内容的物质性、固定性，但是吸纳规范论思维的法益理论则应当清楚地观察到，法益的概念不是静态的，相反它是开放式的，是在符合宪法的目的所设定的范围内，随着历史的变化和经验知识的进步而流动的。因此，完全满足将法益概念进行解释有相当大的难度。如果固执于探究某一刑法法规的一元的法益，虽然可以确保法益概念的犯罪说明的机能和犯罪分类的机能，但是由于它的内容仅仅停留在一般的、抽象的意义上，因此就不能充分地发挥犯罪构成的机能和犯罪界限的机能；另一方面，如果过于强求法益概念的犯罪构成的机能与犯罪界限的机能，那么法益的内容就会被细化、个别化，从而使犯罪构成要件的解释复杂化，还可能有损于刑法解释的明确性和适用的容易性。对于某刑法法规来说，

探求一元的法益概念以满足于一般的、抽象的法益·

06·