法律共同体宣言

法律共同体宣言

强世功

在《社会契约论》的开首，卢梭以上帝般的口吻断言：人生而自由，可是无往不在枷锁之中。尽管我们可以听从马克思号召，全世界无产阶级团结起来，打碎身上的锁链以便获得整个世界，但是我们永远处在种种无法打碎的枷锁中，这就是种种社会关系的束缚（如果我们将社会关系也看作是枷锁的话），这种束缚来源于我们无法逃脱的共同体生活：家庭、种族、社区、政党、国家等等。因此，人必然生活在共同体之中，无论是天然形成的共同体（家族、种族、社区、国家等），还是刻意组织的共同体（政党、教派、协会、俱乐部等等），无论是通过利益关系建立的利益共同体，还是通过符号关系建立起来的意义共同体或想象共同体。

在我们近代不长的历史上，曾经动用了各种各样的力量和技术，除了常规的战争、暴力、恐吓、秘密警察之外，还发明了诉苦、揭发、批斗、谈心、阳谋、掺沙子、忆苦思甜、引蛇出洞、反攻倒算、秋后算账等等，其目的就是为了瓦解和打碎维系传统社会的种种枷锁，把人们从家族、村庄、老乡会、秘密社会、行会、儒生或者知识分子等等这样的共同体中解放出来，从而加入到为人们争取自由和解放的新的共同体中，加入到政党组织国家组织中。然而随着全权主义国家的瓦解，传统的共同体又重新复活了，家族群体强化了，

原来禁止的修家谱活动复活了，民间的宗教活动也开始兴起了，行会也开始慢慢出现了，知识分子开始讨论自己的独立性与自主性、人格与良知。一句话，自由主义者所捍卫的、独立于国家之外的市民社会仿佛出现了。

然而，就在这些传统的共同体纷纷复活之际（尽管这种复活被披上了颇具现代色彩的市民社会的外衣），我们发现一个全新的共同体正在形成。这个共同体既不像家族、社区那样是天然形成的，但是又具有类似于家族的血缘关系或社区的地域关系；也不像组织形成的共同体（如政党、行会）那样具有明确的成员身份的限制，但是也不是谁都可以随随便便地进入这个共同体的，它具有类似行会那样的共同利益，也具有政党那样的共同信念。这是一个特殊的共同体，它正在我们的社会里慢慢地滋生，尽管我们（甚至这个共同体的成员）还没有意识到它的存在，但似乎已经感觉到它的力量。

这个共同体是由这样的一群人构成的：

他们是一群刻板而冷峻的人，如同科学家一样，他们孜孜研究自己的发明工具，努力提高这种工具的性能和技术，他们希望这个工具扶助弱者保护好人，但即使服务强者放纵坏人，他们也无动于衷，他们称之为形式理性；

他们是一群唯恐天下不乱的人，他们对于那些为两毛钱打官司的锱铢必较者大加赞赏，他们看到那些"知假买假"、"打假护假"的王海式的"刁民"以及为履行合同要割下他人胸

前一磅肉的夏洛克就喜心于色，他们不断的鼓励人们滋事生非，还美其名曰"为权利而斗争"；

他们是一群虔诚的人，如同教士信守圣典一样，他们也信守自己的圣典和教条，他们小心翼翼的解释这些圣典上的文字，即使这种解释似乎显得不合时宜，但是他们毅然坚信：信守伟大的传统比媚俗更符合这种圣典的精神，他们把这种死板的愚忠称为"坚持正义"；

他们是一群神秘的人，如同秘密社会，有自己的切语和暗号，有自己的服饰和大堂，他们不屑于使用日常语言，他们把鸡毛蒜皮的小事上升在神圣的原则层面上来讨论，外人并不知道他们在说什么，为什么这样说，他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为"专业化"。

这是一群可怕的人，我们看不清他们的面目，他们仿佛像一个巨大的黑色的幽灵，游荡在我们的社会中。从身居要职的政治家到街头演说家，从道德说教的人文知识分子到理性最大化的经济学家，从从事经营活动的资本家到目不识丁的乡村小民，都在不断地谴责他们、批判他们。

在政治家看来，他们是政治秩序中异己的力量，对政治统治权威的合法性时时构成挑战；而在街头演说家看来，他们是暴虐的帮凶、专制的工具；在人文知识分子看来，他们仿佛是一台机器，没有情感和良知，没有任何人文的关怀，这正是现代人文精神丧失的明证；在那些理性最大化的经济学

家，他们仿佛是一堵墙，唯一的作用就是增加了社会交易的成本；在商业资本家来说，正是这些人妨碍他们为追逐最大利益而实行垄断；而对于目不识丁的小民来说，他们仿佛是高高在上的遥不可及的神。

然而，无论人们在情感上如何反感他们，人们越来越意识到自己的生活中已经离不开他们。人们正在怀着矛盾的心情来接近他们，接近这些出没在公司、饭店、宴会、酒席上的律师，这些活跃在课堂、讲坛、媒体上的法学家，以及那些深居简出的法官。这些人正在不断地聚集起来，形成一个独特的共同体，那就是我们这个时代最伟大共同体--法律共同体（legal community），它既是现代社会的产物，同时也是现代社会秩序的维系者。

法律职业具有久远的历史，但是法律共同体的兴起却完全是现代社会的特有现象。

即使在古代社会中，我们也可以发现有法官这样的社会角色，有讼师这样的律师职业，甚至在能找到法学家这样的人物。尽管我们发现他们都从事与法律裁判相关的职业，但是他们并没有构成一个共同体。

传统社会的秩序维系依赖于道德或宗教的意识形态的高度一体化。在这种道德或宗教维系的社会中，法律的目的并不是为了有效地解决纠纷，而是为了贯彻、推广和捍卫这种道德或者宗教，是为了表达集体情感，是通过维持社会共识

来维持社会秩序。无论是中国古代的法律道德化或道德法律化，还是西方前近代的自然法与实证法之争，目的只有一个，那就是法律要成为执行道德或宗教的工具，这个道德或宗教就是社会文化精英阶层所掌握的道德或宗教。在这个意义上，法律不可能独立于占支配地位的道德或宗教，因此也就不可能有一个独立于维系道德共同体的法律共同体。法律职业必然会被维持道德或宗教一体化的精英共同体肢解得七零八落：法官解决的不是法律疑难，而是道德悖论；法学家研究的不是法条的逻辑推理，而是哲学或伦理问题；讼师捍卫的不是抽象的权利，而是具体的利益。而反过来，纠纷要有族长或长老来解决，正义要在天子脚下去寻找，秩序要靠道德或宗教信念来维持。这就是传统社会的法律图景，这里没有法律共同体滋生的土壤或存在的理由。

传统社会的解体首先是从曾经维系秩序的高度一体化的道德或宗教的解体开始的。传统的信仰由于失去了心灵的虔诚而成为僵死的教条，传统的道德失去了行为的遵守而成为空洞的准则。人们突然从家庭关系、君臣关系、主仆关系、师生关系所建构的温情脉脉的传统世界中被抛了出来，孤零零地一个人漂泊在这个陌生的世界上，一个冷冰冰的利己主义的世界。

这是一个陌生人的社会，一个欲望的社会。人口的增长、商业化的发展，市场经济的形成，竞争资本主义的兴起，传

统道德中鄙视的对财富和物质利益的欲望虽之释放了出来，对财富的占有一夜之间成为人们孜孜追求的目标，成为社会评价的主要甚至唯一标准。人与人的交往不是基于共同的道德、信仰或认同，而是基于彼此的物质利益，人际关系不再是基于对人本身的神圣情感，而是基于彼此成为欲望满足的对象。贪婪取代了礼让，卑鄙取代了高尚，粗暴取代了文雅。人们不再信仰同一个宗教，不再遵守同一个道德，不再具有同一个理念，不再维护同一个利益。没有了至高无上的上帝或者天子，我们处在一个"诸神之争"的时代，一个"人对人是狼"的战争状态。正是在这个基础上，人们才相互之间才讨价还价，订立契约，构筑新的法律规则。现代社会的法律由此获得独立于宗教、道德和政治的自主性。

这是一个高度复杂化和分化的社会。技术进步发展导致了分工，劳动分工导致了专业化的兴起。治病从以凭经验的安慰剂时代发展为科学的临床医学，从江湖郎中转移到专业化的医生手中；记账从简单的文字书写发展为系统的复式记账法，导致了会计学的出现，专业化的会计取代了店小儿。陌生人之间的远距离的交易中谁敢相信口头约定？个人合伙要承担连带责任，那谁还敢将全家妻儿老小的生计作赌注发展高风险的远航贸易？随着契约、公司问题的出现必将使法律规则进一步复杂化。面对这些复杂的规则，面对这种全新的法律知识，必然要有一个专业化的法律职业阶层来操作法

律。法律职业摆脱了传统社会中政治、行政、道德或宗教的束缚，成为一种专门化的职业。

然而法律共同体的形成不仅仅是基于人们共同操持了与法律相关的职业，尽管它离不开专业化的法律职业。社会生活的复杂化所导致的法律的复杂化使得法律成为专门化的知识，这种知识必须经过专门的训练。正是专业化的法律教育兴起，法律共同体才从一个职业共同体转变为知识共同体。大学在西方世界的兴起要归功于12世纪罗马法的发现和研究，正是这些注释法学家的努力，古老的罗马法才从摆脱了其由以产生的具体生活场景，成为普遍的、一般的、抽象化的科学知识体系。这种抽象化、系统化的法律研究方法后来成了自然科学的范型。可以说，现代科学最先并不是出现在自然科学领域，而是出现在法学领域。因此，法律教育不仅是传授法律知识，更重要的是训练法律思维。"Thinking like a Lawyer"（向法律人一样思考问题）不仅成为现代法律教育的目标，而且随着案例教学法在商学院的兴起，也成为培养商人和经理的管理思维的方向。

正是这种专门的知识体系和独特的思维方法，使得法律共同体成为一个自治的共同体，一个分享共同的知识、信念和意义的的想象共同体；正是司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术，使得法律共同体成功地捍卫了现代法律的自主性。政教分离导致的价值自由、民主政治中的多党竞

争、三权分立的治理格局和陌生人之间的非人格化交往，所有这些现代社会的特征统统建立在现代法律的自主性之上，而法律自主性则建立在法律共同体之上。

法律共同体是现代社会的必然产物，而且是现代社会赖以建立的基础。而且，我们必须公开地宣布：在法律的天平上，在法律共同体的视野里，道德是无足轻重的，他们尊重的不是实质正义，而是形式理性。他们关心的不是道德的善恶，而仅仅是权利的分配，是更能促进社会效率的权利分配。因此，我们主张：妓女、流氓、同性恋、杀人犯和圣人、领袖、君子、活雷锋一样都有自己的权利，他们在法律面前一律平等。因此，我们明确主张耶林的观点："为权利而斗争是自己的义务，而且是对社会的义务"。捍卫自己的权利是一种普遍的道德、一种普遍的善。

时代的发展太快了，我们不知道这些道德家们如何看待女儿状告父亲要求支付抚养费，如何看待一个学生竟然状告曾经培养自己的母校。但是，可以肯定的是，我们的传统道德家们所批判，正是我们法律共同体所鼓励的，因为我们在传统道德的失序中看到了新的秩序的形成，婚姻关系决不是温情脉脉甜言蜜语的人身依附关系，而是涉及情感与生活的契约关系；每个人拥有占有财富的权利，无论是投机爆富的，还是在街头的寒风中作小生意积攒的；每个人拥有追求财富的权利，无论是处于高尚的目的，还是仅仅为了体会数钞票

的快感；每个人拥有受到不公正待遇的时候具有获得救济的权利，无论这种不公正的对待来自亲生父母，还是来自来拟制的父母：母校。

因此，在这些道德家看来，王海的知假买假，打假护假仿佛成了我们这个时代道德堕落的象征。他们哀叹的是，在我们的时代里，雷锋死了，尽管我们一而再再而三地树立新雷锋，但是王海斩定坚铁地告诉人们："我不是打假英雄，不是雷锋，不是道德楷模，但我也不是坏人，我是靠维护大家利益获取个人利益的普通人"。

因此，在我们看来，王海就是我们这个社会的新型的道德楷模，他在捍卫自己的利益的时候，对他人产生了有益的社会效果。今天，我们之所以可以理直气壮地去商场退货，之所以可以义正词严地拒绝超市出口的搜身，我们要感谢王海以及所有向王海一样实践法律权利、实践社会共同道德的勇士。如果说在经济学家的眼中，市场是"看不见的手"，通过每个追逐利润来自发地调节经济秩序，那么，在法律共同体的眼中，法律则是"看得见的手"，通过每个人捍卫自己的权利来自发地形成社会秩序和道德秩序。我们支持这些人的权利，就是支持所有人的权利，就是捍卫所有人的共同道德。

当然，如果说我们鼓励为了鸡毛蒜皮的小事而惹是生非对簿公堂是为了捍卫权利这一新兴的普遍主义的道德。这仅仅是事物的一个方面，这仅仅是问题的表面。事实上，我们必

须公开宣布，我们之所以主张通过诉讼来"惹是生非"，不仅仅是主张权利，更重要的是，我们捍卫每个人的主体地位和意识，捍卫人与生俱来的自由，尊重每个人的创造力和对未来发展的可能贡献。

因此，在我们看来，"小心我告你！"正是社会生机勃勃向前发展的标志。曾几何时，司法过程仅仅是人民镇压敌人的过程。正是人们不断的诉讼努力，才改变了法院的形象，从一个统治者的暴力工具转变为实现司法公正的场所。如果没有"小气"的海英，我们还不知道文学作品是个人的知识产权，总以为那是为人民大众服务的自然产物；没有刁民王海，买了伪劣假冒商品只能怪自己的运气不好，我们又怎么知道消费者的权利呢？没有刘燕文这样的傻博士，我们又如何让司法的阳光照亮科学的殿堂呢？谁又能想起去思考学术自由、大学自治和司法权力的边界这些问题呢？

把权力交给人民，让人民当家作主。这曾经是我们几代人的梦想，但是，我们一直找不到移交权力的恰当方式，要么统一交给了人民的化身伟大领袖，要么分散在个人手里导致十年动乱。今天，我们终于找到了一种而不是唯一的恰当方式，那就是司法诉讼的方式，通过诉讼来捍卫自己的自由和权利，通过诉讼来维持法律的正当程序，依此来监督公共权力运作，通过诉讼来改变法律规则由此部分实现参与创立于自己生活有关的法律规则。

这仿佛是一种消极被动的行使权力方式，但是，对于公共领域与私人领域日益区分的今天，对于大多数淡化政治更多地关注私人生活的人们来说，这种方式无疑是最有效的、最直接的、最经济的方式。法律共同体所维持的司法机制是一个疏导机制，它将人们普遍的抱怨通过一个又一个具体的、分散的司法诉讼释放出来，从而在时间上和空间上分散了社会中的不满和抱怨，使它们无法形成强大的破坏性力量。同时，更主要的是，司法机制是一个社会改良机制，正是每个人都可以在司法的空间里改变社会弊端给她带来的直接的痛苦，因此，一个一个分散的判决就可能一点一点地纠正那些别人还没有意识到的弊端。正是通过这种方式，社会的发展进化采取了稳定的、渐进的、改良的方式，从而避免了仇恨和革命。

然而，我们梦寐以求的法治不可能仅仅通过立法来实现，即使法律的文字里明确规定了法治的基本原则。我们一定要牢记古训："徒法不足以自行"。如果没有法律共同体，法治又是如何可能的呢？法律因为有了法官才具有了生命，法治因为有了法律共同体才具有了灵魂。现代法治绝不是一台自动运行的机器，它要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师踩住刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。法律共同体只能刻板地信守宪法这部圣典，因为它是所有人之间签订的保护公民权利限制国家权力的契约，

它是一切权利的源泉。在这个意义上，宪法不是由人制定的，而是由人的理性原则来发现的，就像美国人民所相信的那样，是由半神的人物（quasi-gods）制定的。它是国家主权机构的立法之上的"高级法"。因此，法律共同体决不相信宪法和法律是统治者的意志，他们认为任何个人、组织和力量都不可能凌驾于宪法和法律之上，否则法律就有可能成为当权者施虐的工具。如果这样的话，就会有一些个人和组织以各种各样美妙的、打动人心的、媚俗的理由，来随意地曲解宪法和法律，并以宪法和法律的名义来剥夺他人的权益。可见，法律共同体所捍卫的法治是法律作为最高的主宰而行使的统治（the rule of law），而不是国家的主权意志作为最高的主宰通过法律来进行统治（the rule by law or the rule though law）。这一点正是区分真法治和假法治的试金石。

因此，要捍卫法治，就要捍卫法律的自主性，捍卫法律共同体的自主性。法律的自主性意味着法律成为独立与道德、宗教和政治意识形态的专业化的知识体系，而法律共同体的自主性意味着司法独立。司法大权之所以托付给自治的法律共同体，就是因为法律共同体基于法律知识、法律思维和法律技术的专业共同体，他们手中没有军队、没有金钱，他们只有书写判决理由的笔，只有经过训练形成的理性判断。一句话，司法之所以独立不仅是基于专业化的社会分工，而且由于它是"最没有危险的部门"。司法独立不仅意味着财政、人

事、组织机构等方面的独立，而且意味着思维方式或运作逻辑的独立。独立的司法不仅是遏制官吏腐败的有效手段，更主要的是，它是摆脱地方诸侯控制、加强中央权威、实现法治同一的重要手段。历史上的德意志曾经通过法律的统一逐步实现国家的统一，英王亨利二世正是通过独立而统一的司法来加强中央对地方的控制，在实现高度联邦制的美国更是通过司法独立来维持国家的统一。因此，我们主张的司法独立不仅要从专业化的社会分工来理解，不仅要从民主共和的宪政传统来理解，而且要从统一与分裂、分权与集权的治理传统来理解。

这就是法律共同体的主张。概而言之：

我们主张形式理性的道德不涉。对道德问题，我们保持沉默，这并不是说我们反对道德，而是因为我们要支持的并不是某些人或者某个集团的道德，而是所有人的道德，这是一个普遍的共同道德，这个道德我们称之为权利。因此，对道德问题保持沉默意味着我们给任何一个人或者集团捍卫自己的道德提供了可能的保护。

我们主张"为权利而斗争"。为权利而斗争不仅是新型的普遍主义道德的基础，更主要的是它是构成个人主体意志的核心部分。一个人作为主体而不是客体正是通过实践自己的权利而与他人建立起社会关系，由此才真正成为自由的、自主的个体，成为自己的主人，而不是他们的奴隶或者傀儡。

我们主张分散诉讼机制的司法理性。诉讼不仅是解决纠纷的机制，更主要的是给每一个作为捍卫权利的主体的诉讼当事人，以及法律共同体更大的创设规则的自主权，而不是仅仅成为他人制定的立法规则的奴仆。这不仅意味着法律共同体坚决捍卫宪法中体现出来的权利原则，从而对体现不同集团意志的立法规则持审慎的态度，而且意味着通过司法程序为社会提供了一条改良的、渐进的发展道路。

我们主张法律的自主性即法治。法律只有成为一门稳定的专业化的知识体系，才能独立于大众感知的道德和变动不居的政治意识形态获得自主性，只有具备自己与众不同的思维逻辑和法律技艺，才能掌握在法律共同体的手中。因此，法治就是法律规则作为最高的主宰，没有什么东西可以超越于法律之上，法律共同体维持的司法独立正是捍卫法治的制度建构。法治不仅是解决政治腐败的共和宪政方案，而且是解决统一与分裂、集权与分权的治理方案。

目前，在我们这个社会发生急剧转型的国度里，法律共同体正在逐步形成。尽管政治家想驯服他们，道德家们想压制他们，资本家想贿赂他们，普通百姓想躲开他们，但是，我们的社会已经不可能不重视手提笔记本电脑行色匆匆的律师们的意见，无论他们有时是多么的可耻；我们不可能不理会表情冷峻的法官们的判决，无论他们有时是多么的腐败；我们不能不关注口若悬河滔滔不绝的法学家们的声音，无论

这些声音听起来是多么的空洞。

不管怎么说，我们似乎渡过了那段悲惨的日子：彻底砸烂司法、永远取消律师、法律家下放劳动。我们的律师、法官、法学家恢复了生命并在萌发、生长。无知的乐观主义正为此欢欣鼓舞，认为"依法治国"为这些人带来了好日子。的确是好日子，律师可以连蒙代骗地赚钱，法官"吃了原告吃被告"，法学家著作等身还上电视出名。然而，这正是恰恰是一个精明的诡计、一个危险的陷阱：既然不能赤裸裸地消灭这个共同体，那么就利用这种共同体，分裂这个共同体，肢解这个共同体。让律师去赚钱，而把社会正义撇在一边；让军人做法官，因为具有服从当权者的习惯；让法学家高唱"依法治国"，政治权力的运作包装上法律的外衣，赤裸裸的暴力变成了具有了正当性和合理性的暴力，由此才能实现的长治久安。

于是，我们的法律共同体还在没有形式的时候就受到了种种引诱、哄骗、安抚、强迫、威胁、控制、驯化、肢解、分裂然后各个击破。他们本来是权力的敌人，现在却和权力勾结在一起：法官丧失来神圣的尊严，律师丧失了社会正义感，法学家丧失了学者的良知。在没有的法律的时候，我们还有革命的权利，通过革命来重建法律，但是，当法律不再维持社会正义的时候，我们既没有法律上革命的权利，也失去了革命的目标和方向，因为用暴力来反抗我们反对的暴力，只能陷入到一片混乱之中，冤冤相报何时了，这正是我们这个

时代真正的灾难所在。

今天，我们正是处在这样一个关节点上，法官、律师和法学家究竟是成长为一个统一的法律共同体，还是在被权力的勾引、利用的同时，彼此走向敌对和分裂？我们是通过暴力来实现社会正义，还是通过法律来实现社会正义？用革命来实现社会转型，还是用法律来实现和平过度？这是一个希望与困境并存关键时刻，我们有可能走向我们所希望的法治社会，也有可能因为法律共同体的解体以及随之而来的司法腐败导致我们对法律的绝望，而使我们重新诉诸暴力来寻求社会正义。越是在历史的紧要关头，越需要我们理智、冷静的思考，越需要我们贡献出智力和知识的力量。此刻，正是历史对我们这个民族的智慧和判断力的考验，也是对我们的法律共同体的考验。因此，我们号召：

所有的法律人（lawyers），团结起来！

无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生，我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质，使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共

同体、一个相互认同的意义共同体。如果我们没有共同的法律语言，对法律没有共同的理解，没有共同的社会信念，没有共同承担社会责任的勇气和能力，由谁来支撑我们的法治大厦？由谁来抵制专断权力的任性？由谁来抵制暴民政治带来的无序和混乱？

今天，我们必须清醒地认识到我们的主张。这些主张不是简单地停留在感情的接受上，而是建立在理性思维的反思和认识上，我们必须这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识；我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此，我们才能自觉地主动地团结起来，抵制专断和特权，抵制暴力和混乱，维持稳定与秩序，捍卫公道和正义，现实改良与发展。这正是我们今天的历史使命。

道德的社会解体了，政治的社会正在衰落，法治的社会还会遥远吗？

【具有法律效力的保证书】婚内保证书的法律效力

【具有法律效力的保证书】婚内保证书的法律效力 婚内保证书的法律效力 婚内保证书的法律效力 王艳律师，毕业于西南政法大学，现供职于重庆百君律师事务所，重庆市律师协会会员，中华全国律师协会会员、婚姻家庭咨询师。不仅具备深厚的法律理论基础，而且具有丰富的实务实践经验。多年来，专注于婚姻家庭法律事务、合同纠纷法律事务及各类重大疑难复杂诉讼案件的辩护和代理。长期致力于婚姻家庭领域法律研究，谙熟婚姻家庭领域法律实务操作。近年来，代理了大量的婚姻家庭领域疑难案件，有效维护了当事人的合法权益，受到业内人士及广大当事人的一致好评。 陆女士与高先生于20XX年5月结婚，20XX年4月生下儿子小高，为照顾小孩，陆女士与从单位辞职，陆女士与担心自己辞职后以后生活没有保障，遂要求高先生出具一份保证书，保证书中写明若因男方的过错而导致离婚，则男方自愿放弃一切财产，净身出户，并且放弃小孩的抚养权，高先生考虑后同意了陆女士的要求，写下具有以上内容的保证书，20XX年8月因为高先生外遇，陆女士与要求离婚并按照保证书中的要求净身出户，放弃孩子的抚养权，高先生同意离婚，但不承认保证书的效力，陆女士向法院起诉，请求法院对保证书的效力予以认可。

重庆百君律师事务所王艳律师评析本案认为： 保证书中对夫妻共同财产的处分是具有法律效力，但对小孩抚养权的约定则不具有法律效力。理由如下： 一、保证书具有法律效力必须满足三个条件： 1、保证书是一方真实的意思表示； 2、保证书的内容没有违反法律法规的相关规定； 3、保证书的内容没有违反公序良俗原则。 二、关于保证书中关于财产条款的约定，《婚姻法》第十九条规定“夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的权属进行约定，但是其约定不得对抗善意第三人”。由此看来，当事人一方在保证书中约定有“净身出户”的条款也并非全都为法律所禁止。在上述案件中，保证书是经过高先生考虑后同意签署的，是他的真实意思表示，且对财产的归属有明确的约定，没有违反公序良俗，那该条款就可视为夫妻双方对其所属财产的约定。因此，这部分关于离婚财产处分的承诺，应当具有法律效力，在离婚诉讼中应当予以认定。但是，若书 写该财产处分条款的当事人有证据证实其在做出该意思表示时有被胁迫等情形，依据民法上的意思自治及公平原则，该条款亦属可撤销情形。 三、保证书中“自愿放弃孩子抚养权”的承诺条款，是否合法有效，受

简述解决法律效力冲突的一般原则

简述解决法律效力冲突的一般原则 我国法律、法规及规章等对同一事项的规定不一致，发生冲突时，一般按照以下原则明确应当适用的法律。 （一）上位法优于下位法原则（详见《立法法》第78～80条） 上位法优于下位法原则，是指效力位阶较高的规范性法律文件与效力位阶较低的规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，适用效力位阶较高的规范性法律文件的规定，如：宪法优于法律，法律优于行政法规，行政法规优于部门规章和地方性法规、规章，地方性法规优于本级政府规章和较大的市法规、规章等。 （二）新法优于旧法原则（详见《立法法》第83条） 新法优于旧法原则，是指同一机关制定的效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在新法与旧法对同一事项的规定不一致时，适用新法的规定，如：《劳动法》第82条规定当事人申请仲裁的时效期间为60日，《劳动争议调解仲裁法》第27条却规定为1年，两部法律都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，但我们应当按照“新法优于旧法”的原则，适用新法《劳动争议调解仲裁法》关于申请仲裁的时效规定。 （三）特别法优于一般法原则（详见《立法法》第83条） 特别法优于一般法原则，是指同一机关制定的，效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在特别法与一般法对同一事项的规定不一致时，适用特别法的规定，如：《劳动法》、《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，都有关于劳动合同的规定，但有关劳动合同的法律问题，应当优先适用特别法《劳动合同法》的规定；在《劳动合同法》没有规定时，才适用一般法《劳动法》关于劳动合同的规定。 （四）特殊法优于普通法原则（详见《立法法》第81条） 特殊法优于普通法原则，是指经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本经济特区适用经济特区法规的规定；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。 （五）法律文本优于法律解释原则（详见《关于加强法律解释工作的决议》，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条，《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第3条） 法律文本优于法律解释原则，是指法律解释机关对法律、法规、规章等的解释与被解释的法律、法规、规章对同一事项的规定不一致时，适用法律文本的规定，如：《民法通则》的规定优于《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》的规定。

建立法官与律师良性互动工作机制共同推进法律职业共同体建设

建立法官与律师良性互动工作机制 共同推进法律职业共同体建设 ——在《关于保障律师依法履职的若干意见》 新闻发布会上的讲话 天津市律师协会会长杨玉芙 尊敬的张勇副院长、魏东副局长 各位领导、各位同仁、各位朋友： 大家上午好！今天，天津市高级人民法院、天津市司法局在这里共同举行《关于保障律师依法履职的若干意见》会签仪式。首先，我代表天津市律师协会，代表天津市全体执业律师，对于多年来关心、支持律师工作的各位领导、各位法官、各位朋友表示衷心的感谢！

多年来，天津市高院、天津市司法局的领导，非常关心和支持天津律师事业的发展，非常注重律师执业权利的维护工作。特别是党的十八大以来，市高院多次深入市律师协会进行调研、座谈，与广大律师进行交流、共同探讨律师执业权利保障的各项问题。今天市高院与市司法共同签署的《关于保障律师依法履职的若干意见》是进一步贯彻中央有关部署，深入贯彻落实十八届三中、四中全会精神，在充分研究，征求律师意见，多次修改的基础上完成的，其制定着眼于律师工作实际，尊重和保障律师依法履职，充分发挥了律师在诉讼中的作用，对维护司法权威，促进司法公平、公正具有重要的意义。

律师执业权益需要良好的司法环境，《意见》以推动法官与律师彼此尊重、平等相待、相互支持、相互监督、正当交往、良性互动的新型关系，在司法活动中依法履行各自职责，共同维护司法公正和司法权威为目标，尊重律师接受委托代理的辩护权利，贯彻立案登记制，规定了对律师阅卷权、知情权、调查取证权和人身安全等权利的保障措施；规定了律师免安检，建立更衣室，信息化平台建设等方便律师参与诉讼的具体举措；规定了联席会议制度、业务交流机制、相互监督机制等，建立了法官与律师良性互动工作机制。

深化职业共同体建设 实现法官与律师良性互动

深化职业共同体建设 构建法官与律师新型互动关系 所谓共同体，是指社会中存在的、基于主观上和客观上的共同特征而组成的各种层次的团体、组织，共同体的情感认同是共同体成员内在强大的行为动机。基于此，我认为:法官与律师拥有法律职业者共同的职业尊荣，休戚相关、荣辱与共，要深化法律职业共同体建设，实现两者的良性互动，就必须构建法官与律师新型互动关系。 一、构建新型互动关系的必要性 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中专章论述了“推进法治中国建设”，同时对深化司法体制改革作出重大安排部署，明确提出：要完善人权司法保障制度；确保依法独立公正行使审判权检察权；健全错案防止机制；完善律师执业权利保障机制，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。在建设法治国家的实践中，法官、律师等法律职业者是法律秩序的载体和法律价值的卫士，是推动法治社会不断进步的合力。 近年来，律师对司法活动的影响越来越大，突出表现为“四个增加”：一是对司法的参与度增加；二是对司法的参与面增加；三是对法院工作的影响增加；四是律师与法官交往的消极因素增加。为有效应对新形势的变化，让人民群众在每一起司法案件中都能感受到公平正义，就必须处理好法官与律师之间的关系。此时在法官与律师之间构建新型互动关系，就显得尤为重要，其目的就在于更好的建设新型法律职业共同体，相互借力给力，共同

维护好司法公信力，实现让老百姓看得见、感受得到的司法公正。 二、实现新型互动关系的途径 共建法律职业共同体,实现新型互动关系，必须要着眼于以下几个关键点,一一予以确认和解决。 1、强化平等互尊的交流载体。分属体制内外的现实会给法官群体带来心理上的优越感,而职业收入的差距让部分律师对法官还存有“歧视”心理。惯性思维对于建立“平等”关系构成阻力,而法律职业共同体建设需要的是平等的、能够切实承担起相应职责的组织体。由于各自群体所属的法官协会和律师协会是平等的民间自治组织,因此通过二者民间自治组织之间的交往，相对没有司法权和行政权互相交织牵绊之嫌,职能权属均为权益保障,相对单一纯粹,因此最适宜作为双方的沟通桥梁，在下一步工作中，完全可以加以开放和利用。 2、唤起共同的职业情感归属。对法律职业共同体的情感认同是法官和律师内在强大的行为动机，在长期的差异化观念熏陶之下,我们需要把目光更多地注视在同质性方面，以求获得更多的情感认同。职业的高度关联性决定了尊重对方的职业立场和关切、维护对方的权益,就是维护自身的作用和权威,二者是一损俱损、一荣俱荣的正向关系。小则一次案件内容的交流，大到一次规范的庭审,都离不开法官与律师思辨的交错与回应,互动与默契。同时，实现法官和律师的新型互动关系不是两家关起门来私下沟通,它需要以同一个声音向社会展示共同体的形象和职业风貌。法官和律师可以共同参与法律咨询、法律讲座等适宜的社会公益活动,共同塑造服务发展、服务社会、服务民生的良好形象；也可以适时开展健康向上的文体活动,促进法院文化与律师文化的互通交

法律效力的含义及范围

法律效力的含义及范围 【为您推荐】旺苍县律师彭山县律师江宁区律师织金县律师诸城市律师崇州市律师西乡塘区律师简阳市律师 法律一词我们对此都不陌生，法律效力也是人们经常说的，常常说某某事件具有法律效力，那么法律效力到底是什么意思呢?法律效力通俗的来说就是法律约束力，接下来就让律伴来给大家介绍下法律效力的含义。 一、法律效力 法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。如某个合同发生法律效力，就是该合同符合法律规定的条件和程序，因而受到法律的保护。 二、法律生效的范围 (1)时间效力，指法律开始生效的时间和终止生效的时间;指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的时间和行为有无溯及力。法律生效时间，自法律公布之日起生效，由该法律规定具体生效时间，规定法律公布后符合一定条件时生法律，终止生效的时间法律终止生效，即法律被废止，指法律效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。 (2)空间效力，指法律生效的地域(包括领海、领空)，通常全国性法律适用于全国，地方性法规仅在本地区有效;指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及航空器。 (3)对人的效力，指法律对什么人生效，如有的法律适用于全国公民，有的法律只适用于一部分公民。对中国公民的效力中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。对外国人和无国籍人的适用问题，包括两种情况：一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题;另一种是对其在中国领域外的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按照《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。 三、效力原则 1、属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域也不适用。

承诺书没有法律效力范本

案例] 2004年6月张某应聘到某星级酒店担任厨师，双方签订了为期二年的劳动合同，月工资5000元。合同签订之前，张某提出不要缴纳社会保险费的请求，酒店考虑到聘请厨师不容易，所以答应了张某的请求，并当即要求张某书面写了一份承诺书，明确不缴纳社会保险费是张某本人的意愿，与酒店无关，今后不得因此事发生争议。2005年11月，张某与酒店总经理发生争执，酒店单方面解除了与张某的劳动关系。张某对此事非常不满，经过咨询了解到酒店除应支付其提前解除劳动合同的经济补偿金外，还应为其补缴纳社会保险费。于是张某向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求酒店为其补缴纳工作期间的社会保险。庭审过程中，酒店递交了张某的承诺书作为证据，劳动争议仲裁委员会经过审理最后裁定该酒店为张某补缴纳工作期间的社会保险费。 [评析] 《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》(国务院令259号)第七条规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险;第十二条规定，缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的部分，由其所在单位从本人工资中代扣代缴。可见，为职工办理社会保险登记及参保手续，按规定缴纳并代扣代缴社会保险费，是用人单位的法定义务。张某提出不缴纳社会保险费，用人单位不仅没有强调缴纳社会保险的责任和义务，还让其个人立一份承诺书，这种做法显然是违反法律法规的规定，因而双方的约定也是无效的。即使双方在劳动合同中明确员工同意放弃享受社会保险的权利，也不能因此而免除酒店和员工参加社会保险，缴纳社会保险的法定义务。 据笔者了解，由于劳动者还不是很清楚缴纳社会保险的真正意义，一些用人单位也就顺水推舟，还美其名曰“职工本人不愿意，我们也是没有办法”。之词推脱责任。对此，针对个别单位不予办理社会保险登记的情况，《社会保险征缴暂行条例》第二十三条明确规定：缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正;情节严重的对直接负责的主管人员和其他直接责任人可以处以1000元以上5000元以下的罚款;情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人可以处以5000元以上10000元以下的罚款。经过了解，该酒店虽然办理了社会保险登记，但是没有给张某缴纳社会保险费，其做法也是非常错误的。即使张某不申请仲裁，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，也可由劳动保障部门或者税务机关责令限期缴纳。不管是什么情况，该酒店都应当为张某补缴纳社会保险费。

行政执法行为法律效力

行政执法行为法律效力 一、行政执法行为法律效力的概念 行政执法行为的法律效力，实质是行政执法所发生的法律效果。日本学者认为，行政执法行为的法律效力是指：“行政行为根据其内容具有产生一定法律效果的力量”。对于这个概念，应当从以下两点加以理解：首先，本概念中的法律效果，是执法行为所产生的功效`后果或作用。一方面，行政执法行为是行政执法机关代表国家行使行政权的行为，这种行为的实施必然对行政相对人的权益产生影响，即或者使行政相对人获得某种权利或权能，或者对行政相对人的权利进行限制或剥夺，或者给行政相对人设定一定义务；另一方面，行政执法行为一旦做出，做出该行为的行政机关也因此享有某种权利或负有某种义务，例如许可证一旦颁发，发证机关即享有监督管理的权力，并承担依法管理的义务。由此可见，行政执法行为的法律后果表现在行政相对人和行政机关两个方面。其次，行政执法行为的法律效力与法律规范的效力有区别也有联系。法律规范的效力包括法律的空间效力，时间效力和对人效力，而执法行为的效力则指具体行政行为的效力，前者指法律本身的效力，后者指一个具体行政行为的效力，因此，这是有区别的。但是，具体行政行为是法律规范的运用，是将法律条款直接运用于具体的人或事，而具体的执法行为须与法律条款相一致。由此可见，两者又具有内在的联系。 行政执法行为的法律效力与民事行为的效力不同。行政执法行为是行政机关管理社会公共事务，维护公共利益的行为。而民事行为是公民或者法人设立，变更，终止民事权利和民事义务的行为。在民事行为中，双方当事人的地位平等，而行政执法行为的当事人地位具有不平等性，行政机关事享有特权的一方。行政执法行为的这种特殊性，决定了他有以下两个显著的特点：

浅谈我国法律职业共同体的构建(一)

浅谈我国法律职业共同体的构建(一) 摘要]：建立高度专业化的同一的法律职业共同体，是现代法治国家的基本要求和共同特征。然而我国虽已提出建设社会主义法治国家的目标，但仍未构建起统一的法律职业共同体。未来我国应积极吸取国外的成功经验，以国家司法考试制度的推行为契机构建法律职业共同体。关键词]：法治国家司法考试制度法律职业共同体Abstract Establishingadvancedlyspecializedandunifiedcommunityaboutlawoccupationisbasicrequirementa ndcommoncharacteristicinthismoderncountryruledbylaw.However,althoughthetargetofsettingups ocialismcountryruledbylawhasbeensuggested,theadvancedlyspecializedandunifiedcommunityhas n’tbeenaccomplished.Therefore,ourcountryshouldabsorbsuccessfulexperiencesfromforeigncount riestoestablishacommunityoflawprofessionbreakingthoughonsettingupnationaljudicialexaminatio n.Keywardsruledbylawnationaljudicialexaminationcommunityoflawoccupation在我国现代意义的法律职业只有近百年的历史，这期间伴随我国法律的发展变化，法律职业者也经历诸多考验。近年，随着国家公务员制度的推行、国家统一司法考试制度的确立以及《法官法》、《检察官法》的修订，法律职业化开始进入我们的视野，法律职业共同体也逐渐被人们理性认同。面对新世纪的挑战如此幼稚的法律职业应如何应对呢？笔者认为，建立自己的职业共同体，拒绝各自为阵，是应对挑战的最佳选择。 一、构建法律职业共同体的理论依据 亚里士多德确立西方古典法治理念，其中精华积淀在西方法文化中，随同历史的变逐渐演变为一种法治传统，发展为近代西方法治社会的基本理念，近而形成现代法治文明。从实践中看，西方法治社会的形成并不是某一智慧者自己单个人努力的结果，而是由构成市民社会的各个群体集合之间的冲突、协调、妥协及其所产生合力作用的结果。因此，为了实现我们的法治目标，建设社会主义法治国家，我们必须构建相应的集合体—法律职业共同体。 法治文明是人类整个文明历史中最辉煌的一部分。1]P24其成果主要体现在三个方面：一是形成完备的法律体系，法律实现由习惯规则向实体规范的飞跃，实现了法律形式上的理性化；二是发展出功能齐备、构架严密的司法体系，实现了其在国家权力机构中的独立和衡平的目标；三是成功构建出高度专业化的统一的法律职业共同体即成功塑造现代法治的弄潮儿——法律家群体。 法律社会学认为，法的执行和遵守是整个法律控制系统的核心。法律如果要想实现由静态法规范进入社会生活变为“活的法律”，必须而且只能内化于社会个体自身的认知体系中，使法律的选择成为评价他人的和自身行为的自觉选择。这些复杂的内化过程，是多种因素综合作用的结果，而法律的适用在其中又居于核心地位。试想，法律适用的积极效果又怎能离开法律职业共同体的卓越素质和行为的正当性呢？因而，能否构建适应现代法治要求的法律职业共同体，是纸上的法律转化为“活的法律”的关键所在，也是衡量一国法治文明发展程度的重要标志。 法律是社会中多样化利益相冲突或妥协产物，其本质价值在于衡平。现代国家权力结构体系大多分为行政、立法、司法三块。其中立法目的在于制定社会规则，行政是国家进行公共管理和协调社会关系的具体方式，而司法则是用已制定的社会规则对社会主体行为进行裁判，从而对社会主体行为产生导向作用，进而影响立法、行政的效能。因而，司法无论对社会个体，还是整个国家权力体系都具有威慑力，而要充分发挥其积极作用离开一个优秀的法律职业共同体及其整体的卓越素质，适法活动则几乎是不可能的。在裁判权内部，单个法官是无法承担法律的公正与衡平功能的。因为“正义并不是单个法官所造，而是由法官公司所造的。”以裁判权为核心的法律运行更不是单个法官所能左右。因而，当代社会法律运行的大厦实质上是由法官、检察官、律师这一法律职业共同体共同支撑起的，法律公正与衡平的价值目标也正是借助法律职业共同体的共同奋斗而得以实现的。

张文显：法治职业共同体是建设法治强国的基石

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/d66643986.html, 张文显：法治职业共同体是建设法治强国的基石 作者：王健 来源：《民主与法制》2016年第01期 15年前，一种法律职业共同体内部的对话机制在黑龙江省牡丹江市建立。时任吉林大学 副校长的张文显在这场名为“中国法治之路与法律职业共同体”的学术研讨会上振臂高呼：“建立一个强大、成熟的法律职业共同体，推动中国走向法治社会。” 7年前，张文显转任吉林省高级人民法院院长。面对律师的误解，他不惜以自身经历来现身说法，述说自己改善法官、检察官与律师这个“法律职业共同体”的愿景。 如今，张文显已经退出法官队伍，担任中国法学会副会长、学术委员会主任，重新拾起自己钟爱的法学研究工作，继续为一个成熟的法律职业共同体的早日形成呼吁和呐喊。 做过法学教授，当过兼职律师，从事过法官工作，对于法律职业共同体，张文显显然比别人有更多的感触。2015年12月23日，沐浴着北京冬日和煦的阳光，本社记者有幸聆听厂他对中国法律职业共同体高屋建瓴的见解和深刻的思索。 在法律之外寻求法治真谛 记者：2002年的时候，司法改革刚刚起步。当法律界人士都把目光聚焦在法律制度的完 善与修改上，寻求法治的真谛，探索中国的法治之路时，您却另辟蹊径，组织您任职的吉林大学理论法研究中心和国家法官学院、国家检察官学院、牡丹江市检察院、德恒律师事务所、金杜律师事务所等八家单位举办了一场法律职业共同体与中国法律之路的研讨会。在当时的背景下，你们为什么要举办这样一次研讨会？ 张文显：当时首先是这样考虑的。因为1997年党的十五大提出依法治国建设社会主义法治国家的基本方略。那么，在我们这样一个社会主义国家，依法治国方略的实施也好，建设法治国家目标的实现也好，说到底是依靠人。那就必须要有一个强大的或者是一个庞大的法律职业共同体队伍。也就是说，我们需要重视法治队伍的建设，需要一个专门的法治队伍。 第二个考虑就是，2001年7月15日，司法部与最高人民法院、最高人民检察院共同决定实行统一司法考试，由此统一了进入法官、检察官、律师队伍的门槛。“法律共同体”开始在实务界初见端倪。然而，我感觉至今在我们国家，大家从事着同样的法律职业，像法官啊，检察官啊，律师啊，再加上法学教授，虽然有着共同的使命，但是没有形成一种共同的信仰，也很难说互相认同。在这种情况下，我们就设想，能不能把包括法官、检察官、律师和法学教授在内的人组织到一起，大家开一个研讨会，讨论讨论。

司法解释的效力范围(一)

司法解释的效力范围(一) 日前，中央政法委员会下发文件规定:“司法解释是最高人民法院、最高人民检察院制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件”，“是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据，具有法律效力。”这一规定，对于明确，具有重要意义。 1981年6月10日第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)第二条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”尔后，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》规定:“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”《最高人民检察院司法解释工作规定》也规定:“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力”。但对司法解释法律效力的范围却存在不同认识:一种观点认为，司法解释仅对本系统具有法律效力，即最高人民法院的司法解释仅对法院系统具有效力，最高人民检察院的司法解释仅对检察系统具有效力，双方都没有适用对方司法解释的义务。另一种观点认为，既然司法解释具有法律效力，就应具有普遍的约束力，有关执法、司法机关都应一体遵循。这两种观点，前者简称“本系统效力说”，后者简称“普遍效力说”。 笔者赞同“普遍效力说”，并在前几年多次在不同场合阐述过该观点。

首先，“普遍效力说”是“法律效力”的应有之义。法律效力是指法律的约束力，即法律所具有的普遍适用性和国家强制性。具体地说，就是法律作为一个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守;同时，国家以强制力保证法律的实施，任何人的合法行为都无一例外地予以保护，任何人的违法行为都无一例外地予以制裁。而司法解释的法律效力，是指司法解释具有与其所解释的法律同等的约束力。据此，法律所具有的普遍适用性和国家强制性也是司法解释所具有的特征。因此，“普遍效力说”是“法律效力”的应有之义，而“本系统效力说”则明显违反了“法律效力”的含义。不能设想，具有法律效力的司法解释还可以限制其实施主体和效力范围。 其次，“本系统效力说”违反法律统一性原则。法律是统一的，具有法律效力的司法解释也应当是统一的，而不允许“各吹各的号、各唱各的调”，对同一个案件同一种行为适用不同的司法解释或执法标准。而按照“本系统效力说”，必然会出现对同一个案件同一种行为适用不同的司法解释或执法标准的混乱状况，因为办案是一个系统工程，要先后由多个部门负责，经过多个环节，如果司法效力仅限于本系统，则势必出现甲机关认为是犯罪的案件和行为乙机关却不认为是犯罪、或者甲机关认为不是犯罪的案件和行为乙机关却认为是犯罪的情况。以最高人民检察院以司法解释的形式对某一种犯罪制定追诉标准为例，如果认为最高人民检察院司法解释的效力仅限于检察系统，那么，行政执法机关就可以不将达到该追诉标准的案件移送给公安、司法机关，公安机

具有法律效力的保证书

具有法律效力的保证书 【篇一：有法律效力的保证书】 篇一：丈夫写保证书是否有法律效力 丈夫 写保证书是否有法律效力 [案情]黄琳（女）与李裘自2002年5月登记结婚后，因家庭生活琐事，双方时有矛盾，李裘 往往动不动便对黄琳施以拳脚。经亲朋好友多次劝解，李裘虽一再表示痛改前非，但常常事 过即忘，黄琳渐渐对李裘失去了信心。 2008年7月，李裘再一次对黄琳进行打骂后，见黄琳提出离婚，为挽回婚姻，李裘向黄琳写 下了一份保证书：“我保证今后不打黄琳。否则，如导致离婚，全部夫妻共同财产均归黄琳一 人所有。” 2009年8月，李裘 在酒后又将黄琳打得头破血流，黄琳遂愤然向法院起诉离婚。事情至此，李裘对离婚并无异 议，但认为保证书是为了挽救婚姻才写的，没有法律效力，而且将20余万元的财产全部给黄 琳显失公平。 [审判]法院审理认为，该保证书是李裘的真实意思表示，符合夫妻对婚姻关系存续期间所得 财产归属的约定，它的产生并不存在欺诈、胁迫等违法行为，也不损害国家、集体或者他人 的合法权益，应当具有法律效力，遂判决支持了黄琳“全部夫妻共同财产归其所有”的诉讼 请求。 [点评]法院的判决是正确的。 《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定

不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。夫妻对婚姻关系存 续期间所得的财产以及婚 前财产的约定，对双方具有约束力”。本案的关键也正在于，保证书 是否属于夫妻对财产归属 的约定。 首先，黄琳与李裘符合约定夫妻共同财产归属的实质要件。夫妻约 定财产制的实质要件包括： （1）缔约双方必须具有合法的夫妻身份； （2）缔约双方必须 有完全民事行为能力；（3）约定必须双方自愿； （4）约定的内容必 须合法，不得利用约定规避法律。 很明显，黄琳与李裘系夫妻，彼此有完全民事行为能力，当初双方 均无异议，也不违法，即 完全与之吻合。 其次，保证书应视为夫妻对财产约定的书面形式。鉴于针对书面形 式问题，目前我国法律并 没有规定或强调怎样的格式、方式，也就表明书面的形式可以不拘 一格。既可以是双方的共 同签约行为，也可以是单方作出意思表示，为对方所接受。 同时，黄琳并没有对李裘实施欺诈或胁迫等非法行为，并因此导致 李裘作出了错误的意思表 示；对李裘的单方表示，黄琳愿意接受。 此外，本案并不存 在显失公平。 在婚姻自由的前提下，基于李裘不断实施暴力，黄琳提出离婚，并 非是一种优势。从李裘具 有完全民事行为能力、当时的情形并不是非得出具保证书不可上看，李裘也不存在缺乏经验、 判断力或紧迫、草率问题，更何况系李裘自己出于维持婚姻而写保 证书，但黄琳并没有要求 李裘必须这样做。 篇二：出轨后写的保证书有法律效力吗？ 出轨 后写的保证书有法律效力吗？

关于构建法律职业共同体的思考

关于构建法律职业共同体的思考 国家统一司法考试制度的建立和实施，不仅为改革和完善中国的法律职业制度，而且为重构法律人才培养共同体，提供了新的机遇和内在的动力。而法律人才培养共同体的重构，从根本上讲，又为构建中国的法律职业共同体打下了基础，提供了保障。 一、法律职业共同体的含义 及形成如果把从事法律职业以及从事与法律职业相关的人员进行分类，可以归纳为三大类： 一是应用类法律人才，又称为法律实践者，主要指法官、律师、检察官以及立法人员、公证员等。 二是学术类法律人才，又称法律研究者，主要指法学教授、法学研究人员等。 三是法律辅助类技术应用型人才，如书记官、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警察等人员，他们的主要职责是辅助法官、律师和检察官履行职责和执业。其职责分工与医师同护士、工程师同技术人员相似，存在一种职业间的互适、互补的合作共存关系。 本文所称法律职业共同体是从狭义上使用这一概念的，专指法官、律师和检察官。这三者一方面，既具有法律职业共同体的“基本资质”，也即同一性。另一方面又具有各自相对独立的行业特点。一般来说法官是“法共体”的典型代表，而律师则具有多重角色，他们除了担任辩护人或代理人参与诉讼外，更多的是在立法机关、政府部门、非政府机构、公司或其他社会机构中从事非诉性法律事务。因此也具有更加广泛的社会适应性和服务面向。 法律职业共同体的形成在西方是一个长达数百年的历程，而这一历程又是与三个因素相、相适应的。其一是与社会进步相关联。人类社会从神权统治、君权统治到民主政治的发展，从统治到社会治理的转变，推动了法律职业及法律职业共同体的形成和发展。其二是与经济社会的发展相关联。首先在资本主义生产方式中出现社会化大生产，使人们逐步认识到分工与协作在人类社会生活中的重要意义，并将此广泛运用在社会生活的各个方面。现代社会的高度专业化分工与更加密切的社会化协作的社会发展规律必然促使法律职业走上专业化的道路（从组织生产的角度看，实行专业化可提高效率，降低消耗，保证质量，大大提高规模效益），促进法律从业人员形成一种高度专业化的独立职业。其三是与人力资本理论的完善与应用相关联。人力资本理论的产生，尤其是现代社会人力资源的合

法律的效力等级

法律体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 在法学理论中，法的效力层次有时也被称为法的效力等级，或法的效力位阶。影响法的效力层次的因素主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。 法的效力层次的一般规则，即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。在各个法的体系中，法的效力层次要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法的效力层次除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。 法的效力层次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，导致各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。 法的效力层次遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。 由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。我们都有一个基本的共识，那就是一个国家或地区的法律如果是地方性的法律，则其效力范围施于其所辖地方范围内。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。 我国法律的效力层次是多层次性的结构体系。在法律效力层次结构体系中，各种法律的效力既有层次之分，又有相互联系，从而构成一个庞大的我国法律效力体系。对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，但大致可以概括为四个层次。 最高层次：宪法具有最高法律效力。 第一层次：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一层次。 第二层次：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二层次。 第三层次：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三层次。

婚内保证书是否具有法律效力

婚内保证书是否具有法律效力 2014-08-27 10:19:48 | 来源：中国法院网 | 作者：夏小洁 【案情】 张某（女）与王某（男）于2008年3月结婚，2009年4月生下一男孩王某某，为照顾小孩张某从单位辞职，张某担心自己辞职后以后生活没有保障，遂要求王某出具一份保证书，保证书中写明若因男方的过错而导致离婚，则男方自愿放弃一切财产，净身出户，并且放弃小孩的抚养权，王某考虑后同意了张某的要求写下具有以上内容的保证书，2014年7月因为王某外遇，张某要求离婚并按照保证书中的要求净身出户，放弃孩子的抚养权，王某同意离婚，但不承认保证书的效力，张某向法院起诉，请求法院对保证书的效力予以认可。 【评析】 笔者认为，保证书中对夫妻共同财产的处分是具有法律效力，但对小孩抚养权的约定则不具有法律效力。理由如下： 一、保证书具有法律效力必须满足三个条件： 1、保证书是一方真实的意思表示； 2、保证书的内容没有违反法律法规的相关规定；

3、保证书的内容没有违反公序良俗原则。 二、关于保证书中关于财产条款的约定，《婚姻法》第十九条规定“夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的权属进行约定，但是其约定不得对抗善意第三人”。由此看来，当事人一方在保证书中约定有“净身出户”的条款也并非全都为法律所禁止。在上述案件中，保证书是经过王某考虑后同意签署的，是他的真实意思表示，且对财产的归属有明确的约定，没有违反公序良俗，那该条款就可视为夫妻双方对其所属财产的约定。因此，这部分关于离婚财产处分的承诺，应当具有法律效力，在离婚诉讼中应当予以认定。但是，若书写该财产处分条款的当事人有证据证实其在做出该意思表示时有被胁迫等情形，依据民法上的意思自治及公平原则，该条款亦属可撤销情形。 三、保证书中“自愿放弃孩子抚养权”的承诺条款，是否合法有效，受到法律保护这个问题，在司法实践中存在争议。笔者赞成自愿放弃孩子抚养权不具有法律效力这一种说法。婚姻关系具有人身关系，不同于仅限于调整财产关系的《合同法》所说的合同关系。放弃抚养权的承诺并不违反法律的禁止性规定，但因为《婚姻法》并未赋予婚姻当事人在离婚诉讼之外的其他阶段可以对离婚后子女抚养权进行协商或作出单方承诺的权利。笔者认为对孩子的抚养权既是权利也是义务，就像公民的受教育权一样，不能被剥夺，但也不能放弃，因此该保证书关于自愿放弃孩子抚养权的条款不具有法律效力。 综上所述，法院在审理中对保证书中关于财产的约定的法律效力予以认定，

正式的法的渊源的效力原则

我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体。(2)适用范围。(3)制定时间。正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中，宪法(或根本法)属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：(1)全国性法律优先原则。 (2)特别法优先原则。(3)后法优先或新法优先原则。(4)实体法优先原则。(5)国际法优先原则。(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》主要规定：(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

我国法律职业共同体的建构与反思

我国法律职业共同体的建构与反思 [摘要]从严格意义上讲，中国的法律职业共同体的提出与构建才刚刚起步。构建一个与现代化法治相契合的法律职业共同体，已经成为当代中国实现法治的关键。对于法律职业共同体的构建，理论和实践中尚存在着不少认识上的误区，本文试从法律职业共同体的内涵、性质、构建的必要性与可能性及其构建途径提出了若干见解。 [关键词]法治，法律职业，共同体，构建 罗马法时期，随着社会经济的发展和法律专业化程度的增强，出现了一批法学家和法律顾问，他们专门负责解答诉讼当事人或者司法行政部门提出的问题，并通过回答这些实践中的问题对法律进行解答的分析和研究，提出一些一般性的理论，形成了一套关于法律的系统知识。这一批法学家和法律顾问就成为历史上最早的法律职业共同体的原始内涵，法律职业共同体的概念由此滥觞。它是经济的快速发展和社会分工明细化的必然结果与体现，随着社会经济的进一步发展以及人们观念的变更，法律职业共同体的内容也随之有所变化。我国在法制改革和法治进程中，强调法律制度律构的同时。，也更加重视法律运作者的职业化造就，使法律职业内部不同部门的法律工作是各自独立的完全不同类型的法律工作，从而承担法治的重托，实现法治现代化的目标。 一、法律职业共同体的内涵和性质界定 1.法律职业共同体内涵的界定 对于职业，韦伯在《法律与价值》一书中指出：“职业不仅是一个赖以谋生的手段，它也成为一个人在社会上找到并保持一个位置的根本方式，成为他/她的安身立命之本。”现代汉语词典把“共同体”定位于：人们在共同条件下结成的集体。那么，不言而喻，法律职业共同体就是指以法律连接起来的具有相同的语言、知识背景、专业层次的人们结成的职业集体，又可简称为法共体。当然，在不同国家，它的具体含义和范围有所不同。 在西方国家，它指从事法律工作的一切人员，包括法学教师、公证人员、律师以及公检法的工作人员，也有时它专指律师。在我国学术界，由于确认条件和标准的不同，对法律职业共同体的界定也并不一致。从宽泛的意义上来讲，各种与法律有关的工作的总称，又指专门从事法律工作的人员，即法律职业者，包括法官、检察官、律师、公证人员、法学教师、法学研究人员；狭义上讲，它专门

公司章程的效力范围探讨

公司章程的效力范围探讨 摘要：公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。我国《公司法》中明确规定，有限责任公司和股份有限公司在设立时必须将公司章程以书面形式表现出来。那么在企业日常的生产经营活动中，公司章程的效力又体现在什么方面呢？ 关键词：公司章程章程性质效力范围 一、公司章程 （一）概述 公司章程是指公司必须具备的由发起公司的出资人制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营关系的自治规则。制定公司章程有主体要求、形式要求及内容要求。主体要求是指公司章程的制定者只能是公司的出资人，不对拟设立的公司进行投资的任何人无权就公司章程的制定与签署为任何有法律意义的行为；形式要求是指公司章程必须具备一定的形式，我国规定公司章程必须以书面形式予以确定；二内容要求则是指公司章程应当记载的事项，根据其效力又分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

（二）公司章程的原则和特征 公司章程作为公司重要的法律文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等具有法律约束力。因此公司股东在拟定公司章程时，不仅要考虑法律的强制性规定，还需要就绝对必要记载事项的具体化制定明确的章程内容，同时还应该就投资者共同关心的问题进行具体的规定。因此在这个过程中，作为公司章程制定主体的股东应遵循一定的原则完成具体化过程。公司章程的制定原则具体包括合法性原则，股权平等原则，尊重他人利益原则以及贯彻公司治理的分权与制衡原则。 公司章程的特征则包括自治性和公开性，即允许每个公司在制定章程时，都可以在公司法允许的范围内，针对公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等不同特点，确定本公司组织及活动的具体规则。但是制定完成的公司章程必须作为公开文件向社会公布，方便公司的股东及潜在的投资者、债权人及潜在的交易对象了解公司章程的内容。 二、公司章程的性质 公司章程的定性问题是解决公司章程效力问题的逻辑前提。学者们对公司章程的性质存有多种学说。目前占据主流的三种学说分别是契约说、自治规范说和权力法定说。 （一）契约法说 公司章程契约说是英美法系的大多数学者所主张的，他们将公司