行政与法制
行政执法规范及其形式概析
肖金明
行政执法规范是行政执法过程的基本要素。一般而言,行政执法是指实施法律、法规和规章的活动,所以,行政执法的规范形式通常主要是指法律
和规章。但实际的行政执法活动所依据的规范,
体显然要广泛得多,行政规范性文件、不成文的行政法原则及规则、政府政策甚至司法判例都会不同程度地成为行政执法规范的载体,对行政执法产生依据意义和指导作用。加强对行政执法规范及其形式的研究,对于全面理解行政法治,完善行政执法规范体系,规范行政执法活动,提高依法行政水平,具有重要的现实意义。
一
行政执法规范形式实际上就是行政法的渊源问题,或者说行政法的形式问题。关于行政法的渊源,有两种现象需要特别提及:第一,从形式上看,行政法是一个非常复杂的规范体系,很难制定一部统一的法典。世界上只有荷兰存在一部统一的行政法通则,另外一些国家或者联邦体制下的邦或州曾制定过行政法典,但都没有代表性。行政法难以像刑法、民法那样比较完整的法典化,但存在行政法局部法典化的现象,主要表现为不少国家都存在一部统一的行政程序法典。从20世纪初开始,西班牙、美国以至东亚的不少国家和地区纷纷制定行政程序法典。我国在20世纪80年代中期曾试图制定一部行政基本法,但进展缓慢并最终半途改辙。[1]于是先有行政诉讼法,并推动了整个行政立法,在不断积累立法经验和制度资源的基础上,制定统一行政程序法的进程在不断加快。第二,就行政法的渊源讲,美国和法国都存在反规律现象。美国属于判例法国家,但行政法有很多成文法的表现,从宪法上的正当程序条款,到联邦政府行政程序法,再到信息公开法、阳光下的政府法等;法国作为一个具有法典化传统的国家,其行政法则主要是由行政法院的判决构成。法国行政法学者弗德尔曾说:“,……取消全部行政,,因为行政法的重要
,而存在于判例之中。”[2]行政
,这个体系中的法典化现象正在改变过去那种实体规范与程序规范混居的情形,改变那种传统的实体法与程序法混为一体的认识,并且这个庞杂体系已经和正在接纳新的成员。如前所述,行政法原则及规则、政府政策、行政规范不同程度地成为行政执法的依据,即使在不承认判例制度的情形下,典型的法院判决实际上也会在行政执法中产生一定的约束作用。
行政执法规范体系必须注重秩序建设,行政执法体系秩序性主要表现为体系自身的相对统一性,这是法制统一原则的基本要求,也是执法统一的制度保障;行政执法规范必须保持精神的一致性,这是规范体系完整统一性的根本保障。各类规范形式应当反映和体现持续一致的立法和政策观念,包括民本思想、人本精神、人权理念、控权倾向;行政执法规范体系必须坚持开放性,由此产生了规范形式的多样性。与此同时,必须建立和遵循执法规范的等级性,不同形式的规范具有适用顺序上的先后性,不同位阶的规范具有不同的规范效力,这是行政执法规范体系秩序性的基本保障。
构建行政执法规范体系,必须认真对待规范形式的分权问题,这实际上也是行政执法规范体系统一性的重要保障。法律保留原则是立法领域中的一项具有分权意义的法律原则,是一项关于立法与行政分权的原则。行政权制定规范已经成为一个普遍现象,但涉及基本权利的问题行政权不能立规,只有议会或者人大才能立法。这里的原理应当是:只有民意机关才能制定涉及基本权利和社会基本制度的规范。也就是说,法律保留原则的法理是民意代表机关的立法特权。关于法律保留,应当是针对行政权而言的,基于
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民主原理。法律保留是不是也针对地方性法规?地方立法必须强调地方特色和自主创新性,其价值就在于通过制度创新面对地方问题,赋予地方以更多的立法自主权,使地方性法规作为规范形式更具独立性和创新能力,以更好地发展地方自治。
行政执法规范以法律、法规和规章为核心载体构成一个开放的体系。在这个开放性体系中,分布最广的是行政规范性文件,另一种表述是行政规范。尽管法院根据最高法院的法律解释可以在行政裁判文书中引用合法有效的行政规范,但由于对法院并不具有法律上的拘束力,学界一般认为行政规范不能构成行政法的渊源。实际上早在20世纪80年代后期,行政法学界就有学者将行政规范性文件,包括各级各类行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等,归为行政法的渊源。这里涉及一个非常重要但一直被忽视的问题,即研究行政法的渊源并不是单纯列举行政法的表现形式,形成一个静态的行政法律体系,更重要的是探讨和界定行政法各种形式的规范对行政的影响力,能否产生对行政执法的依据效力。美国学者格伦顿曾言:法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖,而是法院在具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。[3]
法律渊源的意义在于指明法的存在形式,其机能在于如何产生拘束力,这种拘束力包括法的表现形式作为行为规范对法律关系当事人的拘束力和作为裁判规范对于法院的拘束力。应当指出的是,尽管行政规范性文件对法院没有拘束力或者说只有低微的拘束力,但由于行政规范在行政管理过程中的依据地位以及对行政法律关系的效力,应当将行政规范纳入行政法渊源的范畴。
二
法的基本原则属于法的重要渊源。德沃金属于自然法学派的代表人物,他反对法律实证主义关于法律除了规则还是规则、是主要规则和次要规则的结合的观点,认为实证主义法学关于法律单一标准的思想迫使人们忽视了那些非规则的标准的重要作用,指出:“当法律工作者就法律权利和义务(特别是疑难案件中最棘手的权利和义务)问题进行推理或辩论时,他们使用的标准不是规则,而是原则、政策或其他。”[4]
社会学法学代表人物庞德提出“律令———技术———理想”模式,在关于对法的认识的庞德模式中,律令本身就是一种复杂的系统,“它是由规则、原则、确定概念的律令和建立标准的律令构成的”。[5]
大陆法系国家普遍将原则视为特殊的法律渊源。
法国行政法的形式渊源包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章,以及法的一般原则、判例和习惯法。德国行政法学者毛雷尔将行政法分为一般行政法和特殊行政法,认为一般行政法是指原则上适用于所有行政法领域的规则、原则、概念和法律制度。日本承认原则为行政法的渊源,如信赖保护、比例原则等。职权法定原则、平等对待原则、正当程序原则、信赖保护原则、比例原则等行政法原则,构成法律规则、法律规范的基础,构成行政法制度的基本要素。作为行政法渊源的法律基本原则,可能产生于法律的基本原理,也可能产生于对法院判例的概括、立法精神等。行政法原则的作用是全面的,包括规范法律创制行为,通过弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突,保障法律的完整性和统一性,从而克服法律自身的局限性;规范法律适用行为,消除法律规范的不明确性、不确定性,弥补法律规范的缺席,以及限制自由裁量;为监督行政和法律救济提供判断和评判标准,并对公众理解和评价法律具有指导作用。对行政执法来讲,行政法原则发挥着克服由法律、法规和规章等建立的行
政法制度局限性(不确定法律概念、成文法漏洞、制度规范冲突等)的功能,实际上发挥着行政执法的规范和依据效应。
执法规则也属于法的重要渊源。行政执法应当贯彻公开、合法、合理和效率原则,从实践的角度来看,行政执法贯彻上述原则和执行具体规范需要和依赖于若干执法规则:(1)法不溯及既往。该规则意味着法律不适用于从前的行为和事件。立法机关不得制定具有溯及既往的法律,刑事法治以不溯及既往为原则而以溯及既往为例外,行政执法也应当坚持法不溯及既往的执法规则。违反法不溯及既往的执法规则,容易导致以法律名义实施专横行政。(2)“自己不能为自己的法官”。执法者回避与自身有利害关系的事项或案件,是司法领域一项制度化已久的规则,该规则对行政执法具有更为重要的意义。行政执法遵循回避规则,可以消除人们对执法过程和执法结论的怀疑和质疑,建立起行政相对人对行政执法的信任,保障行政执法的公正性和权威性。(3)同类情形同等对待。对于复数以上的明显相同的情况,执法机关应当予以同样的对待。如果执法机关对同样的情况没有进行同样的对待,或对不同情况给予同样的对待,执法机关必须解释这样做的理由,否则,将构成对行政自由裁量权的滥用。(4)遵循先例和一致性。除非执法机关能够给出事实和理由表明不遵守先例
是公平的和理性的,否则执法应当遵守先例,以保证法不择人,避免执法歧视。遵循先例和一致性,是制约行政自由裁量权的一项重要规则。(5)遵从规范效力。法制统一要求法律体系的统一,但法律体系的统一并不意味着法律规范的绝对一律,法制统一还需要执法的统一,而执法统一需要用规则确立执法秩序,这些规则包括:上位阶法优于下位阶法,特殊法优于一般法,后法优于前法,新法优于旧法,等等。该规则要求行政执法必须遵循法律规范的比较效力,特别是在法律规范体系存在抵触、矛盾、冲突和不一致的情形下,行政执法遵循该规则的意义更是显而易见。(6)一事不二罚。该规则又称一事不再罚,是指对同一违法行为不得给予两次以上的处罚部分地成为一项法律规则,行政处罚法规定:对同一违法行为不得给予两次以上的罚款的行政。(7)比例规则。该规则强调执法措施对执法后果的关照性,对于给相对人权益带来不利影响的行政执法尤其具有重要意义。对于一般违法当事人动辄给予严厉处罚可能会违反比例规则,而税收执法中的强制措施以不影响相对人必要生活所需为限,则体现了行政执法的比例规则。(8)执法职能分离。职能分离是制约执法权力的重要措施,通过职能分离可以产生执法系统内部不同职能机构和人员之间的相互制约关系和外部监督关系。行政机关的调查人员不能担任行政听证主持人,行政罚款决定和收缴分离,行政征收中征、管、查的分工等等,都是该规则的具体体现。(9)有利于相对人解释。刑法中不确定概念的解释应当有利于犯罪嫌疑人和刑事被告人,这是刑法宽容人道和刑事制度文明的重要标志。当行政执法中遇有不确定法律概念时,法律概念的解释应当有利于行政相对人,特别是当行政执法可能对行政相对人的权益产生不利影响时,该执法规则具有更为重要的意义。(10)案卷排他性。执法机构必须根据收集的证据和当事人提供的证据确立作出执法决定的事实基础。全部的取证记录以及文件一律构成行政执法案卷的组成部分。执法机构只能根据案卷证据作出执法结论,不能在案卷之外,以当事人不知悉或未经论证的证据作为执法的事实根据。该执法规则的意义在于保障当事人陈述意见的权利和质疑不利于自己的证据和事实的权利,案卷排他性规则禁止执法者接纳案卷之外的证据,执法机构只能以执法案卷中的记载为依据,还有利于司法机构对政府执法的监督,法院根据执法案卷的记载就可以判断执法结论的合法性以及是否有足够的证据支持。(11)“禁止反言”。指提出或陈述某种证据或事实而被他人利用造成对自身不利时,不能收回或否认这些证据或事实,即使这些证据或事实存在错误,也不能否认或收回。行政法上的“禁止反言”是指政府执法行为,特别是赋予相对人一定权益的执法行为不得任意变更,从而对相对人权益造成损害。禁止反言规则在政府执法中的适用受到许多限制,比如政府执法越权、政策变化、公共利益高于禁止反言保护的利益时,禁止反言规则不予适用。尽管如此,该执法规则对政府执法仍然具有特别重要的意义,从一定意义上讲,它与
”一样,有利于促进政府践行诚信和提高三
在行政执法规范体系中,政策拥有重要地位。政策有多种表现形态,有政党政策、国家政策、政府政策等,都属于公共政策的范畴。政党政策尤其是执政党的政策与国家法律具有高度关联性。执政党政策是人民意志通向法律的主渠道。政党的主要功能之一是架起民众与政府的桥梁,在中国,执政党政策是人民意志转化为法律的基础环节,政党就是通过政策影响立法使人民意志成为政府存在和行动的依据,从而完成沟通人民与政府关系的功能。在以往,执政党的政策是政府管理的直接依据,亦即政府管理领域中依政策办事。1949年,中共中央明确指出:在人民的法律还不完备的情况下,司法机关的办事原则应该是:有纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从纲领、法律、命令、条例、决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从新民主主义政策。这种情形一直到强调民主法制建设、依法办事、依法行政后才有所改观。20世纪90年代以后,随着我国立法的进步和发展,
法治逐步成为国家和社会的主要治理方式。从依政策办事走向依法办事,是治国方略的变迁,反映了政治发展的一般规律,但依法办事并不排除实际上也无法避免执政党政策对行政执法和政府管理的指导甚至规范作用。正如拉斯维尔指出的:“当政策被定义为影响价值分配的重要决定时,没有一个处理法律问题的人能够脱离政策。”
[6]
政府政策可能是政党政策或国家政策的具体化和延伸,也可能是基于政府职能需要独立制定的行政政策,它在政府管理过程中发挥着法律无法替代的作用。我们通常所讲政府运用经济的、行政的、法律的手段管理公共事务,其中的行政手段大多表现为政府
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政策的作用。政府管理往往是政策与法律同时发挥作用的过程,依政策与依法律在政府管理的某一过程中同时存在,在导向与规范的意义上相互补充。这实际上就是经常说的政府运用行政的、法律的、经济的手段管理经济与社会事务。换言之,法律不是唯一的和万能的,法律和政策是推动行政的主要力量。依法办事与依政策办事并不矛盾,依政策办事有两种情形,即人治意义上的依政策办事与法治意义上的依政策办事。法治意义上的依政策办事的基本纲要是:法律优先、决策程序法治化和政策的正当性。也就是说,政府政策不是与法律相去甚远甚至相反的现象,政府政策与法律只是表现形态、运作方式和效力表现不同,它们的方向和精神是共同的,通过政府决策法制化运动,尤其是政府决策的主体法定、程序法定和责任法定,政府政策与法律将走得更近,政府政策最终将成为准法律,依政策行事表现的行政手段最终将成为准法律手段。由此可见,政策作为一类渊源对行政执法具有重要的意义。
法院判例在一定意义上属于行政执法规范形式。尽管国内法律制度中没有判例法概念,但有不少学者主张培育中国的判例制度。张晋藩教授认为,中国“法生于例”,法律是在判例的基础上形成的。[7]
荀子所言“类举”、汉代的“决事比”就是无法律依判例断案的意思。尽管判例一般不得与制定法相违背,而且历史上也没有确认遵循先例的原则,但重视判例应当看作是中华法学的一个重要传统。建立判例制度就必须将判例视为法的渊源。当然,学界呼吁建立判例制度,主要着眼于判例在司法领域的作用,比如最高法院的判例和上级法院的判例对下级法院具有一定的拘束力或者参考和指导作用;判例制度有利于限制法官的自由裁量权、保障司法判决的大体一致性等等。不仅在司法领域,即使在行政领域,司法判例的作用也不能忽视。即使不能将司法判例作为行政法的一类渊源,至少也应该注意司法判例在促进政府管理的法治化和法律的统一实施方面的重要影响,以及促使行政守法方面的重要作用。
美国存在解释性规章,施瓦茨认为,解释性规章不具有法律效力,他们只代表行政机关对法律的认识,它们自己并不影响任何人的法律权利和义务。法院审理案件不受解释性规章的约束,法院完全可以用自己的解释取代行政机关的解释,但法院对行政机关的解释要予以充分的尊重。美国首席大法官伯格也认为,行政机关的解释性规章提供了一个实际的指南,表明了代表公众利益执法的机关应用法律的方法。虽然就权威性而言它对法院没有约束力,但这种
解释是经验和实际判断的产物,法院没有重要原因绝
不会找行政解释性规章的麻烦。[8]
与此同理,在不存在判例法的国家,法院的判决只对个案发生法律效力,对行政不产生普遍约束力,但法院判决表明了对法律的司法理解,是经验和理性判断的产物,同样提供了一个实际的指南,按照法制统一的原理,行政机关应当尊重这种特殊的司法指南,没有重要原因不要对司法判例视而不见从而引起不必要的麻烦。
关于司法判例对行政执法的作用,还表现在对促进行政守法的影响上。法国前总统德斯坦曾中肯地指出,法国参事院的主要贡献在于:在没有任何立法介入的情况下,成功地通过一套在行政审判实践中缓慢发展起来的判例法为法国行政系统赋予了一种依法行政的精神,也就是一种尊重法律、严格按照规则办事的精神;除此以外,它还通过自身的司法实践不断训练和教育行政人员坚守这种精神。即使中国不实行判例法制度,法院、法官及其司法判决也已经成为促进法律规范更有效地影响行政执法、促进法治行政进程的重要因素,是促进行政执法人员遵守执法规范的重要制度力量。
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版社,19861143-1441
(作者单位:北京大学政府管理学院、山东大学教授,北京
100871)
(责任编辑 胡 捷)