死刑立法：可从两个角度进行调整
死刑立法：可从两个角度进行调整
2011年04月15日来源：检察日报
我国刑法典为68个罪种设置了死刑，广泛分布在分则体系的九大类犯罪中。与重刑立法和重刑意识相关，司法中适用死刑也存在过重问题。死缓制度尽管是立法设计者从司法上限制死刑的制度，但资料显示，在最高人民法院收回死刑核准权的2007年之前，判处死缓的案件数量多年来少于判处死刑立即执行的案件数量。这意味着，通过司法适用死缓来达到限制死刑的目的没有完全实现。
全球化背景下国际社会刑罚发展的轻刑化趋势与我国确立的宽严相济刑事政策，必然要求改变我国死刑立法及司法适用过重的问题。在这个意义上，刑法修正案(八)取消了13个罪种的死刑设置，对75岁以上老年人犯罪一般不适用死刑，具有重要的导向意义。它在缩小死刑适用范围的同时，踏出了我国刑法立法减少死刑的现实步伐。但是，如同一些学者已经指出的，本次立法取消的是司法实践中极少适用的部分经济性罪种的死刑，这意味着，要从实质上减少和限制死刑的适用，立法将来还需要采取更加有力的实质性举措。笔者认为，这些实质性举措应着眼于死刑立法过重的原因，并以相应的理念为指导。
一、罪行极其严重:界定的合目的性与刑法价值考量
死刑立法过重问题，与对“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的缺乏界定密切相关。笔者认为，这一界定如同犯罪概念一样，既制约立法又制约司法，而界定的内容应该与建立在公正、谦抑、人道和法治价值基础上的刑法保护法益和刑罚预防犯罪的目的相符合。
从保护法益和公正价值的角度，只应该将罪行极其严重的犯罪界定为故意侵犯他人生命类的犯罪。刑法保护法益手段的选择首先取决于该法益的重要性，这与一个国家的主流文化、传统和价值相关。在我国传统的价值体系中，国家、社会和个人的利益都可以成为刑法保护的重要法益，而在三者的关系上，天平更倾向于国家、社会利益一方，刑法典基于保护客体重要性所排列的分则体系就是明证。但是，死刑与犯罪人的生命相关，从当代国际社会认可并有国际法渊源的普世价值和准则来看，人和人的生命、尊严具有最高价值。更为重要的是，承认和保障人权是我国宪法的明确承诺。因此，死刑这种极刑存在的唯一正当性，应该仅限定为适用于侵犯人的生命的犯罪。在这方面，其他国家的实践以及联合国相关公约的规定及其精神，为我们提供了有益的借鉴。
将可以适用死刑的犯罪范围首先限定在侵犯他人生命类的犯罪，符合公正报应的刑法价值。当今法治国家公正报应的刑法观念受到比例原则的制约。比例原则要求国家公权力的行使符合适当性、必要性和手段与目的的成比例性，反对对个人权利的过分干预。与此相适应，国家适用的刑罚措施应该只是成比例地干预犯罪者的法律地位:
一方面，对犯罪者适用的刑罚措施应该与罪行相适应，在犯罪、法律规定及所适用的刑罚措施之间确立公平合理的比例，刑罚不能超过犯罪之恶;另一方面，在个案中适用的刑罚应该与法律总体的重要目的相适应，即所适用的刑罚对于预防犯罪人再次犯罪是必须的、不可避免的，同时，当适用法定的刑罚与公正价值相矛盾时，出于刑罚目的的考量，法庭有理由适用更轻的刑罚。因此，对于立法者来说，无权规定明显与犯罪和要达到的目的不成比例的刑罚措施，提供明显超出限制犯罪人权利和自由必要限度的法定刑。这清楚地反映了当今报应刑具有限定刑罚的意义:刑罚可以低于犯罪的程度，但不得超出罪行的程度;报应必须与罪行、与犯罪人的责任相适应。以当代公正报应观为基础，折中我国传统的报应观念，以及我国刑法关于犯罪的客观危害和主观罪过的要求，只有针对他人生命的故意犯罪，才具有适用死刑的公正报应基础上的正当性。
在将适用死刑的范围界定为故意侵犯他人生命类犯罪的基础上，笔者认为，因为具体犯罪事实的不同，故意侵犯他人生命的犯罪中所表现出的犯罪危害性和行为人的主观恶性也不同。因此，从刑法保护法益重要性、等价性和犯罪的严重性程度出发，应该将死刑的适用范围限定在具有严重情节的故意侵犯生命的犯罪，并且，依照法治原则，这些严重情节应该在刑法相关犯罪的规定中予以明确。以俄罗斯刑法为例，刑法典第105条规定的故意杀人罪，只有在行为人实施故意杀人且具有第2款规定的13种情节时可以被判处死刑。
将死刑的适用范围限制在具有严重情节的故意侵犯他人生命类的犯罪，实际上也反映了刑罚谦抑和人道的要求:刑罚不能超过犯罪之恶，人是目的，不是手段，因此，立法者有义务保证国家及其制度尊重实施犯罪者的合法利益，人道地对待他，不适用那些没有理由、也没有被个案的实体和危险性所要求的严厉的惩罚措施。因此，从法益重要性、犯罪的严重性和公正、谦抑、人道的价值角度，可以说明现阶段我国针对侵犯生命的具有严重情节的犯罪适用死刑的正当性;而从法益不等价和将人作为手段的刑罚无价值方面，可以非难对经济犯罪和其他非暴力犯罪适用死刑的正当性。因此，就我国一定时期的死刑立法变革而言，以生命权是最高权利的价值梯阶为基础，在侵犯个人、社会和国家利益的犯罪中，首先限制、废除对经济犯罪设置的死刑，而在侵犯他人生命的犯罪中，将死刑的适用范围限制在具有严重情节的故意侵犯他人生命的犯罪，将是限制死刑的实质举措。报应的基准与时代的变化密切相关。相信随着社会的进一步发展，基于人道和刑法谦抑基础上的社会公正报应观将支持在我国废除死刑。
在将死刑适用范围界定为具有严重情节的故意侵犯生命犯罪的基础上，笔者认为，从刑罚目的是预防犯罪的角度，应该将罪行极其严重的界定与犯罪人的人身危险性联系起来。刑罚的适用是为了不再犯罪，矫正犯罪人是刑罚特殊预防的内容。与犯罪构成不同，针对犯罪人适用的刑罚必须考虑到犯罪人的人身危险性，这是罪责刑相适应原则的要求。
因此，笔者的基本观点是:从刑法目的、刑罚目的和刑法基本价值的要求出发，立法应该将关于“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定具体界定为死刑只适用于具有法定加重构成情节的故意侵犯他人生命类的犯罪，同时，犯罪人具有严重的人身危险性。
二、死刑缓期执行:一项具有存在价值与逻辑悖论的制度
作为我国独特的死刑执行制度，死缓无疑发挥着限制死刑的重要作用。但是，笔者认为，死缓制度在逻辑和适用上是存在问题的。
第一，根据法律的规定，死刑适用于罪行极其严重的犯罪人。而按照罪责刑相适应原则的要求，死刑的适用要考虑犯罪、犯罪的情节和犯罪人的人身危险性。以此分析，如果行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性都是极其严重的，那么，适用死刑将是社会对所实施犯罪的唯一正确的反映。在适用死刑并摆脱犯罪者的同时，社会拒绝尝试再教育犯罪者，因此，刑罚遵循报应犯罪人的目的，通过适用死刑保护社会。但是，如果适用死刑后在再教育犯罪人的希望下缓期执行死刑，这只表明适用死刑是不对的，行为和犯罪人的人身危险性没有危险到剥夺其生命的程度。由此，死缓制度就存在以下逻辑悖论，并与刑法原则相冲突:其一，如果犯罪本身没有达到应该判处死刑的程度，那么判处死刑就是轻罪重判;其二，如果罪行极其严重与犯罪人的人身危险性无关，那么，不能列入犯罪主观罪过内容和犯罪情节的累犯和自首应该如何归类?其三，如果在罪责刑相适应原则中取消“责”的内容，该原则就变为罪刑相应原则，罪即犯罪，而刑就是因
为犯罪的法律后果，那么，犯罪人的人身危险性基于什么理由而被司法者考量?其四，如果承认罪责刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应，那么，包含了人身危险性的死刑适用在什么情况下是需要立即执行，什么情况下是不需要立即执行的，其标准又是什么?这是一个难以回答的问题。无论怎样解释，判处死缓的缘由都有或者因为犯罪或者因为犯罪人而尚未达到罪行极其严重的嫌疑。在这种情况下，笔者认为，与疑罪从无等刑法、刑事法有利于犯罪人的规定相适应，从轻刑化的视角，与其设置死缓制度，毋宁对因为罪或者人身危险性较轻，未能达到严格解释的罪行极其严重程度而可能被判处死刑缓期执行的犯罪人直接判处无期徒刑，这样才符合人道主义和罪责刑相适应的原则。这是笔者主张取消现行意义上的死缓制度的主要理由。
第二，死缓制度客观上会影响立法对罪行极其严重的界定。因为立法不是通过严格界定死刑适用范围，而是希望通过司法适用死缓来限制死刑适用，这在加重司法负担的同时，可能使司法在适用死缓制度时发生随意性。因此，笔者认为，作为剥夺生命的刑罚，从罪刑法定和保护人权的角度，应该在立法上严格界定死刑的适用范围。而司法在限制死刑适用方面的重要作用，在于依据案件事实，严格解释立法并具体遵守。
基于上述原因，笔者的基本立场是:应该取消我国现行刑法意义上的死缓制度，而将其转化为针对死刑犯的特赦制度，即被判处死刑
的罪犯在符合条件的情况下可以提出特赦免予死刑的请求，但是，通过特赦制度免除死刑需要经过死刑缓期执行的考验。这样，我国刑法关于死刑问题的规定就与国际社会基本形成一致，同时保留了自身的传统。
(作者单位:深圳大学法学院) 蒋慧玲熊婷婷