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潘某的行为是否属于三角诈骗等

作者：锦传涛

来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第01期

[案情]潘某系工厂保安，李某和潘某是好朋友。2009年8月的一天，李某想工作挣钱，但年龄不到，找工作比较困难，遂与潘某商量。潘某提出如果借自己的身份证给李某用，应该能蒙混过关。后潘某将其身份证借给李某，李某冒用潘某的名字进入一家公司工作，公司还用这张身份证给李某办理了银行卡发工资。2010年8月份，潘某瞒着李某到银行将该卡挂失，并重新办理了一张银行卡后将卡上的5290元存款占为己有。

本案争议的焦点是潘某的行为构成盗窃罪还是诈骗罪。

[速解]本文认为，潘某的行为构成诈骗罪。

诈骗罪是指行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法使对方陷入错误认识，基于对方对财物的错误处分而获取财物的一种行为。陷入错误认识的对方既可以是财物的所有人，也可以是财物的保管人，被骗人和被害人不属于同一人的诈骗，理论上称为“三角诈骗”，对此我国刑法也有明确规定。比如我国刑法将“冒用他人信用卡的”行为规定为信用卡诈骗罪的一种形式。在此情况下，银行或者签约商户是被骗人，信用卡的真正持有人是被害人，被骗人和被害人是不一致的，这便是“三角诈骗”。规定信用卡诈骗罪的法条和规定普通诈骗罪的法条属于特别法和普通法的关系，行为人符合特别法的规定必然符合普通法的规定，也就是说“三角诈骗”是信用卡诈骗罪的一种。而信用卡诈骗罪是被普通诈骗罪所包括的。

李某将钱存于银行，银行就成了他财产的保管人，而银行是否基于错误认识处分了李某的财产，成为了判断潘某行为性质的决定因素。从表面上看，潘某挂失了以自己姓名为户主的银行卡并重新办理了新卡，而银行在办理该项业务时实行的是形式审查。在个人信息正确的情况下，银行应依程序办理，无权拒绝，银行似乎没有被欺骗，也不承担赔偿责任。但从实质角度考察，潘某银行卡内的钱属于李某所有，银行应履行善良管理人的义务，《中国人民银行关于执行储蓄管理条例的若干规定》第38条规定：“储蓄机构若发现有伪造、涂改存单和冒领存款者，应扣留存单(折)，并报告有关部门进行处理。”据此，银行若了解真相，便应拒绝潘某的请求。可见，银行确实是被骗后才错误处分了李某的财产，不能因银行不承担赔偿责任而否认其因潘某的行为陷入错误认识。

本案中，被骗人是银行，被害人是李某，被骗人和被害人不属于同一人，属于“三角诈骗”类型的犯罪，因此将潘某的行为界定为诈骗罪是符合理论和刑法规定的。

林某是否构成容留卖淫罪

林志标王志超

[案情]2010年10月24日、11月4日，林某在某市某快餐店内，以收取10元的价格提供场所，容留妇女陈某为异性男客人按摩生殖器共二次。2010年11月7日20时许，林某又在该快餐店内以收取30元的价格容留妇女陈某与洪某进行性交易卖淫活动。后被当场查获。

本案争议焦点，林某是否构成容留卖淫罪。

[速解]本文认为，林某不构成容留卖淫罪。

首先，刑法意义上卖淫活动应为具有较大的社会危害性并有通过刑法进行处罚的必要，它具有一个明显的特征就是通过出卖自身肉体即性交行为来换取金钱、财物。这是刑法上对卖淫的定义，公民在心理上也普遍能接受，使对卖淫的刑罚具有社会基础。陈某向异性男客人提供色情按摩服务虽然也有性的成分但并没有以出卖自身肉体的性交手段来换取金钱、财物，不具有以刑法进行处罚的社会危害性和必要性，其行为并不能简单地等同于卖淫。因此陈某的行为性质不应认定为刑法上的卖淫活动。

再次，根据刑法的“罪刑法定”、“谦抑”原则，案件在适用法律上发生争议时，如果没有明确的司法解释，宜作出有利于犯罪嫌疑人一方的处理。2001年2月18日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(以下简称《批复》)，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娟行为，对行为人应当依法处理。2006年3月1日起施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《处罚法》)第67条对容留他人卖淫的，规定了行政处罚。若对林某容留陈某为异性按摩生殖器二次的行为认定为容留卖淫行为，这样认定有随意扩大解释、处罚过重之嫌，有悖于刑法的“谦抑”原则。

综上，林某容留陈某为异性按摩二次的行为不宜认定为容留卖淫行为，不构成犯罪，其行为属于违反《处罚法》的一般违法行为，应以《处罚法》对其处罚。