我国检察学研究的现状与前瞻

我国检察学研究的现状与前瞻

2011-08-29 09:52:09

龙宗智

【作者简介】龙宗智，四川大学法学院教授，中国法学会检察学研究会副会长。

【内容提要】近年来的检察学研究成果突出，回应了理论挑战，适应了实践需求，完善了理论体系。但其存在研究深度不够，以及部门性较强、公允性不足两大问题。中国检察制度建设面临新的机遇与挑战，检察理论研究面临新的课题。为了保持理论的公允性与说服力，检察学研究应当确立系统思维，坚持谦抑原则；应当超越角色局限，不忘“客观义务”；应当养成理性思维，尊重司法规律；应当注意分寸把握，恪守真理界限。同时，检察学研究应实现应用研究与基础研究的双向拓展与改进，应当拓宽视野形成有深度、更大气的检察理论。

【关键词】检察学/理论研究/现状/前瞻

一、检察学研究的进步与存在的问题

我国检察机关恢复重建以来，随着检察制度的建立与改革完善以及检察实践的丰富发展，检察理论（检察学）研究取得了长足的进步。这种进步主要表现在：其一，检察研究的组织比较有力，动员比较充分，产生大量研究成果。由于高检院的重视，检察理论研究成为各个检察院的工作任务，研究资源被充分调动。

①在国家一级，国家检察官学院、检察理论研究所、检察日报社发挥了重要的引导与动员作用。从1998年至今，已召开十一届检察理论研究年会。高检院自2000年建立检察应用理论研究成果奖励制度，2006年建立检察基础理论研究成果奖励制度，对相当数量的应用理论研究成果和基础理论研究成果进行了奖励。

高检院自1998年建立检察理论研究课题年度立项制度，每年组织研究课题的招标投标，牵动大量学者和检察工作者进入课题研究。近年来，高检院及所属机构和各级检察机关针对检察理论与实践中的突出问题，分别召开高级检察官论坛和一系列理论研讨会，有力推动了对重点问题的理论研究。正是由于有效地组织与动员，有一定调研能力的检察人员普遍参加理论研讨，形成前所未有的，而且超出其他法制机构的研究成果。且有相当一部分学者参加理论研究，成为中国检察理论的推动者。②

其二，检察研究回应了理论挑战，捍卫了中国检察制度的特色和检察机关的宪法地位。检察制度，作为近现代发展起来的一种新的法律制度，是在较为成熟的法院制度与警察制度之间开辟自己的道路，如何定位，如何建设和发展，是各国司法普遍面临的课题和难题。而中国检察制度在其发展过程中也步履艰难。③作为一种具有明显中国特色的法律监督制度，其正当性与合理性不断受到理论质疑乃至实践挑战。④而检察机关开展理论研究的目的，就是要证成中国检察制度的特色及检察机关的宪法地位。⑤朱孝清副检察长概括近年来的中国检察理论研究，在宏观的层面主要是“揭示特质，基本回答了什么是中国特色社会主义检察制度”；“阐释原理，基本回答了为什么要建立中国特色社会主义检察制度”；“探求规律，基本回答了怎样发展、完善中国特色社会主义检察制度，怎样深入开展检察工作”。⑥

不能否认，从总的情况看，这方面研究的政治性较强，而学理性仍有待提高。不过，检察机关从上到下，乃至高检机关的领导发表的文章，都比较注意检察规律，而且也注意拓宽视野，借鉴域外检察制度的建设经验，学习其理论。例如，最高人民检察院检察长曹建明，在2010年中国检察学理论研究年会上，一方面强调检察研究要“着力加强对检察机关如何更好地服务党和国家工作大局的研究”，另一方面，也强调检察研究要着力加强对检察工作规律的研究：一是深化对检察活动基本规律的研究和认识；二是深化对检察制度发展规律的研究和认识；三是深化对检察职权配置规律的研究和认识；四是深化对检察管理规律的研究和认识。⑦又如，高检院有关领导，著长文论证检察官的“客观公正义务”。

⑧众所周知，“客观义务”是大陆法，尤其是德国法中检察制度的重要概念。再如，高检院孙谦副检察长曾著文评介台湾学者林钰雄所著《检察官论》，⑨原

高检院检察委员会专职委员，现任职于山西省院的王建明检察长，又将《检察官论》推荐给检察官阅读，认为该书“精彩论述让人耳目一新”。⑩正是注意适当兼顾中国特色与检察规律，相关文章应当说仍有一定的理论分量。而从实际效果看，不仅使检察机关内部对中国检察制度的认同感有所增强，而且使外部的质疑与挑战得到一定的回答，而且至少在相关管理机关方面，得到了一定的认可。

(11) 甚至可以说，这方面的研究作为一种促动因素，促进了新一轮司法改革以“加强监督”为工作重心，从而使检察机关获得进一步发展的空间。

其三，回应实践需求，推动了检察改革和检察工作的发展。除了上述较为宏观的，涉及中国检察制度建设的基本问题的研究外，更为丰富，似乎也是更有实效性的，是检察机关内外对检察工作和检察改革的各种中观、微观问题的研究，近年来的这些研究，直接推动了检察实践的改善和检察制度的完善。例如，如何在检察环节贯彻宽严相济刑事政策、如何推动刑事和解制度与实践、如何建立和完善检察机关量刑建议制度，以及附条件不起诉制度的建立等，是在检察改革方面着重探讨的新课题。大量的调查研究伴随理论分析及国外经验的借鉴，有效推动了且仍在推动相关的检察改革和实际工作。又如，对检察机关几项主要职能的研究，包括公诉权的正确运用以及公诉质量的提高，批捕（决捕）权运行机制的改善，民事审判行政诉讼法律监督制度的完善，自侦案件初查工作的改善以及证据制度包括技术侦查取证制度的完善，以及在刑罚执行和看守所工作中加强检察监督问题等，在这些问题上理论研究的加强，直接促进了检察改革和检察工作。再如，对检察机关如何加强基层基础建设、加强检察官队伍建设，完善上下级领导关系制度及检察一体化制度建设，改善检察机关工作机制和责任机制，建立完善人民监督员制度以及加强自身监督包括切实履行客观义务的研究，对于为检察工作持续、良性发展提供基础，对于在加强监督的同时防止检察权的滥用，起了积极的作用。(12)

其四，检察学理论进一步发展，理论体系基本形成。按朱孝清副检察长的总结，检察机关恢复重建以来的检察理论研究，经历了重新起步、发展深化，以及加强提高的三个阶段。到2008年恢复重建三十年的时候，“初步建立了中国特色社会主义检察理论体系”。这个理论体系“是关于中国特色社会主义检察制度系统化的理论，其基本内容包括检察制度发展史理论、检察制度原理、检察机关

组织结构理论、检察权理论、检察活动理论、检察管理理论等方面。”“这个理论体系具有科学性、民族性、综合性和开放性等特点。”(13)

应当看到，虽然对检察学的独立学科地位在学界尚有不同意见，但在学科高度分化又高度综合的现代知识体系迅速发展的背景下，检察学作为一门综合性学科存在应当说能够获得学界的基本认同。其理论发展的必要性应当说也较能获得共识。而且检察理论已经基本实现体系化，即虽然研究者对理论体系的构建有不同的看法，但是检察理论体系包括史的部分、比较研究部分、制度原理部分、制度实践部分等。而检察理论应当关注检察职权配置、研究检察职能、研究检察权的运行机制、研究基本的检察制度与各项具体的检察制度，包括检察业务制度、检察管理制度，研究检察实践与检察经验。这些研究内容以及基本的逻辑关系，应当说也已成为共识。而且对上述问题均已有相当的单项研究成果以及综合性、体系性的研究成果。因此，称检察理论体系基本形成似不为过。理论体系的形成，使得单项的研究能够获得定位，使学习者容易把握检察理论的基本内容，从而更为准确、全面地把握中国检察制度。也有利于制度改革的设计与操作者们能够高屋建瓴、成竹在胸地谋划与推动检察改革。而理论体系的形成，也是检察学学科建立和地位确认的必要条件。

看到上述进步，使我们能够增强信心，但同样重要或许更为重要的是，理性地分析在检察理论研究方面存在的问题，以进一步推动中国检察理论研究的发展。主要从近年来的研究尤其是检察理论研究的现状看，检察理论研究尚存在视野不够开阔、方法较为简单、基础理论研究不够等问题。但从总的情况看，最突出、最需解决的是以下两个问题：

其一，研究深度不够，能力有待加强。总的看，检察理论研究的大量文章来自检察机关。这些文章数量很大，但普遍质量不高。我们多年参加检察机关组织的不同层级的理论研讨会，这些研讨会收到的论文很多，有的会议收到文章几百份，汇编上、中、下，合计上千页，但是学术分量不重。大量的文章选题或论述角度重复、引用的资料较为陈旧而且十分有限，尤其是文章深度不够，对某一问题的研究往往浅尝辄止。缺乏深度的重要原因，是对制度的正反效应、对制度与工作实践中遇到的矛盾和问题、对操作中的复杂性缺乏必要的分析。满足于大而划之，缺乏细致深入的问题解析。由于缺乏深度，必然缺乏新意，不能使阅读者

获得新的知识、感受和启迪。因此，文章虽多，但除了少量实证性研究资料外，有价值，可保留的材料很少，往往研讨会一完，会议文章就完成使命。

理论研究缺乏深度，与理论人才的缺乏有关。作为司法实务部门，主要培养操作型人才，如职务犯罪侦查的办案能手、法庭上的优秀公诉人等，但也需要一批能够结合实际工作进行深入理论研究的人才。一方面，“理论是灰色的”，而实践之树长青，鲜活的司法实践，是产生理论研究的课题、素材、思想及研究动力的源泉；另一方面，理论能够有效的引导与调整实践活动，尤其是当今司法活动的精密化、规范化要求日益提高，司法实践者没有必要的理论素养就难以有效的解释与解决实践中的问题，尤其是其中一些复杂的问题。而在司法实践中，如果没有较为深入的学理研究和探讨，对一些新的实践问题也难以解答和应对。因此，理论研究深度不足，正是在一定程度上反映我们司法能力与水平的不足，这种不足将对司法实践产生消极的影响。为了提高中国检察机关的工作能力，需要培养一批实践型理论研究人才。在国外，我们能够看到像波斯纳、卡多佐这样的学者兼法官，中国目前的制度环境与实践条件，应当说很难产生这样卓越的“双栖型”法律/法学人，但是为了中国法治水平包括检察制度建设水平以及检察业务操作能力的提高，我们需要努力培养这样的人才。除了实践型理论人才外，中国检察机关也需要一些关注基本理论，思考检察制度宏观问题的理论家，这部分人才可能不多，而且可能主要集中于最高检察机关及省级检察机关。这些人才，是专职或主要从事检察理论研究的人才。他们的理论研究，能够为中国检察制度的建设奠定理论基础、指明发展方向，同时也能为检察改革与检察实务提供思想支持。检察机关已经有一批优秀的理论工作者，但是总的看，仍需要培养人才，尤其是需要产生为部门所公认，也为学界普遍认可的理论研究的“大家”。(14) 其二，部门性较强，公允性不足。这是近年来检察理论研究存在的又一突出问题。正如有的学者指出的，“检察理论研究仍然存在着一定程度的部门化倾向，甚至还有较为严重的部门狭隘主义，以至于有些文章只要简要地看看主要观点，就能知道‘肯定是检察院的人写的。’一般来说，这种部门化倾向的基本立场是：凡是利于扩张部门权力、利于增加部门利益的，无论在逻辑上是否周密，体系上是否圆融，都极力主张之。凡是可能限制部门权力的、不利于部门利益的，无论是否有可取之处，则全力反驳之。”(15) 部门主义表现在检察研究的各个方面。

例如研究侦查监督，大体上是讲侦查监督的重要性以及如何加强立案监督、侦查行为监督的措施，而很少论及侦查监督自身的局限，例如如何处理同为控诉角色，立场的一致性对侦查监督的不利影响，包括对侦查取证中的违法行为常常从控诉的角度给予理解与宽容，对逮捕必要性常常只是从是否有利于控诉来考虑等；又如研究民事审判监督，相关部门的文章都是讲此种监督对于实现司法公正的意义，以及如何强化检察机关在民事审判中的作用，如何为检察机关有效地实施审判监督创造必要条件，包括克服法院方面对民行监督的抵制等，却很少考虑在一个当事人平等、法官居中裁判的民事诉讼构造中，如何防止另一种公权力介入，可能打破构造平衡，影响诉讼规律运行的问题。再如，谈论检察改革的文章，往往是对检察机关所推行的一些改革大力鼓吹之，而对其局限性和运行中的一些矛盾缺乏必要考虑。如人民监督员制度，对其目前的设置与运行，不能否定其加强检察机关自身监督的积极意义，但客观地分析，这种监督仍然存在非常态化、外部性不足、实效性有限以及易受检察机关操控等局限，因此论述时应当有分寸。但检察机关人员所写文章，往往是谈积极意义而不谈和少谈其局限性，同时也缺乏对其投入产出效率的实证分析。

部门化倾向对检察理论研究是有害的。首先，它可能引致理论研究本身的歧误，即对理论和学理的评判不是依据真理性和合理性标准，而是以利益（部门利益）为标准，从而背离理论研究的真谛，使检察理论研究沦为部门利益之说，这对于检察理论研究的深化和水平提升十分不利，因为检察理论研究如果脱离了对真理的追求，如果不采用理性的思维方式，如果沦为急功近利的辩护而非批判之说，那么，中国检察理论研究就没有前途和生命力，这种危害性，应属不证自明；其次，它可能形成一种不良学风，即缺乏论理性而采用“咄咄逼人”的方式，甚至有些“党同伐异”的味道，以缺乏论证的批判，代替学理探讨。这种作风在当今不太宽松的学术环境中，可能进一步损害学术生态；再次，它使检察理论研究缺乏说服力和影响力，使检察理论研究成为“检察圈”内的“自说自话”，而使一些有见识的学者“敬而远之”。由于检察制度的存在与发展十分需要外部的支持，如果检察理论不能发挥影响力，最终将会妨碍检察制度的发展，也会损害检察制度的运行环境。再次，对检察机关自身而言，部门化倾向虽然可能一时性地捍卫部门自尊和荣誉，但不利于培养检察官平和、理性的思维方式，妨碍检察官

科学地认识问题，揭示矛盾，并在制度改革与操作实践中寻求更为合理的解决问题的方案。因此理论研究的部门化倾向对检察建设与检察工作必然产生不利影响。

二、当前检察理论研究面临的形势

研究形势，就是说明检察学研究的语境及要求。检察理论研究或称检察学研究，必须结合实际、关照现实，回应社会需求，因此必须充分理解与把握社会现实状况与社会发展需求，在中国社会发展、法治进步以及法学研究的大背景下，适当地设置检察研究的位置，设定检察研究的题目，探索检察研究的进路与方法，因此，对检察研究面临形势的考量，是发展和深化检察理论研究之必需。

检察机构是国家维护法律和秩序的重要力量，检察制度是国家司法制度的重要组成部分，然而，检察制度确是一种比较晚近产生，而且仍在发展的制度。检察机构的组织、职能及职能行使方式，还需要进一步的研究。尤其是中国检察制度作为法律监督制度这种“特色”制度，其正当性需要进一步论证；同时，在目前司法改革强调“加强监督”的形势下，检察建设的发展方向与具体路径也需要理论支持。就如中国检察建设面临重要的机遇同时也面临挑战的情况相似，检察研究也面临发展契机和诸多挑战。

（一）检察制度需要论证，有待发展完善

有社会共同体有社会越轨就会有警察，因此国家的警察职能及其存在的合理性是不证自明的；有利益冲突有个案纠纷就会有仲裁者，因此法官的角色也是社会不可或缺的。然而，检察官却是社会发展到一定阶段的产物，是司法多元化、民主化与专业化发展的产物。一般认为，检察官制度发源于14世纪的法国，现代意义的检察官制诞生于法国大革命，被称为“革命之子”，正式建立于1808年的《拿破仑治罪法典》。而在英国，直至本世纪八十年代下半期才建立了独立和统一的国家检察机构。在此之前，虽然存在一个功能狭窄机构甚小的公诉处，但在司法实际运作过程中，人们仍然认为“警察局与法院之间并未插入任何独立的机构，只是有些犯罪案件需要在诉讼程序开始前获得一位非警方官员的批准（例如总检察长或检察官）”。长期以来，大部分案件是由警察局的起诉部门直

接向法院起诉。而在“私人起诉主义”的观念下，这种起诉也只是被认为一名穿制服的公民将案件诉诸法庭。由于这种状况，检察制度具有一种与生俱来的矛盾和“尴尬性”，体现在两个方面：

其一，检察制度是在警察制度与法院制度之间寻求自己的位置，即在司法体系的“夹缝”中开辟自己的道路，其定位是一个普遍性难题。因此，有一个问题被不少国家的检察官不断地提出：“我是谁？我的位置在哪里？”(16) 台湾学者林钰雄先生曾称，自欧洲大陆创设检察制度以来，检察官处于法官与警察两大山谷的“谷间带”，在两大旗帜鲜明集团的夹杀之下，摸索自我的定位。检察官在刑事诉讼上虽然自始有监督法官裁判、控制警察侦查的功能，但此种与检察制度相生伴随的谷间位置，让检察官与非检察官如入五里雾中。一方面，检察官不欲沦为次等的“侏儒法官”；另一方面，检察官也不愿成为高级的“司法警察”。学说上有谓检察官乃奇怪的“半人半马兽”，有谓检察官乃来路不明的“特洛依木马”，借以形容其特异而尴尬的位置。其实，如何厘清检察官定位，使其摆脱“副标题”命运，向来是各国检察官制的难题。(17)

其二，检察制度在历史发展进程中，出现一种评价性“悖论”。检察制度的产生在很大程度上受到制度环境的影响。一是产生于对法院和警察双重制约的需要；一是对法制与人权的重视。检察官及其制度在法国曾有“革命之子”的美誉。现代意义上的检察官产生于监督警方侦查防止行政滥权，以及监督法院裁判避免司法专横的需要，它是司法分权和制约体制的产物，是司法民主化发展的结果。法学家梅里曼在评价大陆法系刑事司法制度的近现代发展时称，“努力将公正客观地进行活动的检察官发展成为诉讼活动的核心”，是欧洲近一个半世纪以来刑事诉讼程序向更为正义和人道的方向发展的两个主要成果之一。(18) 但在另一方面，检察机关毕竟担负以国家权力检控（调查、指控）犯罪的职能，检察权的强大，在一定意义上表示司法程序中国家权力的强大，这就可能与该程序中的公民权利形成一种此消彼长的反比关系。因此，过分强大的检察权力意味着刑事司法具有某种专制性特色。正是在这个意义上，比较法学家埃尔曼说：“社会越是趋向专制，检察机构的地位便会越高，他们的对手所受到的限制便会越多。”(19) 因而，如何设置检察制度，使其功能合理发挥并适应国家的民主化进程，也是检察制度建设必须解决的问题。

司法的精密化、合理化以及民主化趋势，使检察制度改革成为司法改革的一项普遍性课题。其中，检察职能的确定，检察权的定位（归属于司法权还是行政权），检察权与政治权力的关系，检察与警察、检察与法院的关系，检控权与公民权利的平衡，检察权行使的法定原则与便宜原则等等问题，是检察改革实务与检察理论研究中具有普遍意义的热点问题。

（二）中国检察制度建设与改革需要认真研究

中国检察制度除了检察制度的一般内容和特征外，还具有自身的特质和特点。因此与其他国家检察制度有重要区别。这是由于中国检察制度产生和发展具有独特的制度背景、社会条件与历史原因。

所谓制度背景，主要是指检察机关的定位和功能是在一个特定的政治体制，即“社会主义的政治体制”中实现的，这个体制的关键，是中国共产党对各项事业的领导，即执政党“统揽全局，协调各方”。这种“统揽型”体制，其构造特点是集中性，而不是分权与制衡。由此，司法机构，包括检察机关，在司法工作中，必须服从党的领导，必须服务于党所设定的党和国家工作的大局。同时，检察官员应当具有“党性”，应当“增强党性”。不能否认，任何国家的检察机构，作为国家体制的一部分，作为一种国家政策实现工具，都具有一定的政治性。但是，在其他推行法治的国家，这种政治性受到法治原则和检察独立原则的限制。因此，检察机关排除政治和行政干扰，对执政党或政府的领导人物发动侦查和追诉，为常见的情况。同时，检察政策的设定与实施，也有相当程度的自主性。而在当前我国的政治体制下，检察机关既要服从中心、服务大局，坚持执政党的领导，又要坚持法治原则，依法独立行使检察权，面临完全不同于西方国家的制度背景与执法条件，如何建设与履行职能，在已有的法治和检察理论中找不到现成答案。因此，需要中国的检察制度研究者进行认真的探索。

所谓社会条件，是指目前中国检察事业的发展，受制于转型时期的社会状况及转型时期的法制建设的情况与特点。改革开放的推进，使我国社会面临全面的社会转型。这种转型可以概括为四个方面：由计划经济向市场经济的转型；由经济、政治、文化等方面的一元社会向多元社会的转型；由封闭社会向开放社会的转型；由政治权力无所不能、无所不为的全能政治逐步向依法执政和依法行政的转型。虽然这些转型在有些方面还步履艰难，但由于市场经济体制的建立以及对

外开放的推进，社会的变革应当说已经不可逆转。社会的转型，产生了对法治即依法治国的社会需求。因为只有实现法治，才能保障市场经济的正常运行及经济的可持续的发展，只有依靠法治，才能有效地解决转型期的各种社会矛盾与纠纷，保障社会的长治久安。而实施法律、维护法制的国家专门机关，在依法治国的过程中具有重要的作用。但在另一方面，社会处于转型期，有效实现法治的条件并不具备，社会治理方式还没有实现根本的转型，因此，我们维护法治的工作还会受到许多条件的制约，遇到许多障碍，我们还不可避免地将以所谓“相对合理主义”的方式履行我们的职能，推进我们的法治。那么，在转型时期，如何实现一种“相对合理”的检察制度建设以及推进检察工作，也是需要研究的问题。(20) 所谓历史的原因，是指中国检察制度的产生与发展，受到了列宁的法律监督思想以及苏联模式的深刻影响。尤其是检察机关作为国家法律监督机关，担负监督法律实施，维护法制统一的职能与责任，这是来自列宁的思想。(21) 不过对此我们应当注意两点：第一点，苏联的检察模式的正当性与有效性尚未获得历史证明。因为苏联并不是一个法治国家，法治未能有效建立，有时已建立的法制还受到极大的破坏，如在上世纪三十年代的“大清洗”时期，检察机构维护国家法制的功能无法履行。(22) 而且其职能设定，即对全社会的法律实施活动实行普遍监督即所谓“一般监督”，也因为过于宽泛而使得检察机关“力不从心”。第二点，我国的检察制度，即检察机关实施法律监督的制度，虽然与列宁思想与苏联模式有渊源关系，但已经结合中国的国情作了重要的改变，因此可以说是具有中国特色的检察制度或法律监督制度。其中较为突出的改变如：其一，检察机关受人民代表大会的监督，也是人大监督的延伸和具体化，不是国家的“最高监督”。这种定位，既避免了检察监督在监督体系中名分虽高却“名不副实”的问题，又因为与人大监督权合理的衔接，而找到了中国检察监督制度新的生长点；其二，中国检察监督，主要是司法监督，即对司法机关与司法活动进行的监督，包括刑事诉讼和执行监督、民事审判与行政诉讼监督等，也包括对部分与司法相关、相衔接的行政行为进行监督，但不从事“一般监督”。所谓“一般监督”，是对国家机关、企事业单位，以及公民个人的行为合法性进行普遍的监督，这是十分庞杂、繁重的任务。对此，新中国建国初期的检察制度，因学习苏联模式而予确认，但实践中难以实施，后来改为“备而不用”，直至取消。对此，当今检察界的主

流观点仍确认检察监督的有限性，认为即使在目前司法改革“加强监督”的态势下，也必须注意不脱离、不超越法定职责和工作范围，否则会力不从心，甚至适得其反。其三，中国检察机关的领导关系，是实行上级领导与同级地方党委的“双重领导”，不实行“垂直领导”。中国检察机关的领导关系，曾经采用过不同模式，目前仍实行“双重领导”。而且由于检察机关的“人、财、物”主要由地方配置，因此，地方党委的领导作用更为重要。与上述两点不同的是，对“双重领导”体制的看法存在较大分歧。一般认为，“双重领导”更有利于加强党委的领导和实现为大局服务，有利于加强对检察机关的监督与管理。而“垂直领导”体制，更有利于检察权行使的独立性，防止检察权的“地方化”，并以此实现执法的严格性和统一性。

法治，作为一种国家管理、社会治理的规则系统，必须适合于特定国家与社会的现实条件与实际需要，因此而是一种“地方性知识”。由此可见，法治建设简单地照搬国外的模式是没有出路的。而对于中国检察机关法律监督制度，仅仅是从列宁关于苏联检察制度的意见与苏联模式中寻找渊源与正当性显然也有问题。因为它不能有效地解决这种制度如何在中国这块土壤上生根的问题，不能有效地回应在今天的改革开放的历史条件下，在社会转型时期，国家与社会对检察制度建设的现实需求。因此，思考检察制度建设，应当重新考虑中国检察制度的理论根据包括正当性依据。这也是检察理论研究的重要课题。(23) （三）中国检察制度建设面临新的机遇与挑战，检察理论研究面临新的课题社会发展对检察制度建设与检察工作提出了新的要求。如周永康所说，“我们必须深刻认识到，在发展社会主义民主政治、建设社会主义法治国家的新的历史条件下，广大人民群众对维护社会公平正义的要求越来越强烈，社会各界对严格、公证、文明、清廉执法的要求越来越迫切，检察机关加强法律监督、保证宪法和法律统一正确实施的任务越来越艰巨。”(24) 这种情况下，检察理论研究应当为新形势下的检察制度建设与检察工作提供更有力的理论支持。尤其应当关注的是，2008年末启动的国家新一轮的司法改革，确立了以“加强监督”为重心，并在制度与机制改革方面采取了一系列的举措，检察机关既需承担并完成在司法体制中如何加强监督的新任务，又需考虑在加强监督的总体要求之下，如何加强自身的监督，以保证公正、廉洁执法。

国家司法改革，为中国检察制度建设提供了新的、前所未有的契机。中国检察机关在新时期恢复重建以来，检察制度建设得到长足的发展，检察工作取得了巨大的成绩。检察制度不仅在较为成熟的法院制度与十分强大的警察制度之间开辟了自己的道路，获得了生存的空间，而且以三十余年的制度实践，证明了一个职能不同于公安、法院，同时对其发挥监督、制约作用的机构是必要的，是保障和实现法治的必要的制度安排。但另一方面，对于检察职能与制度建设的争论始终不绝于耳。首先，对检察基本制度，即检察机关法律监督制度，有从制度渊源质疑其源自苏联模式的正当性，有从实效性质疑这一制度“名不符实”，更有从法理上和实践中论证其“运动员”和“裁判员”的角色冲突等。其次，对各项具体的检察制度和检察职权也有相当的争论。如对检察机关批捕权，认为长期羁押审批权应当归属中立、独立的司法官员，而不应当由控诉机关持有；对民事审判、行政诉讼的监督，认为打破了民、行诉讼的自身构造与内在规律，因此“弊大于利”。即使对检察机关十分重视的职务犯罪侦查，也有人认为，应借鉴法制经验，独立设置专门的廉政机构，或者将其职能归入纪委，以强化职务犯罪侦查。(25) 然而，中央下达的司法改革方案，在“加强监督”的总体要求之下，确认并强化了检察机关的法律监督及具体职权。在统一部署下，最高人民检察院制定了新的、与中央方案相配套的检察改革方案，提出了一系列的措施。包括加强立案与侦查行为的监督，加强未决犯羁押、监管监督，加强普通程序、简易程序审判监督，加强死刑包括死缓复核监督，对减刑、假释、监外执行实施同步监督，加强民事、行政诉讼及民事执行的监督等。

应当承认，新一轮的司法改革方案，为加强检察机关法律监督，提供了前所未有的契机，也为排除监督工作中的阻力创造了条件。然而，我们也应当看到，在加强监督的司法改革背景下，检察制度建设与检察工作中遇到的矛盾仍然存在，而且在某些方面可能更为突出。我们应当研究在新形势下，如何认识和处理这些矛盾，以实现检察监督制度的合理设置与运行，实现检察工作在国家司法系统内平衡、协调，以及可持续的发展。例如，如何认识和处理在刑事司法体制内，加强检察监督与诉讼规律可能产生的矛盾，包括处理检察监督与控辩平等的关系问题，检察机关对法院，既是诉讼请求人，又是监督机关，从而可能形成一种“角色冲突”的问题。在对民事审判、行政诉讼加强监督的过程中，如何处理公权干

预与私权自治、私权平等的矛盾，如何防止对已经十分薄弱的裁判既判力及裁判权威的损害等等。在侦查监督方面，如何处理有效的侦查监督与我国侦查权的自治与强大的矛盾，从而有效地实施立案与侦查行为监督，同时如何正确运用长期羁押审批权，避免只考虑打击犯罪，不考虑保障人权的需要。可见，加强监督为检察制度发展提供了新的机遇，同时也对检察理论研究提出了新的、重大的课题。

三、检察学研究之期望与前瞻

（一）保持理论的公允性与克服部门主义

检察理论研究出现部门主义，首先是由于这一研究的立足点和出发点与一般的法学学科研究以及其他社会科学理论研究有区别。一般的法学学科，如诉讼法、民商法、刑法、行政法等，主要是以调整对象和方法为标准，在法学学科体系中作逻辑梳理而形成的，简言之，它产生于学科体系。而检察理论和检察学，则是以部门为支撑，回答部门的制度建设和工作问题，而在学科的逻辑分野上具有交叉性和综合性，因此它产生于部门。同时，理论的立足点和研究出发点在部门。这就使检察理论研究与检察学具有与生俱来的部门色彩，这是部门主义最根本的原因。

其次，部门主义也与部门的特点即检察的角色特性相关。检察机关的职责是捍卫法制、维护法律秩序，在德国等大陆法系国家，检察机关是“法制守护人”，我国检察机关则为法律监督机关。然而，在司法体制中，检察机关的具体职权，主要是侦查和起诉，它被安排为一个控诉角色，即代表国家的诉讼原告人。这一制度安排和角色定位，使检察官认识和处理问题，常常难以脱离其控诉角色的思维方式。而就检察工作的社会期望看，民众往往也是以“打击犯罪是否有力”作为检察工作的评价标准。因此，检察官认识问题，包括在检察理论研究时的立场和观点设置，虽然也力图做到公正合理，但也常常难以避免着重从是否有利于侦查、起诉的控诉需要，是否有利于惩治犯罪来考虑问题，即难以避免一种“当事人”思维方式。(26) 相比之下，虽然法院尤其是中国的法院，也有角色限制，也难以摆脱部门主义的影响，但由于它在控辩审三方组合的三角式诉讼构造中处于“居于其间、踞于其上”的中间和超越的位置，其角色限制相对较小。

再次，检察研究中的部门主义也是由于中国检察制度生存的外部环境的影响。所谓外部环境，如前所述，是指近年来关于检察制度的争论不绝于耳。如对检察机关在刑事诉讼中一身兼办案机关和法律监督机关的质疑，对民事、行政诉讼监督的正当性的质疑，对检察机关批捕权与决捕权的质疑，对检察机关职务犯罪侦查的效能与作用的质疑等等。在这种情况下，检察机关及其工作人员为捍卫制度的正当性，论证工作的成效，不可避免地要从部门生存发展的需要考虑问题，因此使检察研究的部分内容具有明显的论辩色彩和“守土”特征。这种特征，突出表现在对检察机关“宪法地位”的捍卫上。相当一批检察制度和检察理论研究的文著，由检察机关的宪法定位出发，论证目前这种“中国特色社会主义检察制度”模式的正当性。不能否认，这一论证是有根据，也是有意义的。因为宪法规范是检察制度的基础，是检察权的权源，而中国宪法所建立的国家制度架构，体现了“中国特色的社会主义”的政制和法制要求，至少是现阶段的要求。而这种政制和法制安排在整体上的正当性，在目前社会科学研究及法学研究的体制内，似乎是不证自明的。

但是，源于现行宪法的检察理论论证，仍未摆脱部门主义的影响，仍带有某些学理缺陷。其一，学术必须追求真理，而真理总是需要论证，观点也是可以质疑的。而宪法应当“与时俱进”，因此也是可以修改的，如果过于囿于现行宪法规范，而在宪政学理上分析不足，对宪法确认的某项现行制度的正当性论证就是不充分的，也是缺乏足够说服力的。而这正是部分检察理论研究在检察机关宪法地位论证上的缺陷。其二，从论证检察机关宪法地位的理论研究看，一些重要问题似乎并没有得到合理解决。例如，检察机关作为法律监督机关源自列宁思想与苏联模式，这也是过去我们解释中国检察制度理论渊源的传统观点。但是，这一思想与制度模式毕竟是针对他国的情况所作的制度构想，而且彼国的实践并不能证明它的成功。那么，我们如何确立中国检察机关法律监督制度的正当性根据，这仍然是一个有待深入的问题。此外，法律监督所遇到的矛盾，如角色冲突问题、与诉讼规律的冲突问题，如何解决，也还缺乏有充分说服力的理论。学理说服力不足，大量的论证就带上了较为明显的“守土”，即部门主义的色彩。

检察理论研究的部门化，从两个方面对检察理论研究造成损害。一是部门利益影响——制度评判、观点臧否以是否有利于本部门为标准，从而损害理论的公

允性；二是部门视野限制——局限在自身的思维定式中考虑问题，难以吸收合理而多元的外部思想，从而损害理论的开放性。因此，要发展、深化检察理论研究，应当十分注意部门主义的克服。而要建立合理并被普遍认可的检察学理论体系，更应当注意这一点。因为，如果说检察理论研究尤其是对策性、实用性研究，不可避免地会带有部门色彩，而在一定范围内的部门立场、部门观点也是可以理解的，但如检察理论研究发展成为一个学科，那么，超越狭隘利益而追求真理，是学科精神最重要的内容，也是学科建立最基本的要求。因此，检察学的体系构建与研究展开，必须克服部门主义，实现理论方法与理论的科学性即公允性。为此提出四点意见：

一是确立系统思维，坚持谦抑原则。“在其位谋其政”，从事检察事业，应当关注并促进其发展。因此在一定意义上，“部门思维”也无可厚非。然而，检察理论要具有真理性，具有说服力，就必须突破部门和角色的局限，具有“大局意识”，确立系统思维。应当看到，现代社会的法律制度中，检察制度不可或缺，但它只是国家法律制度的一个分支。在司法制度中，它虽然十分重要，但也只是司法系统的一个构成部分。而且，它代表一种秩序维系的力量，具有一种压制性，它除了压制不法行为以外，但如稍有不慎，就可能压制公民和组织的合法权益，因此，无论是检察权的设置还是其行使，都应当保持一种谨慎和谦抑。依法治国是一项系统工程，“必须全面协调各种法律关系，在公民权利与国家权力之间寻找平衡点，在司法系统的各个分支间寻求一种建设性的积极的协调，以求得最有利于社会发展，最有利于国家利益和公民权利全面保护的制度效益。”(27) 而且，随着现代社会对公民权利的保护日趋强化，随着诉讼民主的进一步发展以及法治原则的贯彻，对于以积极运用国家权力尤其是国家强制性权力为特征的检察活动，法治国家必然会设置较为严格的限制。因此，检察机关的扩权性思考应当限制在法制系统协调性的范围内，不能只是从本部门的角度考虑问题。例如，民事审判与行政诉讼监督，在司法不公、司法不廉、司法不力较为突出的情况下，加强监督有其积极意义。但是民事、行政诉讼自身就有一种救济机制，如果只讲加强监督，不重慎行与谦抑，就可能损害审判的权威与裁判的既判力，增加法院执行难度，还可能因打破民、行诉讼的自身运行规律，产生弊大于利的效果。因

此，从系统的观点看，民、行监督，应当遵循“既要实现司法公正，又要维护审判权威”的原则。

二是超越角色局限，不忘“客观义务”。树立大局意识，克服部门主义，体现在检察机关的刑事诉讼角色和功能问题的思考上，应当充分注意坚持“客观义务”，超越控诉性、压制性角色局限，树立全面的法律思维。“客观义务”，即检察官客观公正执行法律的义务和责任。检察官不能只是从控诉的角度考虑问题，而应当全面把握法制需求，综合考虑法律利益，坚持打击犯罪与保障人权并重、实体公正与程序正义并重。这一客观义务，源自德国法，来源于检察官作为“法制守护人”的制度安排。但其基本思想与要求，也为对抗制诉讼体制中的英美法检察制度所肯定。在美国，检察官不能只考虑定罪，而应当履行“追求公正”或“实现公正”的责任，这已成为普遍认可的法律思想，成为法律制度对检察官的基本要求，甚至成为美国检察传统的基本内容之一。而在当代，由传统的检察思想中又发展出“检察中立”的观念，即检察官在刑事诉讼中具有中立性的思想。进一步确认检察官在刑事诉讼的一定阶段（主要是指在起诉斟酌过程中），应当像法官一样中立、独立、全面地进行判断和做出决定。我国检察官是司法官员，又是法律监督官员，在维护法律全面公正地实施并保护公民权利方面，负有重大责任，因此，更应当避免简单地从控诉角度考虑问题并操作法律。(28) 检察业务操作是这样，检察理论研究也应当强化“客观义务”观念，超越检察业务角色尤其是控诉角色的局限。在检察制度研究方面，不仅要考虑如何加强监督，包括加强检察机关的侦查、控诉能力，也要认真研究如何限制检察权，防止其滥用，亦即“扩权”与“限权”应当并重，不能偏废（当然具体的研究项目有特定的重点）。而要有效限权，不能简单地考虑内部制约，这是因为对权力主体，自律的能力与效力都是有限的，必要时，应当有外部的，即本体制以外的权力因素的制约，对此，检察机关的论者从理论上往往赞同，但就具体问题上则可能受部门因素的影响而缺乏理论的彻底性。

三是养成理性思维，尊重司法规律。(29) 检察机关是司法机关，履行司法职能，其活动基本是在司法制度与体制以内，因此，研究检察工作，必须尊重司法的规律，涉及诉讼问题，应当尊重诉讼的规律。而部门主义的一个突出表现，就是强调部门利益与部门要求的同时，忽略了司法与诉讼的规律。例如，有论者

主张包括加强开庭时出庭检察人员对法庭审判活动的监督，应当允许检察官当庭履行监督职责，提出监督意见。这一做法，确实在1979年刑诉法中有规定，但1996年修改后的刑诉法已经明确规定，检察机关的审判监督应当是人民检察院向人民法院提出，而不是出庭公诉人向合议庭提出。法律修改的意旨是明确的，就是限制当庭监督，避免检察权与审判权的冲突，以维护审判权威。但有部分论者以“加强监督”为由，仍然主张恢复过去的做法，应当说，这在学理上是难以成立的。因为在控辩审形成的三方组合诉讼构架中，审判的独立、中立与权威，是维系审判秩序与效能的必备条件，也是法律权威的具体体现，因此出庭公诉人有责任维护法庭秩序、服从法庭指挥、尊重审判权威，因此，法律将审判监督修改为集体监督和事后监督是适当的，这也是兼顾审判监督与司法权威的较为妥当的处置方式。再如，在诉讼平等问题上，检察机关的论者长期不提或少提刑事诉讼中的控辩平等，理由是检察机关是法律监督机关，形式上、实质上与被告和辩护方都不平等，因此，在我国刑事诉讼中似乎不应主张控辩平等原则。然而，任何一个平衡、公正的诉讼结构都是以当事人的平等（即诉讼地位平等、诉讼手段对等的“形式平等”）为前提的，在不平衡而扭曲的诉讼结构中，法院无法手持公平的天平，因此，诉讼平等是诉讼的规律。这一点，已经为我国检察机关逐步认识，检察理论研究也开始关注这一问题。然而，如何认识中国法律制度条件下的控辩平等，如何协调法律监督与诉讼平等的关系，仍然是尚待研究的课题。

四是注意分寸把握，恪守真理界限。检察学是立足部门的理论，受到部门支持，其研究需应对部门需要、解决部门问题，在这个意义上，具有一定的部门性，但只要恪守合理性界限，就不至于成为褊狭的部门主义。列宁说过，“哪怕是朝同一方向多走半步，真理也会变为谬误。”因此，检察机关研究检察理论问题，需要十分注意分寸的把握，观点要鲜明，但不片面，论证要到位，但不过头。始终坚持理论研究尊重真理、实事求是的原则。

理论研究时把握分寸，需要注意法律制度施行的制约因素，同时要注意利弊分析的全面性。例如，刑事诉讼中的辩诉交易制度，在有的国家，如美国，已经有长期实践并普遍的制度化（个别州除外），而在其他国家，包括过去实行起诉法定主义的大陆法系国家，也在不同程度上实行辩诉交易，以克服定罪的困难，提高诉讼的效率，并使刑事司法体制更加灵活。我国实施以辩诉交易等协商性司

法，至少对于争取污点证人，打击主要犯罪，提高诉讼效率，也有积极意义，因此协商性司法应当有一定实施空间（这点可以通过考察司法实践证实），但是目前条件下普遍推行辩诉交易制度，会不会造成弊大于利，则是需要慎重对待的。因为我国司法官包括检察官的素质仍然不高，而从外部环境看，转型期社会道德较为低下，对协商性司法有效的外部制约也难以构建，这种情况下，辩诉交易的普遍化会不会酝酿出较多的司法腐败和执法不严，这种可能性不能排除。由此可见，对一个具有合理性的制度也需要考虑其实施条件，同时需要注意分析的全面性，既谈其利，也论其弊，再析如何兴利除弊，或尽力实现利大而弊小。

（二）应用研究与基础研究的结合与改进

检察理论研究可以分为应用研究与基础理论研究两个部分。前者是直接关注制度构建与操作问题，后者则着力于理论探索，包括探索制度与操作后面的缘由和下面的理论根基。两者是紧密联系的，甚至是相互交叉的。一方面，应用研究的深入，有赖于基础理论的扎实。同时，应用研究的过程，往往引发对基础理论的思考，促进理论的深化。另一方面，基础理论研究需要实证资料支持，也需要实践来检验。这些年，检察系统的理论研究注意在应用研究与基础理论两方面展开，设置课题、引导和组织研究，并分别评奖以作促进，基本做法是适当与有效的。

然而，我们不能不看到，检察理论研究无论是在应用研究还是在基础理论研究方面都需要进一步的深化，同时应实现二者更好的结合。前述检察研究缺乏深度的问题，突出表现在应用研究贴近实践，进行细致入微的实际观察与实证研究不够。同时基础理论研究也有浅尝辄止、人云亦云的倾向。应用研究的实践性不强，是这类研究的大忌。因为应用研究是针对实践的研究，对实际情况调研不足，分析不够，缺乏第一手资料的全面把握，就无法提出具有实践合理性与可操作性的应对办法与改革建议。这一点，相对于我国法院系统的研究，应当说检察研究尚有差距。这些年最高法院的课题，集中于实证性研究，从司法实践中提出问题，设定应用性课题，同时要求进行大量的实证研究，在实际资料的基础上进行问题分析和对策建议。法院的各种出版物包括人民法院报，均有较大数量的调研报告，统计数字、图表、典型案例包含其中，显得比较有内容、有分量。而检察理论研究一般化的论述多了一些。每次研讨会的大量论文，一般性论述、重复性论证大

量充斥其中，而实证研究的材料并不多。有时即使有一些实证材料，也不够细致、全面，问题分析也不深入。这种状况严重损害了检察研究的质量和效果。而大量身处实际部门的检察干部，如果说基础理论研究有某些先天不足，以及现实条件的限制，那么，在应用研究方面，在开掘现实运用实证资料方面应当是具备有利条件。而这方面的缺陷，明显暴露出研究者的分析能力、研究方法尤其是学术态度上的弱点。

加强应用研究，应当着重于加强调研，采用实证研究方法。调研方法，是我们比较熟悉的一种应用研究方法。从广义上讲，这也是一种实证研究方法。运用调研方法，就是要调查制度的实际运行，从实践中发现问题、基于实践分析问题，考虑实际条件和实际需要提出应对方略，从而成为一种“务实的”研究。调研方法的运用，既要注意面上的实际情况，又要注意点上的资料。尤其是注意选好具有代表性与典型性的“点”，进行深入地剖析，才可能产生有分量的调研成果。应用研究是针对实际问题的研究，因此调研方法运用的关键，在于有敏锐和准确的问题意识。调研题目的确定，主题思想与研究框架的形成，以及研究工作的展开，均取决于问题意识的强弱和优劣。而这种问题意识，来源于长期的实践观察与理论训练。

法律研究中调研方法的专业化发展，就是对严格意义上的法律实证分析方法的运用。“所谓法律实证分析，是指按照一定程序规范对一切可进行标准化处理的法律信息进行经验研究、量化分析的研究方法。”(30) 法律实证分析方法，是在法律研究中借鉴社会学、人类学等学科的研究方法而发展起来的。它与一般调研方法的区别，一是经验研究的前提、意义与功能不同。调研方法是目的在先，主题在先，实证研究服从于主题思想。而实证分析方法，则是坚持一种“半知假定”(31)，虽有一定研究框架，但主题思想与结论总是产生于分析之后。因此更强调由经验中获得真知。二是经验研究的深度不同。一般调研方法，主要适用于基本实践情况的把握，了解实践走向、把握主要问题、尤其是解决有倾向性的、值得注意的问题，虽然也有个别性、具体问题的调研，但由于重在面上问题的研究，具体问题往往展开不够。而实证分析方法，十分强调经验研究的深度与细致。要求具体入微的研究个案，分析方方面面因素的作用，从而使个案具有一种“鲜活性”与“立体感”。三是定量分析的必要与否。调研方法，虽然也使用一些统

计数据，但它以社会科学本身的非精确性和数理分析手段的局限性为学理前提，着重于定性分析。而实证分析，则强调“有理无数慎谈学术”，认为“法律现象是质的规定性和量的规定性的统一。”(32) 因此，在肯定定性分析的同时，重视数据的获取以及定量分析。

在检察理论研究中，加强实证分析方法的运用十分必要。因为中国转型时期的法治是一种“有限法治”，法律的功能有限，而且由于法律实施的条件不充分，“纸面上的法”与“实践中的法”常常存在较大的差异，显在与潜在的双重规则系统同时运行，如果不充分进行经验研究，将无法把握法律的实际运行状态，也不能提出有效的改进办法。如我国宪法与法律对检察制度作为法律监督制度的定位及其运行要求，与制度实践中检察制度的运行状态存在较大的差异。而加强监督的某些法律措施，又可能产生新的矛盾，造成法律制度系统的某种不协调与不平衡。这些问题的认识和应对，仅靠法理分析是十分不足的，而必须进行调研，尤其是运用实证分析方法，进行经验研究。

在强调应用研究实践性的同时，也需要重视检察制度的基础理论研究。因为基础理论研究才能为检察制度的存在提供依据，为其改革发展指出方向。同时，基础理论也是学科建立的根基，是学术发展的前提。针对检察理论研究的现状，加强基础理论研究，一是要处理好公理与特色的关系。公理是基础，特色也重要，二者应当统一而不应相互矛盾。检察官在一个分权制衡的司法构架中发挥功能，检察官的职能处于警察职能与法院职能之间，担当以公诉为中心诉讼职能，这是检察制度设置的共性。因此，制度建设必然有一些共同的规律和特点。如任何检察机关的基本职责是“将违反法制的人送上法庭”（列宁语），检察机关内部具有一种领导关系以保障工作效能，同时检察官应当是有职有权的检察活动主体等。这些都反映了检察建设的共同规律。当然，东西方国家的检察制度建设又采取了具有不同特色的制度模式。我们不能以特色否定普遍的规律，而只能是要求普遍规律在具体实现时应当采用符合实际的方式。基础理论研究，更需要注意公理，包括检察规律的研究。而当前检察建设的问题，也主要是对检察规律缺乏把握及不予尊重的问题。二是要注意基础理论研究深度。检察制度恢复重建以后的三十多年，中国检察制度的基础理论已经有了相当研究成果，问题在于一般化的成果，同义反复的理论解说很多，但结合中国国情的有深度、有创新的理论研究