试论罪刑法定

试论罪刑法定原则

摘要：

罪刑法定的确定为法制史上的重要转折点，罪刑法定原则作为刑法的基本原则之一出现在我国刑法的第3条?法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。?这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化是中国刑法学上的一大进步，表明我国刑法对于保护民主主义与尊重人权主义的价值取向，是践行实现社会主义法治理念在刑事司法中充分发挥作用的重要保证

一、概述

罪刑法定是现代法治的一条铁则，为法治精神之实质体现。1997年3月中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议修订了《中华人民共和国刑法》，确立了罪刑法定原则作为我国刑法三大基本原则之一，对我国实行?依法治国建设社会主义法治国家?的历史进程中，发挥了及其重要的作用。

二、罪刑法定的法律渊源与理论基础

（一）、罪刑法定的法律渊源

罪刑法定的法律渊源一般认为最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，即?对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。?这一规定奠定了?适当的法律程序?的思想基础，是罪刑法定原则产生的思想萌芽,这被修特兰达认为是罪刑法定主义的渊源。①英国1628年的《权利请愿书》、1688

年的《人身保护法》也从不同角度巩固了罪刑法定主义。十七、十八世纪，资产阶级思想家针对封建社会的罪刑擅断，践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统化。正如贝卡里亚所指出的：?只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员（它是社会的一部分）都不能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。?②贝卡利亚对封建社会的刑罚擅断进行了猛烈地拼击，表达了对实行罪刑法定原则的法治社会的无限向往。当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是近代刑法学鼻祖费尔巴哈有力倡导的结果。费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：?每一个判刑的行为都应依据法律处刑。?而费尔巴哈?哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚?一语更是使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。1810年的《法国刑法典》第四条?没有犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。?这是最早在刑法典中明确规定罪刑法定基本原则的条文，1810年《法国刑法典》一经颁行成为世界上大多数国家仿效的范本，是罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。

（二）、罪刑法定的理论基础

罪刑法定的思想基础传统上认为是自然法理论、三权分立学

说及心理强制说，但现在通说认为是民主主义与尊重人权思想，或者说是民主与自由。三权分立思想要求由立法机关制定刑法、由司法机关适用刑法；心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果，从而促使人们做出趋利避害的选择，以免实施犯罪的行为。③

1、民主主义

民主主义的现实体现就是三权分立、权利制衡。它要求国家的重大事务应由全体国民自己决定，各种法律应由人民自己制定。各种法律中的刑法最为关切国民的利益，故应当由国民决定什么是犯罪，对犯罪处要求刑法法律主义，即刑罚必须由法律事先规定，不可滥刑。?在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在（而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防）。?④但社会实践表明，不可能每个人都能直接立法，妥当的做法是由国民选举代表组成立法机关，由其代表国民意志制定法律。但是立法权的过分强大会导致权利的失衡，这就有了我国《刑法》第三条前段的规定，?法律没有明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑?，第3条的前段是为了防止司法人员的随意出罪。

2、尊重人权

尊重人权意味刑法要保障人权，不致阻碍国民的自由行动，就必须使国民能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。罪刑法定主义是现代社会保障人权的要求和体现,，是现代法治的核心内容。刑法的机能，站在国家的角度要打击犯罪，保护公众；站在公众的角度要限制国家权力，保障人

权。罪刑法定主义，一方面，法律规定为犯罪的，必须要依照法律定罪处罚，体现了国家对公民权利的保障；另一方面，对于法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚，这体现了对国家权力的限制和对人权的保障。所以说，罪刑法定主义是刑法机能的有机结合，它最终的落脚点是要保障人权。

三、罪刑法定原则的基本含义

罪刑法定的基本含义是?法无明文规定不为罪?、?法无明文规定不处罚?。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。通俗的说：什么是犯罪，有哪些犯罪，哪些行为构成犯罪；有哪些刑种，犯了罪后施以哪些刑罚。我国刑法第3条将其概括为?法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。?本条从正反两个方面阐明了罪刑法定原则的双重价值蕴涵，一是强调犯罪及其刑罚的法定性，体现法律的权威和国家对危害社会行为的定罪处罚权；二是强调非罪行为的自由性，即对国家刑罚权的限制，保障公民的权利和自由。

四、罪刑法定原则的基本内容

张明楷教授根据形式法和实质法相区分的观点，将罪刑法定原则的基本内容分为?形式侧面?和?实质侧面?。其中?形式侧面?包括：法律主义（成文法主义）、禁止事后法（禁止溯及既往）、禁止不利于行为人的类推解释、禁止绝对不定（期）刑。?实质侧面?包括：明确性，禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚。笔者认为既然是按照形式与否进行分类那么

明确性原则作为罪刑法定的派生原则则包含了禁止绝对不定（期）刑。

（一）形式的侧面

形式的侧面源于三权分立与心理强制说两个思想渊源，这两个思想渊源基本上主张议会至上。虽然?在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。?⑤也正因为如此，议会主权、议会至上得以推崇。于是，人们信任立法权，只是不信任司法权与行政权；又由于三权分立以及罪刑由司法权管辖，故罪刑法定原则起先所提出的原则均为形式的侧面，旨在限制司法权。即只要法院严格执行议会制定的法律，人们的自由就有了保障。这正是形式法治的观点。形式侧面并未过时，相反仍显重要；而罪刑法定原则的思想渊源不再具有现实意义，故现在支撑形式侧面的思想基础主要是尊重人权主义：要使国民对自己的行为具有预测可能性，必须有事先明文规定的法律，而且不得对法律作类推解释。⑥

1、法律主义

法律主义又称之为成文法主义。罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。根据我国立法法第八、九条的规定行政规章不能制定刑法；至于判例能否作为刑法的渊源，由于我国是大陆法系国家，判例法作为海洋法的重要法源，因此判例法也不得成为刑法的渊源。综上所述，法律主义主要可以理解为禁止习惯

法。

习惯法一般是一种不成文的社会规则，是介于道德与法律之间的准法规范，在一定程度上最能体现民意。它是独立于国家制定法之外的，依照某种社会权威对社会行为进行规范。由于民主主义的要求，国家的重大事务应由国民自己决定，习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是及其普遍的各阶层，同时习惯法也不能归纳为一套规则，使之法典化。正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样，?那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议?。因此习惯法不是一种强制性的规定，是遵守某种习惯而默认的协议。虽然习惯法不能作为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。

2、禁止事后法

禁止事后法既是司法原则，也是立法原则。禁止事后法是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律。行为人发生的违法行为是受当时的成文法所约束的，行为人只能根据已颁布生效的法律来规范约束自己的行为，而自己的行为是否符合以后颁布的法律规定谁也无法预测。同时，如果行为人行为时的行为判定为无罪，行为后则判定为有罪，这就导致法律没有稳定性。因此，禁止事后法是对现行法?法无明文规定不为罪?、?法无明文规定不处罚?的运用。我国刑法实施的是从旧兼从轻原则，基于保护被告人的利益，即现在所犯的罪适用现行法律的规定而处罚较重的话，若以前的法律法规的处罚较轻则适用旧法。所以禁止事后法禁止的是重法不溯及既往。

值得注意的是，下列做法违反禁止事后法的原则：(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚；(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；(4)事后提高法定刑；(5)改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。

3、禁止不利于行为人的类推解释

类推解释是指相对于相类似的案件应作相同处理。其产生的原因基于立法者的预见能力所限和社会的发展变化，法律必有漏洞。现代的法治发展表明，在民事案件中，法官不得因为法律没有规定而拒绝裁判；此时，便允许法官根据法律原则作相应的解释以填补法律漏洞，类推解释便是填补法律漏洞的一种解释方法。但是如果在刑法中适用类推解释这就导致任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被定罪量刑的危险。由于刑法所涉及到的都是人身权，?法无明文规定不为罪?、?法无明文规定不处罚?，若是允许法官进行类推解释势必会造成行为人不能预测自己行为性质的后果，要么造成行为人行为的萎缩，要么造成行为人在不可预见的情况下受到处罚。民主主义要求各种法律应由国民自己来制定，国民通过选举代表产生立法机关，立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在法条文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维护刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着成文刑法丧失了意义。刑法中针对被告人的利益作出保护即类推解释只能作为有利于被告人的解释，不能作为不利于被告人的类推。之所以允许有利于被告

人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照其文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。⑦

（二）实质的侧面

实质侧面的内容旨在使刑法尊重个人自由、实现社会公平，不仅限制司法权而且限制立法权，从而实现实质的法治。实质的侧面主要包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者则包括：禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡、残虐的刑罚。

1、明确性

明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。

⑧对罪刑法定明确性进行规范的要求是确保对国家权力的限制，保障人民自由的基本要求。

笔者认为首先刑法的明确性首先表现在定罪的明确性，法律条文规定的罪状的清晰透明才能使人民更加了解法律，掺和了人民意志的法律才能排除法官擅断法条的可能性。中国古代颁布

?铸刑书?就遭到守旧势力的反对，担心百姓知道了法律的内容后，就不再盲目听从统治者的支配。由此可见，明确地法律条文保障了国民的自由；不明确的刑法意味着对人民自由的扼杀。不明确的刑法具有不可预测性，行为人不可预测自己的行为是否违法，行为人行为的萎缩表示行为人自由的被侵犯，违反法治原则。

其次刑法的明确性表现在刑罚的明确性，即禁止绝对不定（期）。绝对不定（期）刑是指裁判时只作罪名宣告，不指明所需服刑的刑期，而完全由行刑机关根据罪犯表现决定释放时间。法定刑必须有特定的刑种与刑期，我国新刑法亦采用相对确定的法定刑。分则中对每一罪刑都规定一个或一个以上的刑种，自由刑均规定了适当的幅度，包括最高与最低刑期。对刑期的限制有利于保护行为人的合法性权益；刑法的目的是保护法益、保障人权，不定（期）刑的实施与刑法的目的不相符。

2、禁止处罚不当罚的行为

禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。犯罪与刑罚是由立法机关规定，但这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围。我国刑法第三条前半段?法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚?，既是为了防止司法人员随意出罪，也是对处罚不当罚的规诫，对刑罚的处罚范围必须有一个合理的界限。刑法的威慑力高于其他的法律后果，对于刑法的敬畏而形成了刑罚的信任。依法治国要求依照法律来治理国家，依照法律的公平正义。而国家的威信则来源于处理各种事项的妥当性；而处理各种事项的妥当性既取决于目的的正当性，也取决于手段的正当性。若是对任何事都不分轻重处以刑罚的话，就会损害国家的威信。对刑罚的范围进行限制，也不是要求刑罚的处罚范围越窄越好。刑罚的适用是不可避免的，而刑罚则取决于两个标准：一是该行为具有相当程度的社会危险性，二是所适用的刑罚具有无可避免性。

3、禁止不均衡的、残虐的刑罚

不均衡的、残虐的刑罚残虐的刑罚是指以不必要的精神、肉体痛苦为内容,在人道上被认为是残酷的刑罚。中国刑法源远流长，已有4000多年的历史，先秦典籍中不乏记载。不管是奴隶社会、封建社会还是国民党统治的旧中国，刑法都是用来维护生产资料私有制，巩固剥削阶级统治的工具。对应的刑罚也是种类繁多，著名的有腰斩、车裂、凌迟、缢首等等十九种。在目前，?所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上‘相当’于相应的犯罪的恶或严重性。?而且，禁止不均衡的刑罚，旨在禁止轻罪重判。由于刑罚的轻重既取决于罪行的轻重，也取决于预防的必要性大小，故重罪也可能被轻判。所以说，不均衡的、残虐的刑罚就是刑种的一类，刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果；轻刑法是历史发展的必然趋势。以人为本的社会是不会容许刑罚的残酷性的不均衡的、残虐的刑罚的。

五、罪刑法定原则在我国司法实践过程中的问题

我国在1997年将罪刑法定原则确定为刑法的基本原则之一，自此罪刑法定原则在我国司法中得到体现。但是，由于种种原因导致罪刑法定在司法实践的过程中遇到各种干涉及影响，最主要的是司法不独立及司法解释产生的问题。

（一）罪刑法定在司法独立中的问题

司法权由司法机关统一行使，不受行政机关和立法机关的干预，但在我国司法独立却受到多方面的掣肘，主要体现在以下两个方面：

1、行政权对罪刑法定的影响

我国在历史上一直是以行政权为主导的国家，行政权在我国历史由来已久，并在历史上一直是代替司法权、立法权统一行使其职能的，司法权作为一种?舶来?的权力直到近代孙中山先生领导的南京临时国民政府才开始受到中国政府的重视。⑨我们所称的司法权指狭义司法权，即虽包括检察权在内、但却明显偏重于审判权而言的的。由于中国特殊的国情使司法机关在内部结构、管理方式、运行机制等方面套用行政机关的模式，并且在体制上没有完全实现司法审判和司法行政的分立，从而呈现出一种行政化倾向。同时根据我国目前的人事制度，地方各级法院法官的职位要受到政府编制的管理和约束。法官的招考和录用，不但要符合《中华人民共和国法官法》的各项规定，同时还要通过人事部门组织的公务员资格考试。法官由同级党委及其人事组织部门考察和管理，很显然，?独立?是很难实现的。

《中华人民共和国宪法》第一百二十六条?人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这就在宪法中确立了司法权的独立性。但是，由于我国的特殊国情及历史，导致了司法系统长期受立法权及政党的干预，在很多时候司法权没有独立性只是沦为行政权的一种工具。由于我国实行的是?一级政权，一级预算?的财政预算管理机制，在司法实践中，司法机关的财政预算被同级人民政府牢牢抓在手中，司法机关的财政预算是地方财政预算的一个组成部分。经济命脉掌握在行政机关的手中，司法机关在行使司法权的时候?底气?不足这就迫使司法机关不得不从于控制它的部门。

2、社会舆论对司法独立的影响

随着社会主义法制建设的推进，人民群众的法治意识不断得到提高，社会舆论与新闻媒体的作用也越来越突出，社会舆论的监督可以提高审判地透明度防止司法权的滥用。但是近年来新闻媒体越俎代庖的现象日趋严重，大有从?媒体监督?上升为?媒体审判?的趋势，经常会在法院尚未作出判决前，就妄下?判决书?；给法院的司法审判造成极大的困扰和压力。新闻媒体所代表的民心民意具有很大的不确定性和流动性，媒体对大多数事件的判断都是停留在道德方面。媒体与司法是两种不同的工作，有不同的判断标准。由于媒体缺乏相应的专业的法律知识，对司法的审判通常是在道德层次上的。过分强调媒体对司法机关的活动的监督，有可能给具体的审判人员造成压力，将法律的运行变成隶属于政治和道德的活动，不仅对公众产生误导而且影响了司法乃至法治的权威。在著名的西安大学生药家鑫撞人杀人案中，很多评论报道中，词语犀利，甚至超越了司法程序而直接对药家鑫进行舆论审判；人们在法院尚未开庭之前，便直接对药家鑫进行了道德审判，进行了超越司法程序的?法外审判?，判处了药家鑫的死刑。

（二）罪刑法定与司法解释的关系

我国的立法权是掌握在全国人大的手中，由于每一个人民代表并不都是精通法律的?专业人员?，于是为了方面法律的适用规定了最高法院与最高检察院的司法解释权。最高法院独立行使审判权，最高检察院独立行使检察权，而为了利于自己对司法的适用，两高对同一法律概念的解释将会不可避免的出现偏差，这

就导致面对同一法律很可能会有不同的司法解释。而刑法司法解释在我国刑事实践中具有无可替代的作用，在个案中甚至会有超越刑法的作用。而且，我国部分刑法司法解释存在以司法解释取代立法权解释与罪刑法定原则相冲突的问题。在最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》的司法解释和最高人民检察院《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》的司法解释这两个司法解释中，对于国家机关工作人员的解释法院采取的是?职务说?，而检察院采取的则是?身份说?，二者采取的解释标准明显是不一致的，必然会在刑事司法实践中产生不应有的麻烦。

六、面对罪刑法定原则在司法实践中的问题提出的应对方法（一）在行政影响下的应对方法

司法独立受到行政权的影响导致罪刑法定原则的难以实现，这就要从根本上改革现行的司法体制，改革司法经济体制。将司法经费作为一项专款独立出来纳入国家预算，不受任何部门的干涉。由国家财政提供，经全国人大审议后，由最高人民法院、检察院下拨，同时各级法院的诉讼收费统一上交国库，纳入国家财政，从根本上实现收支两条线。目前可先实行省级司法机关编制计划，报省级人大批准后，逐级下拔给各地司法机关，待条件成熟后，再实行全国司法机关的经费统一由中央财政预算。在人事制度上改革用人体制有别于公务员的录用机制，取消法院本身的行政级别，取消案件汇报、审批制度。取消内部运作行政化方式和内部组织行政级别。将审判委员会改为专家或法官咨询委员

会，其作出的决议不具有执行力，只是作为法官裁判案件的参考，使审判权真正落实到主审法官与合议庭。注重专业技能水平，减少行政影响。

（二）在社会舆论下的应对方法

在当前的体制之下社会舆论在司法监督方面发挥着不可替代的作用。但是我们也要看到社会舆论带来的问题，去解决它。首先，在充分尊重言论的同时，对舆论报道予以一定的限制。即用法律来规范新闻媒体对司法机关的监督，对媒体报道予以明确地界线，对媒体介入司法程序的时间和地点予以控制，对已发生或正在发生的客观事实予以客观公正的报道，不以迎合大众的?口味?曲解事实进行报道。

（三）面对不同司法解释下的应对方法

司法解释主体的混乱表现在最高人民法院和最高人民检察院的解释权之争。国外通常只能由法院行使司法解释权。在我国,根据人民法院组织法和人民检察院组织法的规定,司法解释由最高人民法院和最高人民检察院来行使。这就形成了我国司法解释上的两个相互独立的主体,在司法解释实践中,已经出现了解释内容不协调的问题。在司法解释方面以立法的形式确定两高的司法解释权，对具体法条的司法解释由两高协商解释颁布，做到一致。

七、结束语

罪刑法定原则从提出至今已有几百年的风雨历程，依然在各国的刑法中保持着旺盛的生命力，成为法治国家的重要标志。笔者因所学有限而作出以上浅见实是鄙陋之极。中国直到1997年

才在刑法典中确立罪刑法定原则，路途可谓艰辛；道路是曲折的，前途是光明的。我们要看到罪刑法定在未来的发展必能促进我国立法的完善、提高司法水平、强化法治意识；促进我国民主法制的全面进步，真正做到依法治国。

参考文献：①、马克昌:《比较刑法原理:外国刑法学总论》，湖北:武汉大学出版社，2002年版，第57页

②、贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大

百科全书出版社1993年第1版。

③张明楷《刑法学》法律出版社2011年第1版

④[德]乔治〃恩德勒等主编：《经济伦理学大辞典》，李兆雄、陈泽环译，上海人民出版社2001年版，第89页。

⑤孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982年版，第158页

⑥张明楷《刑法学》法律出版社2011年第1版

⑦张明楷《刑法学》法律出版社2011年第1版

⑧杜里奥〃帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林

译，法律出版社1998年版，第24页。

⑨洛克《政府论》，叶启芳、瞿菊农译

罪刑法定原则

罪行法定原则 一、基本含义 “法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。 二、其渊源 （一）法律渊源 刑法理论一般将罪行法定原则的法律渊源追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。《大宪章》第39条规定“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其人入狱。”第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。”该二条是英国人的人权在法律形式生的到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。此后英国相继出现了《权利请愿书》（1628），《人身保护法》（1688）等一系列宪法性文件使得上述思想得以存续。而1215年的《大宪章》经过1216年和1217年的修订，得到继任国王亨利三世的承认，并在1225年正式成为英国法律。 （二）思想渊源 1、三权分立学说。其最早由洛克提出，由孟德斯鸠最终完成。洛 为立法权、行政权、和对外权，立法和行政权应该分别由不同的国家

三种：立法权、行政权和司法权。所谓三权分立是通过法律规定，将 要相互制约保持平衡。 2、心理强制说。费尔巴哈在1801年最先在自己的教课书中以拉丁文的格式将罪刑法定主义表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。费尔巴哈认为“人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之 犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。” 三、其价值蕴含 （一）形式理性 形式理性是相对实质理性而言的。德国学者马克思·韦伯将合理性作为分析社会结构的一个基本范畴，他认为形式合理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性；实质合理性具有价值的性质，是一种主观合理性和目的合理性。二者之间处于紧张的对立关系。“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。”——马克斯韦伯《经济与社会》 “人之情无穷而法之意有限”，“以有限之法而御无穷之情，则法之

浅议罪刑法定原则

浅议罪刑法定原则 我认为要认识什么是“罪刑法定”，首先必须弄清以下问题： 关于什么是“罪”问题。这里所称的“罪”，作为名词理解，即犯罪，根据我国刑法第13条之规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据这一规定，犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征。作为动词是指定罪，即罪名的确定。 关于“刑”的问题。我认为这里所称的“刑”即刑罚。也就是掌握政权的阶级即统治阶级用以惩罚犯罪的一种强制方法。 关于“法”的问题。关于什么是法，可谓众说纷纭、莫衷一是，但我认为这里所说的法主要指刑法的渊源，包括刑法典，以及相关的立法解释和司法解释，也包括其他的法律法规中与刑法有关的部分。 关于“定”的问题。我认为这里的“定”可以有两种理解，一种是作为名词的“定”，即明文规定，相当于刑法典之类的东西；另一种理解是作为动词的“定”，即定罪和量刑。 综上所述，我们可以把“罪刑法定原则”的含义归结为：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各个刑种如何适用？以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。即人们常说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”我认为应当包含以下内容： 1、犯罪行为的法定。即哪些是犯罪行为，哪些不是犯罪行为，如何才是构成犯罪的行为，必须刑法典加以明文规定。只要是刑法分则没有明文规定为犯罪行为的，哪怕该行为具有再大的社会危害性，都不得以犯罪论处，对该行为人处以刑罚，也就是“禁止有罪类推原则”。因为法律与道德、情理最大的区别就在于它执行的强制性和标准的确定性。“法律是道德的底线。”违反道德和情理的事不一定违反法律，例如：一位身怀六甲的妇女在拥挤的公共汽车上祈求一个身也极不合情此事可谓严重违反道德，但小伙死活不肯。强力壮的小伙给她让座，理！但法律对他却无可奈何，换句话说，就是法律允许人们违反道德和情理的，在不超越这条底线——“法律明文规定”本身的范围内。这就是人们常说的“责任法定原则”，而“罪刑法定原则”无非是“责任法定原则”的进一步延伸，原理是相同的。可见，这一“法无名文可定罪”最重要的理论依据是如此的不堪一击！ 2、罪名的法定。罪名本身是一个体系，应当讲求科学性。具体来说，就是在司法实践中，必须严格按照“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确

论罪刑法定原则(一)

论罪刑法定原则(一) 一、罪刑法定原则产生的历史背景 1、中国制度的产物 中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家—夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。更没有所谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。 2、历史的演变过程 罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。 罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。是我国刑法的基本原则之一。 二、罪刑法定原则的基本含义 罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如何等：以上这些均有刑法加以规定。对于刑法分则没有规定的犯罪，不得定罪处罚，概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚④。” 三、罪刑法定原则的内容 罪刑法定包括立法上的法定和执法上的法定，立法上的法定主要是指制定法的机关在制定法律法规条文时要明确具体，要使执法者有法可依；执法上的法定是指执法机关要严格依照法律规定的条文去做，不得办关系案、人情案，不得用法律做顺水人情。我们都知道孟老夫子的一句话：：“徒法不足以自行，徒善不足以为政⑤。”法制定好了，还必须有依法办事的人，切不可让“歪嘴和尚念坏了经”。因此，一部好的法典是重要的，而具体执行该法典的人同样是不可忽视的，而这执行法的具体人又以法官为重。所以，罪刑法定原则的实施不只要落到书本上，更重要的是落实到实际中去。诚如培根所指出的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。”那么司法的公正事关人们的信仰，对社会制度的评价。很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。对于执法上的法定，是颇重要的⑥。 我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定这一原则在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。这也是我国罪刑法定原则的真谛。从这一出发点，它还包括以下具体含义。

罪刑法定原则在中国的实现

罪刑法定原则在中国的实现 【摘要】：自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布、罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践已有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊。 【关键词】：罪刑法定、发展、问题 罪刑法定原则，又称为“罪刑法定主义”，基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。它是西方资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物，是对等级特权社会罪刑擅断主义的彻底否定。从其产生至今二百多年的历程中，不仅没有消亡之势，反而越来越为不同国家、不同社会制度、不同民族的人民所广泛接受，显现出强大的生命力和科学性。 罪刑法定的基本要求，就是法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定，不能随意判案。也就是说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。判定某一行为是否构成犯罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，并且在罪名的认定上也要按照法律的规定，法律规定是什么罪就定什么罪。同时，对于犯罪的处罚，即判什么刑，也必须严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判或重罪轻判。 一、罪刑法定原则在中国的发展及实现 早在春秋战国之交的宋国，政治家、思想家墨翟就明确在其名著《墨子经上》一书中指出：“赏(同尚)罪不在禁，为害无罪。”这句话的意思是说，倘若罪刑不在刑法禁止之列，虽然对社会有危害性，也不构成犯罪。这与当代刑法中关于罪刑法定的表述，几乎是一致的。之后，集我国封建法律之大成的《唐律》第484条更明确地规定：“诸断罪皆须具引律、令、格或正文，违者笞三十。” 1910年由清末著名法学家沈家本主持修订的《大清新刑律》实现了罪刑法定原则的立法化。该刑律第10条规定：“法无正条者，不问何种行为，不为罪。”此后，1911年民国时期的《暂行新刑律》和1928年、1935年由国民党制订并颁布的《刑法》也有类似的规定。尽管旧中国各部刑法均有罪刑法定原则的规定，但是由于这些刑法中都一直存在法外制裁并容忍类

浅谈罪刑法定原则

浅谈罪刑法定原则 摘要：我国现行刑法中类推制度存在，与罪刑法定原则矛盾与否，我国在刑法中如何规定罪刑法定原则并在立法与司法中贯彻罪刑法定原则一直是讨论的热点。 关键词：罪刑法定原则犯罪罪刑 新中国在经历了30余年没有刑法典的痛肌体验后，诞生了一部《中华人民共和国刑法》，从此也拉开了全面研究刑法学的序幕。 一、罪刑法定原则的含义及其价值蕴含 罪刑法定原则的基本含义即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。如果把一命题看作正命题，那么它的逆否命题“犯罪由法律名文规定，刑罚由法律名文规定”含义较为浅显，可简称为“罪刑法定”，虽然这两个命题是等价的，但我们总习惯于从罪刑法定原则的显性含义去理解，实际我们在理解罪刑法定价值蕴含时二者是不能偏废的。 二、关于我国罪刑法定原则立法化的建议 罪刑法定原则能否成为我国刑法的基本原则，问题争论在我国刑法界持续了一段时间，通说持肯定观点，然而我国现行刑法中类推制度存在，与罪刑法定原则矛盾与否，我国在刑法中如何规定罪刑法定原则并在立法与司法中贯彻罪刑法定原则成为了讨论的热点。笔者认为，在我国刑法修改的过程中在法律条文中应坚决取消不利于被告的类推。理由如下；1、类推是一项具体的司法制度，它具有可操作性，不应该规定在实体法中与罪刑法定原则相冲突。2、我国颁行的刑事诉讼法中没有规定严格的类推程序，因而类推缺乏程序保障。3、类推定罪案件尽管是报请全国人大常委会授权的最高人民法院核准，这也是司法权对方法权的侵犯。4、我国类推案件数量少、类型少，以无可辩驳的事实说明类推没有存在的实际价值。5、我国不利于被告的类推的价值选择是偏颇的，在我国有几千年封建传统，国家本位的思想观念浓厚的情况，司法实践中更易于侵犯个人（包括公民和犯罪分子）的权利，同罪刑法定原则统一的价值蕴含相矛盾。 那我们可以举几个例子来看一下。 例子1、甲医生对乙有仇，试图危害乙，在乙重病急需治疗之际，甲电话吩咐药剂师丙为乙配中药，乙服用后中毒死亡，甲成立故意杀人罪并无疑问，问题是丙在不知甲的杀人故意的场合，是否有罪？ 在认定丙的责任时，存在一个合理解释法律的问题，有关医疗法规规定，药剂师按医生开具的“处方签”配药的，即使出现医疗事故，药剂师也没有刑事责任，即注意义务完全由职位、技术都出于优位的医生承担。某药剂师按照医生的“电

论罪刑相当原则

论罪刑相当原则 【摘要】罪刑相当原则，刑罚的重要原则，这个原则在刑法中有着重要的地位，对正确而适用的刑罚有着重要作用，又称罪责刑相适应原则、罪刑均衡或者罪刑相适应原则，它的意思是指“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”是指根据罪刑的大小，决定刑罚的轻重。罪重的量刑则重，罪轻的量刑则轻。 【关键词】罪刑相当；刑罚相适应；量刑 罪刑相当原则有着深远的历史，不管是在我国还是在西方，罪刑相当就在各国的刑罚中有所体现。在我国古代，虽然刑罚的条律大多是封建统治者用来维护自己统治的工具，其处罚仍有着刑罚相当原则的体现。比如说我国古代的刑罚有：刺字、杖刑、徒刑、流放、死刑（斩首、活剐、寸截、车裂、炮烙、活埋），这些各种不同程度的刑罚都对应着不同程度的罪行，相应的罪名才处以相应的刑罚，罪名主要有谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱，这些罪名与刑罚都有着严密的对应关系，这就是我国古代罪刑相当原则的体现，因此我国的刑罚相适应早在古代就已经有很大的体现了。在西方，1764年7月16日贝卡里亚出版的《论犯罪与刑罚》震惊了全世界。因该书的出版，1764年便被尊为现代刑法元年，贝卡里亚被尊为现代刑法之父。因为其在刑法立法原则等各方面有巨大的贡献。在该书中贝卡里亚深刻揭露了蒙昧主义本质的旧的刑法制度，按照功利主义的哲学观点和人性论对犯罪与刑法的基本特征进行了分析，明确提出了现代刑法制度所确立的三大刑法原则，即：罪刑法定原则，罪刑相适应原则和刑罚人道化原则，并呼吁废除刑讯与死刑，实行无罪推定。因此早在那个时候，西方的刑罚相适应原则就已经形成了成熟的理论，并且该理论对现代的刑法的制定有着巨大的积极意义。 刑法的轻重与犯罪分子所犯罪行的轻重相适应这是刑法相适应的基本原则，具体内容包括以下内容：首先，有罪当罚，无罪不罚。刑罚只能对犯罪的人实施，不可罚其他无辜者，这强调了只可对犯罪分子实施惩罚。其次，轻罪轻罚，重罪重罚，刑罚的轻重取决于犯罪的轻重，不能轻罪重罚，也不可重罪轻判，反对量刑的时候偏重的量刑或者罚不当罪。在罪数方面也要注重罪刑相当原则，一罪一罚，数罪并罚。同罪同罚，罪罚相当。相同性质、情节相似的犯罪，应当实施轻重相近的刑罚，不能因为犯罪人的地位和身份而给与轻重悬殊的的待遇。在另一个方面上，刑罚的性质也应当与犯罪的性质相适应。这里所说的罪，既包括在客观上造成的危害，也包括主观上的人身危险性，是客观危害与主观危险性的同一。 罪行一般是跟刑事责任联系在一起的，因此罪刑相适应原则也就是说刑事责任跟刑罚相统一的，此处的刑事责任也就是所犯罪行相应造成的责任关系了。犯罪是严重危害社会的行为，而严重危害社会的行为和刑罚的关系，在多数情况下是直接联系的，因此对严重危害社会的行为给予刑罚处罚。而在有些情况下是间接联系的，即通过刑事责任发生联系。行为人实施了严重危害社会的行为，通常

(完整版)论我国刑法中的罪刑法定原则

论我国刑法中的罪刑法定原则 目录 一、罪刑法定原则的概述····································1-4页（一）罪刑法定原则的概念··································1页（二）罪刑法定原则的内容··································2-4页 二、罪刑法定原则渊源······································6页 三、罪刑法定原则刑法机能··································7页 四、我国罪刑法定原则的现状································8页（一）我国罪刑法定原则在立法中的体现······················8页（二）我国罪刑法定原则在司法中的体现······················8页五、我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷和完善措施········9-10页（一）我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷················9页（二）我国司法实践中落实罪刑法定原则的完善措施············10页

论我国刑法中的罪刑法定原则 【内容摘要】罪刑法定是刑法中的一个基本理论问题，并且我国刑法学界曾对此有过激烈的争论。本文集各家之长，作以下总结性的论述。本文共分七个部分，对罪刑法定的方方面面都作了一些肤浅的分析：从它的含义、历史沿革，到它的价值内涵和思想理论基础，再到它在我国刑法中的确定，以及它存在的缺陷与不足，最后作了一下小结。罪刑法定原则目前在我国刑法典中已经确立，以往学者都是针对某个问题进行深刻的分析，希望通过本文能将它的基本理论系统化。 【关键词】：罪刑法定、渊源、机能、现状 自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年的历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊，本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之意，以及如何推进罪刑法定在我国的深入发展。 一、罪刑法定原则的概述 （一）罪刑法定原则的概念 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定原则的含义的概括。学者们也各自给出了罪刑法定原则的概念。日本著名刑法学教授中山研一先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行之前。用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑法的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”此外，张明楷教授也认为:根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求机构成犯罪以及受到刑法处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定的含义。我国没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。从而确定了不同于与97年刑法的类推制度，从而改变了我国以往以党的政策代替法律，以行政决定是司法的现象。这一改变，使人们看到了中国特色的社会主义又向民主法治迈出了具有重大实质意义的一大步。

简论罪刑法定原则中的明确性规则

简论罪刑法定原则中的明确性规则 罪刑法定原则是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。罪行法定包括三个方面：一是法定化，即犯罪与刑罚必须由成文的法律加以明文规定，不允许法官自由擅断；二是实定化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定；三是明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，不可含糊其辞或模棱两可。本文将就罪刑法定原则中的明确性规则的具体内容进行论述。 早在传统的刑法理论中，罪刑法定原则的基本含义是，犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先加以规定。但是罪刑法定原则的形式要求能否有效保护人权受到了普遍质疑，其根本原因正在于缺少了原则中的明确性规则。如果构成要件规定的内容不明确，人们就无法据此对自己的行为后果进行预测，这样就会导致罪刑法定与罪行不法定的情形没有任何区别。针对缺少实质明确性规则的问题，美国、德国、日本等国家，先后通过判例、理论确立了具体的明确性规则。甚至在有些国家，明确性规则的地位迅速上升。比如在德、日刑法中，明确性规则演变成为了罪刑法定原则的一个派生原则和新增原则，足以可见刑法界日益对罪刑法定中明确性规则的重视。具体分析，我国刑罚界对罪刑法定中的明确性规则应当包括刑法形式明确与刑法实质明确两个方面。 一、罪刑法定原则要求形式上的明确性 刑法形式上的明确，首先要求刑法体系必须明确。一般而言，

明确的刑法体系至少应当具有以下三个特点：一是内容完整。各国刑法典从总体上一般可以分为总则、分则两部分，一些国家还另外规定附则。二是分类合理。各国刑法典都需要对犯罪、刑事责任的一般原理和具体问题以一定标准进行科学分类。三是结构严谨。刑法体系是将刑法规范按照一定的规律、顺序、联系有机地排列起来，明确的刑法体系必然要求刑法的编、章、节、条、款、项、目等主次分明，轻重衔接，具有结构上的严谨性。与此相适应，刑法形式上明确的基本要求也应当从上述三个方面出发，具体包括内容明确、分类明确和排序明确。 （一）刑法体系的内容明确 刑法体系明确首先要求内容是足够明确而且不是含混不清的。我国《刑法》第13条“但书”用大量的篇幅明确规定了什么是犯罪：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为。依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第32条至35条明确规定了刑罚种类，包括官制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境等9种。因此从内容上看，我国刑法体系的内容明确的，具体表现在犯罪的概念和刑罚体系的规定等方面。 （二）刑罚体系的分类明确 刑罚体系明确还要求对刑法内容的分类具有足够的明确性。首先，我国的刑法总则体系分为5章，第一章，刑法的任务、基本原则和适用范围；第二章，犯罪；第三章，刑罚；第四章，刑罚的具体运用；第五章，其他规定。再比如，我国刑法总则第三章将九种刑种分为两类，一类是主刑，是对犯罪适用的主要刑罚方法，它只能独立

罪刑法定原则

罪刑法定原则 一、起源与发展 罪刑法定原则又称罪刑法定主义，其经典表述为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（费尔巴哈：Nulla poenasina lege, Nulla poena sine, Nullun Crimen sine poena legali）。 作为一项为现代世界各国和地区普遍认可的具有重要意义的刑法原则，这一原则经历了从思想、口号、学说到法律原则的漫长过程，其中，资产阶级启蒙思想家的倡导功不可没。从洛克在《论政府》中提及的“规则”“准绳”到孟德斯鸠《论法的精神》里具体提出法官应以“法律的文字为基础”，再到贝卡利亚《论犯罪刑罚》较为明确的阐述了罪刑法定原则最基本的思想和精神所在，以及费尔巴哈著名的结论“那里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”。这些理论的阐述最终促使了罪刑法定原则的形成。 作为资产阶级的一项法律原则，最早源于1215年英国自由大宪章。经过十七十八世纪资产阶级大革命的洗礼，先后为美国和法国的宪法及宪法性文件所吸收，并演化出罪刑法定原则的两种模式：英美法模式和大陆法模式。 在具体操作上，大陆法模式偏重实体法，强调以法条明文规定出该原则。英美法模式则侧重程序保障。不同的表现方式与不同法系国家的历史传统息息相关，但两种模式在出发点上是相通的，即通过法律来限制国家刑罚权的滥用，保障人权。 二、我国的规定 79刑法中没有明确规定该原则，而是规定了有条件类推制度。在实际操作中奉行“以罪刑法定为基础，以类推为补充”。随着刑事立法科学化、民主化的发展，97新刑法取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。 我国关于罪刑法定原则的表述，与其他国家不甚相同，何秉松教授将其区分为“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”。后者与大陆法系许多国家的规定相似，内涵均是“法无明文规定不为罪，不处罚”，防止国家刑罚权滥用。从这一含义出发，还包括以下的派生原则：1、禁止类推。刑法禁止类推解释和类推适用。类推解释是查处刑法条文原来普通语言意思 的界限，运用类推的方法做出的解释，其本质是假解释之名，行创制新的刑法规范之实。 且经过类推解释后的刑法具有普遍的效力，危害性极大。类推适用是针对刑法没有规定的行为，比附援引想近似的条文，对其定罪量刑。这种类推虽然不具有普遍性，但对个案仍具有较大危害性。要禁止任何形式的类推。 2、禁止事后法。 3、禁止习惯法 4、禁止不定期性 5、明确性原则 积极的罪刑法定是我国刑法的一次创举，它从积极的方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪。刑法存在的目的有二：保护人民，惩罚犯罪；防止刑罚权滥用，保障人权。二者不可分割。何秉松教授认为二者权衡，前者甚至更为重要。在任何国家，人权都可能收到来自两个方面的侵害：罪犯和国家政权。后者有传统的罪刑法定原则予以制约，而前者却未被充分重视。 西方在价值观上更强调个人本位，法律是为了更好的保障个人价值，更好实现个人价值。我国提出“积极罪刑法定”，第一次将正确运用刑罚权惩罚犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要面明确规定，并置于更高的地位，是罪刑法定原则的新的发展。也体现了社会本位的思想。 基于积极方面出发，该原则要求

司法考试刑法之罪刑法定原则

司法考试刑法之罪刑法定原则 司法考试刑法之罪刑法定原则。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及罪刑法定原则的内容进行了整理，希望考生认真阅读。 精彩链接： 司法考试刑法之刑法概述 2013年司考刑法考点：罪数形态 2013司法考试刑法考点：连续犯 2013年司法考试刑法考点：共同犯罪 【相关法条】 第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 （一）思想基础 1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。 （1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 （2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。 （二）罪刑法定原则的基本内容 1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。 即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成

为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。 注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。 2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。 但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。 注意：下列做法违反禁止事后法的原则： （1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚； （3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑； （5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。 类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论"，其中"被采取强制措施的犯罪嫌疑人……"可以解释为包括被行政拘留的行为人。 4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。 （1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。 刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。 明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。

黄冰论文 试论罪刑法定原则(1)(1)

试论罪刑法定原则 罪刑法定主义是现代法治的一条铁则，为法治精神之实质体现。罪刑法定原则之确立为法制史之重要转折点。德国刑法学家李斯特曾讲道：罪刑法定主义是刑事政策不可逾越的藩篱。日本学者泷川幸辰也说：“（罪刑法定）这个原则已经突破了一个国家的国民意识形态的范围，成为世界性的信条和准则。①罪刑法定原则不仅是一个刑法原则，也是一个宪法原则。韦德对于构成英国宪政基础的法治原则作了五个原则，其中之一就是罪刑法定原则。戴雪所提出的第一个法治原则便是罪刑法定原则，根据戴雪的观点，没有罪刑法定，便没有法治。1997年3月中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议修订了《中华人民共和国刑法》，确立了罪刑法定原则。修订后的《刑法》第3条规定：”法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”在我国实行“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史进程中，罪行法定原则将发挥极其重要的作用。 一、罪刑法定原则的基本含义 罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么；有哪些刑种，各个刑种如何适用,以及各种具体罪具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。②十八世纪法学家A Feuarbacegen根据心理强制说，于1801在自己的教科书中以拉丁文格言形式将其表述为“Nullum crimen sine lege,nulla poena lege”(法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚) “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这句话分别是指罪的法定和刑的法定。罪的法定是指只有当一人之行为符合刑法明文规定的犯罪构成要件，才能将行为视之为犯罪；刑之法定是指行为人被认定为犯罪，亦必须依照刑法的规定将之处罚，在刑种、刑期、量刑等方面都不能超过刑法的明文规定。罪之法定和刑之法定是正确理解罪刑法定原则不可分割的两个方面，罪之法定是刑之法定的基本前提，而刑之法定是罪之法定的必然结果。 二、罪刑法定原则的历史渊源与思想基础 （一）罪刑法定原则的历史渊源 罪刑法定原则的历史渊源，最早可以追溯到英王约翰签署的《大宪章》（ＭａｇｎａＣａｒｔａ）的第39条规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律 ①陈兴良：《罪刑法定主义》，北京，中国法制出版社，2010，第1页。 ②高明暄，马克昌：《刑法学》，北京，北京大学出版社，高等教育出版社，2010，第27页。

什么是罪刑法定原则

什么是罪刑法定原则 根据我国刑法的相关规定，我国的犯罪罪名中对于罪名的确定、量刑处罚、危害结果以及严重情节等情形都加以规定，这是罪刑法定原则直观的体现，法无明令禁止即允许，把司法权限制在法律范围内。 罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪以及法无明文规定不处罚，也就是对犯罪行为的界定以及构成条件和刑罚处罚的种类，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚，罪刑法定原则的实定化，是指对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。 另外，罪刑法定原则的法定化是指犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断，法无明令禁止即允许，超出法律规定范围的行为不得随意处罚，明确化则是指刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可，对于罪名的描述和罪行的处罚也必须做到明确具体。 在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，不可同时使用多种解释方法，即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推，进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。 在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提，只有当构成犯罪的要件确定后，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的依据，在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外，新法对其颁布施行前的行为，原则上没有追溯的效力，但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。 在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有一定程度的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。

论罪刑法定原则

北京城市学院 法学专业本科论文 浅论罪行法定原则 作者：张倩 学校：北京城市学院 年级：12法本一班 学号：12110645049

一：罪刑法定原则的理论变迁 罪刑法定原则的基本含义：是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁 文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适用刑罚必须根据法律实体。然而当时犯罪的构成要件并不明确，故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。 （一）罪刑法定的历史渊源 罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条，即：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。 （二）罪刑法定的思想渊源 罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热枕或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。他在《刑法教科书》⑶中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语，而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有公民的处罚”一语中是使罪刑法定原则的精神实质昭然揭示。 （三）罪刑法定立法渊源 罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，之后又被规定于美国联邦实法中，即“任何人，不依据法律规定的正当程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。 二：罪刑法定原则的理论基础 罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，还有着坚实的理论基础，其历来被认为是三权分立思想与心理强制说。 （一）三权分立思想 三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一，三权分立的提出，可以追溯到英国哲学家洛克，为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则，他主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。法国著名启蒙家孟德斯鸠在洛克制衡论的影响下，提出了较为完整的分权学说，孟德斯鸠把政权分为立法权、司法权和行政权，认为这三权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又互相保持平衡。孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国民或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”②正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定主义奠定了政治制度基础。因为罪刑法定是以三权分立为前提的，在实行专制的社会，君主大权独揽集立法、司法与行政主权于一身，实行

浅析罪刑法定原则面临的若干问题(定稿)

浅析罪刑法定原则面临的若干问题 陈劲华 【摘要】罪刑法定原则或称罪刑法定主义作为现代刑法中一个重要的基本原则，一直是刑法学界争论的焦点。在我国，经过了漫长多次针锋相对的力量较量与观点争鸣，直至1997年刑法才在第三条中明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，在我国刑事立法上具有划时代的意义。罪刑法定原则尽管在我国刑法典中已经确立，但它毕竟是一个舶来品，要真正将其在刑事立法以及司法中加以贯彻落实，还存在着很大的困难和挑战。本文通过剖析罪刑法定原则在当前我国刑事立法和司法实践中存在的若干问题，如在刑事立法、司法解释和实践等过程中存在的问题以及刑事政策与法治之间的冲突。说明当前我国的刑事立法和司法实践的现状不容乐观，无论是刑事立法还是刑事司法，都还需要法律工作者和社会各界多方面的努力，任重而道远。【关键词】罪刑法定；刑罚轻缓化；刑事立法；司法实践；司法解释；严打罪刑法定主义，是相对于罪刑擅断主义而言的。所谓罪刑擅断主义，通常是指法国大革命前的威吓刑时代里，犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，即或法律上已有规定，国王和裁判官亦不受其约束和限制，而是可以恣意、自由地斟酌决定。⑴中国的奴隶社会和封建社会也都具有罪刑擅断的特点。罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《自由大宪章》，其中第39条规定：即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以拘留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”⑵一般认为，这一规定所蕴含的“适当的法律手续”的思想就是罪刑法定原则的萌芽。后来，在欧洲的资产阶级革命中，资产阶级古典刑法学家首次明确系统地提出了罪刑法定的思想，它是资产阶级在刑法领域里反对封建专制制度下的罪刑擅断主义所取得的一项具有划时代意义的进步性成果。在中国的奴隶社会，郑国子产主张严厉执法，在运用刑罚方面强调定罪量刑必须以公布的礼、法作为标准，使罪名和刑罚相当。⑶让人似乎觉得中国奴隶社会的刑法就已确立了罪刑法定原则。 ⑴赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社2002年版，第362页。 ⑵高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000版，第23页。

(完整word版)罪刑法定观点汇总

罪刑法定 目前我国围绕罪刑法定这一刑法原则还存有许多争议，我阅读了一些文献，并提出了一些自己的疑问。 一、目前我国刑法是否规定了罪刑法定？ 肯定说认为，虽然有类推制度的存在,但整部刑法还是体现了罪刑法定的精神。 否定说认为，类推以及特别刑法中溯及力的规定说明旧刑法“不教而诛”,没有实行罪刑法定原则。 相对说认为，旧刑法基本体现了罪刑法定原则的要求,但在部分细节上尚不够彻底。 我认为，目前我国的罪刑法定并非真正意义上的罪刑法定，其本质因素并不在于法条本身，而在于人们对于法条的理解和应用。也就是说，不仅在司法过程中需要解释法条的时候，哪怕是在立法的过程中也并没有做到真正意义上的罪刑法定。这一点，仅看从法条的前半句就可管中窥豹。刑法究竟应该偏重保障人权、限制国家公权力，还是防卫社会、惩罚犯罪？我认为，当然是前者。 二、刑法第3条条文设计的合理性问题： 依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或

基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用 文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。 因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。 刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。第３条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。因此可以认为第３条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。罪刑法定正是这样的刑法基本原则。 从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。其次，将重要且关键的内容放在首位，也是人类，而不仅仅只是中国人的表述习惯。最后，也是最为重要的，开首所讲述的内容，对紧接其后展开的内容，有指导作用。这种作用不仅是指理解其后的相关内容，必须参照开头的诸项要点，而且它还规定着其后内容的拓展方向。原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义，正是在此种意义，人们才习惯将原则性

整理罪刑法定原则_809法学二

整理人 尼克 罪刑法定原则

809-法学二 民法总论 一、考试目的和要求 考察学生对民法调整对象、渊源、适用范围、基本原则、民事法律关系、民事权利主体、民事权利客体及民事权利变动基本知识的理解运用能力、综合归纳能力、分析解决问题能力和科研能力。 二、考试内容 1．民法概述 1）民法的概念、类别与调整对象 2）民法的性质与任务 3）民法的效力 4）民法的渊源、适用和解释 5）民法与商法、社会法的关系 6）我国民法典的编纂 2．民法的基本原则 1）基本原则的含义与功能 2）平等原则 3）公平、等价有偿、诚实信用原则 4）公序良俗原则 5）禁止权利滥用原则 6）意思自治原则 3．民事法律关系

1）民事法律关系的概念与特征 2）民事法律关系的要素 3）民事法律事实 4）民事权利 5）民事义务 6）民事责任 7）民事权利、民事义务与民事责任的关系4．自然人 1）自然人的民事权利能力 2）自然人的民事行为能力 3）宣告失踪与宣告死亡 4）监护 5）自然人的住所、身份证明 5．法人 1）法人的概念、特点、条件 2）法人的分类 3）法人的民事能力 4）法人的机关 5）法人的成立、变更、终止 6．非法人组织 1）非法人组织的概念、特点、种类 2）合伙 3）其他非法人组织 7．民事权利客体

1）民事权利客体的概念、特点、种类 2）物 3）其他客体 8．民事法律行为 1）民事法律行为的概念、特点、分类 2）意思表示 3）民事法律行为的成立、生效、有效要件 4）附条件、附期限的民事法律行为 5）无效民事行为 6）可变更、可撤销的民事行为 7）效力待定的民事行为 9．代理 1）代理的概念、特征 2）代理的分类 3）代理权 4）无权代理与表见代理 10．诉讼时效与期限 1）诉讼时效的概念、特征、种类 2）诉讼时效 3）除斥期间 4）期限 刑法总论 一、考试目的和要求 明确刑法学的基本内容、刑法的基本原则，重点掌握犯罪构成理论、犯罪形态、刑事责任