论习惯法与国家法的辩证关系
第12卷第4期2010年07月
哈尔滨工业大学学报(社会科学版)
JOU RNAL OF HIT (SOCIAL SCIENCES EDIT I ON )
Vo.l 12No .4 J u l .,
2010
本文所指的国家法其实是国家制定法,为论述方便,称其为国家法。 收稿日期:2010-05-20
基金项目:教育部人文社会科学一般项目:西部农村法治建设中的非正式制度研究(09XJ C820001) 作者简介:易军(1979-),男,云南永善人,讲师,从事法律社会学研究。
论习惯法与国家法的辩证关系
易
军
(北方民族大学法学院,银川750021)
摘 要:习惯法与国家法之间的关系主要表现为两个宏观方面,一是理论形态方面的关系,二是实践形态方面的关系。理论形态关系的实质方面包括共生关系、互补关系、对立关系,形式方面两者也诸多联系与区别。实践形态关系有立法接纳、立法变通和立法取缔三种,司法(执法)方面有互不干涉、相互排斥、相互渗透、对习惯法的规制。两种形态体现出习惯法与国家法关系的复杂性和辩证性。 关键词:习惯法;国家法;关系;理论形态;实践形态
中图分类号:D901 文献标志码:A 文章编号:1009 1971(2010)04-0052-06
虽然习惯法与国家法
的关系已有很多学
者进行过专门的论述,但论述脱离不了固定的模式,即冲突 融合(调适)结论。事实上习惯法与国家法的关系看似简单,却是一个比较复杂的问题。本文把习惯法与国家法的关系界定在两个方面:一是静态意义上的理论形态关系;二是动态意义上的实践形态关系。前者属于应然的关系,后者属于实然的关系。
一、理论形态
理论上的习惯法与国家法关系是静态性的
关系,即没有通过社会实践获得的一种经验认同,但又不背离一般的社会经验的抽象概括。它体现习惯法与国家法关系的实质形态方面。具体可概括为共生关系、互补关系、对立关系三种情况。
其一是共生关系。习惯法是所有法律类型中最早产生且一直存在的法律,制定法是在国家产生之后才出现的,也即自国家产生之日起,习惯法就与国家法一起处于同一场域之中,二者就没有分离过。习惯法与国家法甚至有调整同一领域的竞合现象。一些事项被习惯法规范后,可能再次被国家法规制。一些国家法规制的事件,
习惯法有事后调整的现象。这类情形表现为竞争共生。另外一类情形是共存共生,即在兼容的前提下相互承认对方的规制效力,如民间个人调解机制。在不同场域内,二者各自独立地调控属于自己的空间,从某种意义上说是关于日常生活与正式法律实践的分离形成的两种法律类型调控的分工格局。虽然很难确定真的如梁治平所说的!分工意味着国家对于民间各种习惯一定程度的放任,以及它鼓励民间调处的政策,而从积极的方面看,分工意味着习惯法与国家法在实
施社会控制过程中的互相配合?[1]129
的这种情况,但就调整内控型秩序与外控型秩序即自发与外赋的社会结构看倒是有道理的。像中国这样存在着多元文化背景下的社会格局,为习惯法的存在奠定了社会基础。国家法总有其不及之地,总有一些民众不认同、不愿适用的情况,这使得习惯法与国家法能并列共存于同一社会体系内。 其二是互补关系。习惯法与国家法存在相互补充的情况。凡属于国家法发达和调控充溢的领域,习惯法就会大大地减缩甚至消失,而习惯法发达的地方,制定法也会变得弱势。放在平等的位置看,习惯法填补了国家法遗漏或弱化的社会空间。国家法强调大辞化的价值观,如自由、人权、法治、正义,但要实现这些价值,要在基本的、微观化的日常生活中体现出来,只要习惯
法不背离国家法的规定,习惯法就能在基本的生活领域实现这些价值。再就是国家法主要解决的事项对公民个人而言具有非常态性,一个人的日常生活其实与国家法律的关联性不大,当国家法律介入到个人生活时,就意味着个人的生活被打破,进入一种非常态的、紊乱的生活秩序。毕竟人主要在常态中生活,常态生活属于习惯法的领域,正好对国家法形成补遗的关系。!农村习惯法所调整的社会关系有不少是国家法所没有调整的,像社会交往、红白喜事这些方面的规定是农村习惯法独有的。?[2]12-19
习惯法属于自生自发秩序。在基层社会中,一些关于生产生活中的事项平时需要自组织化的方式处理,而不主动求助于官方系统。像村落内部关于分水、山林保护、互助协作等方面大多由自生的规范调控,这弥补了国家法律难以介入到村落的情况。在高度伦理化的社会秩序中,习惯法大量存在而国家法不会有太多的干涉,如家族、宗族内部的事项主要由家族法和宗族法调控,对于稳定家族内部成员起着非常重要的作用。可以说,习惯法稳定社会秩序有不低于国家法的功能。
其三是对立关系。在刑事或其他公法方面,国家法统一和垄断了公法的制定权和执行权,因此凡属于刑事习惯法及其相关方面的内容都将得不到承认,都是与国家法对立的。民间设立的所谓私刑,对受害人进行各种人身伤害,违背了国家法在刑事法方面的规定,这种现象是绝对不允许的。一些农村地区从地方保护主义出发,制定与国家法相冲突的规定、办法或民约等。农村地区大量存在姑表婚、姨表婚等婚姻习惯法与国家法相冲突,再如!窝藏计划生育对象的罚款2万元以上,知情不报者罚款1000元以上,并相应停止一切村民福利待遇。? !家中男女孩都有的,本村不再接受男方户口进村。多女户(二女以上)只准一人女娶男;只生育一个女孩的农户,村里同意妇娶男,男户享受村民同等待遇;非农户口、空挂户口一律不享受村民待遇。?#这些规定明显与国家法律相冲突,违背社会主义法治精神和正当权益保障要求。农村地区在制定村规民约时应与国家法律保持一致,自觉维护社会主义法治精神,而不是背离。
其他习惯法与国家法冲突主要体现在社会观念方面,如原本国家法规定的违法行为,习惯法可能当做道德来理解,典型者就是大义灭亲,在乡里人看来是件大快人心的正当事情,但显然是严重的违法犯罪事件。另外村落社会中出现的小偷小摸不算偷的观念,很多偷盗事件都被村落内部处理了,但在国家法看来,偷盗就算违法行为,轻微些是治安处罚,严重些属于刑事犯罪。国家法律的处理决定就会引起村落的集体排斥情绪,明显表现出与国家法的冲突。同样的事情,在丧葬方面也存在着与国家法冲突的地方。部分传统习惯法所依据的观念基础与当代法治观念不完全相同,传统习惯法不注重权利,没有严格意义上的公平正义观念,大部分与当代法治精神的精确性相比是模糊的[3]78,甚至还停留在!自然法?的朴素的直觉思维上。再就是国家法不认为的违法犯罪事件,习惯法却当做违法处理。一些家族法规定仍然存在着父母包办婚姻,出现一些干涉婚姻自由的事件。在一些家族法中也存在对子女管教时伤害人身、限制自由的情况。
二、实践形态
1.通过立法活动体现出来的习惯法与国家法之关系
立法方面两者的关系主要表现为接纳、变通、取缔等情况。
(1)立法上的接纳
立法是习惯法与国家法关系表达的最主要方式,通过立法尽量把两者的关系调和在一个较为稳定的度上,尽量减少冲突,尤其是通过立法来引导、规制、兼容习惯法,使习惯法在符合法治精神的前提下继续有效,即通过立法(主要是地方性立法)的形式把习惯法中的合理因素加以采信,纳入到立法范围之中作为国家法的一部分,这称之为国家认可的习惯法,其实此类情况已不属于习惯法的范畴,而是具有国家法性质的规范了。立法的接纳不仅仅是契合社会与国家的
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第4期易军:论习惯法与国家法的辩证关系
#见%四川省珙县田村村规民约&,2010年2月田野调查。见%云南省永善县坝村村规民约&,2009年2月田野调查。
秩序问题,而且还兼容官方文化系统与民间文化系统。更主要的是,随着对国家软实力的认同及提升,对原本不被重视的民间传统和地方性知识重新提到与科学、经济并列的行列之中,通过立法的方式把习惯法纳入到国家法的视野,成为官方体系的一部分,确为明智的选择。典型者如传统节日的法定化。2008年1月1日生效的%全国年节及纪念放假办法&(2007年12月修改)新增加清明、端午、中秋三节作为!全体公民放假的节日?。正式以法律的形式重新记忆一种传统文化,正是一种习惯法国家法化的重要体现。当然,国家通过立法接纳习惯法须考虑一定的条件:
其一,须充分考虑到不违背国家法律底线为基本原则。任何习惯法被国家所立法吸收或接纳都要遵循法律的基本规定,违背上阶法的习惯法不但不被承认,反而会有被取缔的可能。所以能被接纳的习惯法在法理上与国家法是互通的。现实生活中的蕴涵基本法理的很多习惯法(或习惯)被国家法律所采纳、吸收的情况,如现行%民法通则&关于!自愿、公平、诚实信用及社会公德?的规定即为国家法对那些符合社会和谐、秩序稳定的民间法理的接纳就是典型的例子。自愿、公平、诚信、公序良俗不仅是习惯法的法理渊源,也是国家法的基础法理之一,因而达致一种立法兼容的情况也是理所当然的结果。
其二,被立法接纳的习惯法要最大化符合普适性原则,也即习惯法不能是!地方性的知识?,而是具有全国性的和普适的知识,不是少数人适用而是绝大部分人在适用的知识。那些只在个别地方流行或在部分民族中传延的习惯法很难被全国性的法律采纳。这并不是说一些少数民族的习惯法就不能被国家法所接纳,少数民族习惯法主要通过变通的形式解决。
其三,能被国家接纳的习惯法须满足文化、经济和社会心理适应的需求现状。习惯法不但是一种社会控制的规范,而且是深层次上的文化,只有符合文化的发展需求,构成一种独特的文明再现且需发扬光大的传统,都可作为法定化形式加以吸收。习惯法的法定化,形式上是把一种社会性的知识纳入到制度系统之中加以保留,实质层面是一种文化、一种知识的传承和不断被社会所提及、记忆,成为超越于法律、制度、经济和意识形态的无时间性的民族性的传承。
要注意的是,习惯法是民间的、初民化的且为不精致的、缺乏精确性和制度强制的!另类规范?,因而在接纳习惯法时并非一概加以全盘吸收,在立法过程中或多或少地加以修饰、改造、删减等形式性改变或充入新内涵的实质性改变,甚至在立法完毕之后早已变得!面目全非?了。这种情况是通过立法接纳习惯法用得最多的方式。
(2)立法上的变通
除接纳之外,国家还可以通过立法(主要是地方性立法)的形式把与本地相关的特殊情况变通处理,尤其是少数民族地区的情形,国家在明文规定的情况下做到与本地情况相结合的方式,使习惯法与国家法的规定兼容。
再如上例,%全国年节及纪念放假办法&第四条规定:少数民族习惯的节日,由各少数民族聚居地区的地方人民政府,按照各该民族习惯,规定放假日期。中国部分少数民族地区根据国家调整节日假期的实际情况,对本民族传统节日假期时间延长。如宁夏回族自治区政府从2010年起的开斋节、古尔邦节一日假期,在原来放假的基础上再增加一天,分别放假两天。这就是通过上位国家法的原则性规定,变通地把本地的习惯法纳入到地方性的立法之中,成为既符合国家法之基本原则又符合少数民族传统的双重合法性机制。再如典型的例子是婚姻习惯法。%婚姻法&第50条规定:民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。根据这两条的规定,地方法规考虑本地少数民族婚姻习惯法的不同,实际婚龄偏低的特点,一般把婚龄降低一至两岁。同样的情况还出现在%计划生育法&方面,第18条规定:符合法律、法规规定条件的,可以要求安排生育第二个子女。之所以生育一个子女仅作为!提倡?,是农村地区或少数民族地区的生育习惯法方面并没有生一个子女的传统,不能采取强制的方法解决,还须遵循一定的地方生育习惯。
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如%内蒙古自治区计划生育条例&第10条及第12条,新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例&第15条,%广西壮族自治区人口与计划生育条例&第14条,%宁夏回族自治区计划生育条例&第8条。
变通的另外一种类别是既不承认也不禁止习惯法的运作,但要求履行国家法规定的程序才能取得合法性,不履行国家法规定的只能获得社会承认,但得不到国家承认。典型者如摩梭人的走婚制度,虽然国家没有禁止,但要求走婚者在到婚龄时领取结婚证。
习惯法的变通立法的法律依据不仅在法律之中,上位的宪法中已有明确的规定,%宪法&第4条关于!维护和发展各民族的平等、团结、互助关系以及有保持或者改革自己的风俗习惯的自由?就是有关变通性立法的主要依据。%宪法&第115条也有!根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策?也如此。我国%民族区域自治法&第4、19、20条等对民族自治地方的法律变通权有明确规定,刑法、民法等部门法中授权民族自治地方变通国家法律的具体规定,%立法法&第66条第2款等授权民族自治地方对行政法规作出变通的规定,为少数民族习惯法国家法化奠定了合法基础。我国法律中出现的诸如!本地情况?、!地方实际?、!地方传统?、!少数民族习惯?的含义除了真正意义上的传统文化之外,就属于本地的习惯法。由此可知,国家也并非一味固执地坚持官方法律系统的一元性,而是在柔性地考虑多维视角基础上,有差别地对待社会中的习惯法。当然,变通性的立法本质上也是一种接纳。与立法接纳不同的是,变通所适用的空间范围极其有限,!本地?就是对其空间适用的边界,因而变通立法接纳的方式主要在地方性的法规之中,不是全国性适用的法律,而立法接纳习惯法的方式一般主要出现在全国性法律体系之中。
(3)立法上的取缔
一些习惯法严重违反社会秩序、反社会主义、侵害公民的正当权益的情形,应通过立法的方式加以取缔。像通过迷信骗财骗色、残害群众身体健康的行为坚决予以取缔。也可以司法或执法的方式加以打击。但立法取缔要比司法(执法)打击较为稳固,更具有合法形式。如上所说,习惯法存在的前提是必须符合国家法的规定,至少不要背离国家法律规定的基本原则,尤其是不要背离社会认可的一般常理和基本常识,只要违背这两种情况的习惯法,其合法性都会受到质疑,因而有被取缔的可能。
取缔情况之一是习惯法已不适应当代社会的发展,对社会发展有消极影响的情况。比如一些南方山地民族有烧荒耕地的习惯,每耕一地,就烧一地,几年后再换,这种习惯法很容易破坏当地的植被和生态环境。随着环境的恶化,社会已经不容许这种习惯再继续下去了。同样的事情还出现在北方,牲畜数量的增加影响到草原(草地)环境的良性发展,改变牧民几千年来的放牧方式已迫在眉睫。像牧业是宁夏重要的产业,在政府实施禁牧政策之前,约有400万只羊放养,却无法解决牲口数量急剧增加导致的环境问题。自2003年5月宁夏在全国率先完成全境封育禁牧之后,长期累积成的放牧习惯法一夜消失,自此不再适用。全国实行的禁伐、退耕还林也是这种情况的表达。
取缔情况之二是后法优于先法原则,即习惯法从传统社会延伸出来,符合传统文化的格调,但随着时代的变迁,新社会出现的新文化现象已否定了传统文化的某些内容,导致传统习惯法逐渐被后起习惯法、社会观念或国家法律取代的现象。这种情况在家族法内出现较多。传统中国是以!家?为核心的社会,家族法较为发达,在一些家规谱牒中有专门确认家长权、族长权、修谱权、包办婚姻、主祭权、解纷权以及对卑亲属和族人的惩戒权力。严厉而庞杂的家规就相当于缩小版的国法,在传统交通、教育和权利不发达的情况下,家规是维护社会秩序的基础之一。但当代社会家庭成员关系讲究平等自由的价值观,因而家长权(族长权)逐渐缩小,一些传统权力如包办婚姻、惩戒甚至得不到社会和法律的认同,渐渐地被新的规范和社会观念自由婚、平等、民主、商谈等方式所取而代之。
取缔情况之三是习惯法背离了社会公众的道德、一般常识和天理。一些原本就错误的东西,由于被权威的有意误导,致使大多数相信如此是正确的和正当的。如一些农村地区以脚踩罗铁和喝香灰水的巫术化的治病习惯,赔命价、溺婴、拐卖妇女、干涉婚姻自由、同态复仇以及村落地区的刑事案件被私了的情形,都应当予以取
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第4期易军:论习惯法与国家法的辩证关系 如%婚姻法&第三条、第四条规定。
缔。一些家族纠怨造成的累世禁止联姻,农村地区的女儿不能安土重迁、无财产继承权的做法与现代社会不相融合,都违反了国家法律的规定,应严格维护法律尊严和原则性为基本,这其实是维护法治原则的一元化特征。国家法律必须统一,因此不得以本地方特殊情况为借口规避或反对国家法律。具体要求是立法统一和执法统一,如地方执法部门不得以照顾民族关系为借口,用习惯法代替刑法去惩罚违法犯罪之人。这是适用习惯法首先要注意的原则问题。
2.通过司法(执法)活动体现出来的习惯法与国家法之关系
习惯法与国家法在实践上的动态关系从司法(执法)角度看两者的相互关联,主要是互不干涉、相互排斥、相互渗透、官方规制等。
(1)互不干涉
在各自调整的对象和领域不一致的情况下,司法(执法)不干涉习惯法的运作,习惯法也不阻挡司法(执法)活动。不干涉的前提是习惯法没有阻挡、违背国家法的规定。各自调整属于自己的那一部分领域,分别稳定、促进和发展社会秩序。
习惯法主要调整低位阶的社会活动,国家法主要调整高位阶的社会关系。当代社会国家权力介入到基层社会较以往深透,在现实生活中习惯法对国家法的排斥不多见,各自调整的领域(对象)是相互独立的,对于这类情况相互之间没有必要做无所谓的干涉。像一些家族内部关于祭祀祖先的习惯法,丧葬程序中的各种仪式,农村地区在日常生活中出现的禁忌以及调整相邻之间关系的各种规定及其活动,都属于自在调整而无须法律的秩序。如村社中的文庙祭典、庙会、敬拜神化人物等活动,一般都不会受到司法(执法)的干涉。再如苗族、土家族、侗族、纳西族、傣族等山地民族保护水源、禁止乱砍滥伐的习惯法有利于环境保护,因而司法(执法)中也不作干预,甚至在成文的村规民约中可援引作为习俗性裁判的依据。
(2)相互排斥
当国家法在基层社会中实践对民众的传统观念和习惯法秩序产生冲击时,可能让他们感到极大的不适应,出现对国家法排斥的现象。内部高度紧密的关系群众更易对外部力量排斥,当司法作出不符合习惯法的判决时,集体性的排斥反应更强烈,有时候!它来自于一种对国家法律审判不满的集体性情绪的表达,似乎是对正式法律所做出的审判的不理解,毋宁说是来自关系圈内共识的话语立场?[4]。当然司法(执法)对不符合国家法之规定的习惯法排除也是理所当然的事情。 排斥可分为消极排斥和积极排斥。消极是避免与对方接触,尤其是避免习惯法与司法发生关系而自我独立地运作,它的本质是习惯法所在场域对国家法的规避,避免与国家法勾连起来,不适用国家法律的规定解决问题,逃避国家法的社会控制,实际是消解国家法的效力和实效。积极的排斥就是明显地与国家法律发生碰撞的关系,通过社会性力量把国家法律排斥在外,其实就是一种对立关系的行动表达。通常的情况是撇开了法律性,而讲求关系、风俗、道德与习惯,它们成了化解问题的主要话语,而不是双方的是非与责任、法律的惩戒与规制,一切公开性和公法性的事件也相应地转变为道德性、私法性与内部性的事项。
(3)相互渗透
相互渗透是司法(执法)时与习惯法效力竞合于同一事项的重要表现。习惯法可能渗透到国家法之中,使国家法体系中存在着习惯法的影子;国家法也可能渗透到习惯法之中,使习惯法内容中融合了两种法律类型的因素。梁治平认为,习惯法与国家法之间的!配合?还有更深一层,即二者在长期演进和互动过程中彼此渗透。一方面国家法许多概念与民间习惯有或深或浅的联系。另一方面,民间习惯明显受到国家法的影响。!这些构成习惯法与国家法关系中整合的一面:它们通过分工与合作,形成更大社会范围内一种相对完整的秩序。?[1]130
渗透的过程就是不断降低及消解法律效力、影响法律预期、增大法律效果偏差的过程。中国社会重情理、面子和伦理观念,在司法(执法)中会出现这些规则对法律运作的渗透。一方面,司法(执法)对习惯法的消极渗透(被动渗透)主要是通过权威来实现的,尤其是民间个人调解时,官方会通过拉拢的方式参与其中,把习惯法与国家法契合在一起;另一方面,积极渗透(主动渗透)主要是习惯法强力而隐晦地介入到官方系统之中,形成非正式制度(或非正式秩序)隐含在正式场合中,虽然表面上按照正式方式的既定程序运作,但背地里仍然受到这些非正式方式的
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作用和影响。典型者如司法中的走后门、收受红包、请吃现象,一些当事人或诉讼参与人通过对司法人员拉关系、请客送礼或找第三者说情都是
司法(执法)活动中常见的现象[5]
。习惯法对司法的渗透越深,则对司法的消极影响越大,消解司法的能力就越强。
(4)司法(执法)的规制
主要是区分习惯法中的公私关系。民商事习惯法属于意思自治的行为,不应上升到与司法发生关系的高度,但对于刑事习惯法等公法性质的习惯法则必须由司法(执法)予以规制。民间社会绝不容许有另外一套刑法、治安处罚法的习惯法存在,应强调国家法律的强制性和唯一性,司法工作人员要严格执行国家法律的规定,避免民转刑或刑转民等情况的发生,尤其要注意犯罪事件被隐化在私了或以民事替代的情况出现。与司法形成合作关系的习惯法最好限制在婚姻、民事、民间信仰、商事、日常生活诸事件之中,不能扩大。对于装神弄鬼、大搞迷信活动而淆乱是非关系,破坏社会和谐的活动,应通过司法(执法)加以制止和惩戒。
三、结 语
习惯法与国家法在静态意义与动态意义方
面并没有绝对的独立性,二者是可分的,也即单独地讲,习惯法与国家法的关系是静态的或动态的都不全面。尤其是动态意义的关系应以静态
意义的关系为前提,没有纸面上的四类关系模型,也就没有动态方面的诸多关系类型。动态性关系是静态性关系的延伸和扩展,是从纯粹的理论关系到现实中的具体关系的转化。如果静态型关系属于理论上的抽象设定,动态型关系毋宁是现实的表达。所有的动态关系都包含着静态关系中共生、互补、对立的关系,后者对前者有包容的关系。理论形态的关系指导实践形态的关系,实践形态上的两者关系是理论形态关系的派生。可见,两者之间是一种关于习惯法与国家法关系在抽象性与现实性视阈、应然性与实然性视阈在两重维度上的辩证总结。参考文献:
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On the D ialectical R elations hip bet ween t he Custo m ary Law and National Law
Y I J un
(Schoo l o f L aw ,The N orth U n i versity for N ati onaliti es ,Y i nchuan 750021,Ch i na)
Abstract :It is m an ifested tha t the re l a ti ons h i p be t w een custo m ary l aw and na tiona l la w ism a i n l y sho w ed from t wo macro aspects :t heoretica l fo r m relati onships and the for m o f practice .T heo retical for m of the substanti ve aspects i ncludes a coex i s tence re l a tionsh i p ,mu t ua l compensati on relati onsh i p ,an tagon i sti c re l a ti ons h i p and ad j ust m ents i n the ir respective fi e l ds .M o reover ,the re are som e of connecti on and d ifference on t he forms relationsh i p bet w een them.T he practi ce pa tterns inc l ude t he acceptance ,the m od ifi cations and ban .In j usti ce (law enforce m en t),there are m utua l non-i nte rference ,mutual exc l usion and mutual penetration .Customa ry la w moves closer to the nationa l la w and nati onal l aw regu l a tes customa ry la w.Tw o f o r m s re fl ect the comp l ex ity and dialectica l relationsh i p be t w een customa ry la w and na ti ona l l aw . K ey word s :custom ary la w;nationa l law ;re l ationsh i p ;t heoretical fo r m;prac ti ce pa ttern
[责任编辑 郑红翠]
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浅论法律与习惯
浅论法律与习惯 1111040220 法学1102 王雅芳 习惯，是指积久养成的生活方式。今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等，习惯与法律有着不可分离的关系。 张文显教授是在“法的历史”——“法的起源”一节里讨论了法与习惯的关系。在他的思想和文字中，我们始终要从法的本质出发来看，即从社会物质生产方式和经济基础来寻找法与习惯的联系与区别。根据马克思主义理论，国家和法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在此之前，人类生活在没有国家和法的原始社会时期。那么，不禁发问：在原始社会时期是依靠什么来维持人类社会关系和社会秩序的呢？历史实践给出的答案是原始习惯。原始社会特定的生活方式——群居决定了共同占有与劳动、平均分配与消费的经济形态，受此限制，原始社会没有政治国家和法律。它的社会秩序是通过原始习惯调整实现的。可以说原始习惯实在原始人长期的共同生活中自发形成的，世世相袭、代代相依，调整各种社会关系的权威而有效的社会规范。而且，在原始社会中，个人利益和集体利益是高度融合在一起的，因此氏族习惯代表着全体社会成员的共同要求和共同利益。所以，在当时社会中习惯规范的实施也是极为容易的，主要依靠氏族首领的道德感召力和威望，主要依靠每个人的自觉和舆论的压力，再辅以简单的内部惩罚措施就可以达到相当有效的程度。一切的争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族来解决，一切问题都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习惯就把一切都调整好了。但这也更清晰地反应
出：原始社会特定的社会生产方式决定了其社会规范形式——原始习惯，并且原始习惯确实发挥了实际有效的符合当时社会要求的积极作用。 然而，社会生产力总是不断发展的，原始社会制度必定会被新的社会制度所取代，原始习惯也必然会被文明的行为规范—法律所代替。因此，法出现的根本原因是社会生产力的发展。生产力和社会分工的发展，阶级和国家的出现，必然随之产生法，法的起源可以说是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起社会规范的变革，以及由此导致原始习惯再也无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。 因此，出现了法律化了的习惯——惯法。国家和法不是一蹴而就的，而是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。后来，随着社会的进一步发展，习惯法又发展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式——成文法。所以，法的起源经历了从习惯到习惯法再到成文法的演变发展过程。在这个过程之中，我们可以看到习惯和法律之间一个转化和递进关系。习惯和法都是社会行为规范，都起着调整社会关系的作用，所以在一定条件下习惯能够转化为法。并且都具有某种强制力，但显然两者的强制力是截然不同的，习惯的强制力更多的方面在于人的自觉和社会舆论压力，
对彝族习惯法入民族自治法的思考
摘要：独特的文化背景诠释了彝族习惯法的客观存在价值，国家法在本土传统力量面前显得无所适从，解决国家法与彝族习惯法的二元冲突须确保彝族习惯法的相对独立性和完整性。现行法律体制下，在甄别、比较、权衡的基础上将不违反宪法原则和现代法治精神的彝族习惯法统一纳入到彝族自治地区自治条例和单行条例中是条现实的道路。 关键词：彝族习惯法国家法冲突民族自治 中图分类号：d922 文献标识码：a 文章编号：1003-9082（2015）12-0365-02 彝族习惯法是彝族地区人们经过长期生活约定而又口头传承、独立于国家法之外，具有强制性和习惯性的行为规则的总和。“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中予以实施。”[1]由于历史变迁相对单一，生存环境相对封闭以及民族发展的独特性，彝族地区习惯法呈现出与其他民族尤其是与现代法治迥然不同的地方特色，形成现代法治语境中极富乡土气息法治的“自留地”。学界对此关注甚多，并从不同视角进行了大量的理论分析与实践探讨。国家法与彝族习惯法之间的冲突，需要建立在认真分析彝族习惯法的文化背景以及相关的客观存在性上，客观全面的看待彝族习惯法存在的合理性，避免单一的看待习惯法，或试图以国家法为唯一标准强行推行国家法，惟国家法一法独大，只有在此基础上对两者予以公平公正的价值比较，并在此基础上进行融合、整合或取舍的路径上分析，才能更好的处理彝族习惯法和国家法之间的关系。 一、正确看待彝族习惯法的存在价值 与现代物质和精神文明相契合的国家法蕴含着平等、自由、公平、正义等深厚的人文情怀和公认的普世价值，正在广泛而又深刻地改变着现实生活，影响着社会的前进和发展。在谈论起彝族习惯法和国家法之间的冲突时，大多数人都会觉得国家法才是真正的法，才是大家应该拥有和遵守的法律，在两者冲突的认识和处理上，更多地偏向于国家法，在国家法至上的思想指导下讨论彝族习惯法向国家法适应、融合、过渡的“调适和改造”问题。此观念的心理基础既在于将彝族习惯法视为一种落后的民间习俗，也在于对国家法的过分自信，强行以国家法为标准调适、改造彝族习惯法的过程只是暂时的、过渡性的阶段。 由于认识的不当、不全必然导致解决冲突的指导思想和方法手段出现偏差，效果适得其反，所以对两种截然不同的法律体系自身特点的进行深入分析显得尤为必要。彝族习惯法的确存在很多原始的、野蛮的甚至一般视为荒诞的东西，如和谐酒、身价钱、赔命价、家支复仇、迷信活动等，但此类“落后的”法律为何能在彝族地区长期存在并得到广泛认同和执行呢？这个情况我们是否应该反思呢？新中国建立以来，人为的在国家法的“统领”下的彝族法“调适”为何屡屡受阻？单纯运用“调适”手段，通过国家法条文扩大解释、放宽法官自由裁量权、选择性司法权让渡、广泛适用调解等方式，法制何以统一？如何确保不同案例和不同当事人的公平、平等、正义？ 彝族习惯法为什么还可以存留？我想这和千百年来的彝族民族观念以及这种法已经深深融入他们的生活中是分不开的吧，这些都已经在民众心中有了深深的烙印。我们必须根本上认定：“整个文化是法律的背景。”学界普遍将注意力集中于彝族习惯法与国家法于内容体系、司法结构、运作模式等现实差异上，对于彝族习惯法的存在理由和形式鲜有较深入的讨论，笔者认为，冲突的解决不能仅限于冲突本身，就事论事式的解决方案忽略了彝族习惯法的文化传统和现实价值，很容易陷入国家法与习惯法孰优孰劣的功利主义思维窠臼，进而导致以实用主义态度对待彝族习惯法与国家法的冲突，自顾自的去割裂和破坏彝族的传统和文化。丧失了文化根基和传统基础的法自然是得不到民众的认可和信赖的。 彝族习惯法中最具有彝族特色的要当属家支和宗教文化。家支力量的强大及家支对彝族社会和个人的支配是彝族习惯法的显著特点。在彝族地区，家支意味着个体的一切，既是心
国家与社会关系理论初探
南京理工大学人文学院 课程考试试卷封面 教师姓名： 日期：2011年01月04日
浅议国家与社会关系 内容摘要：国家与社会关系是政治学、政治社会学和政治纪经济学学者们讨论的核心问题之一，它关注的是权力在政府和社会之间如何分配,即政府控制的权力与社会的自主权力之间的关系。国家与社会的关系也是市民社会理论的核心，它所关注的是如何划分公共领域与私人领域的合理界限，以及国家与社会之间如何保持适度平衡和确立一种建设性互动关系。国家与社会关系的良性化和协调化，是随着社会主义物质文明、精神文明以及民主法制建设的发展过程而演进的，是推动经济民主社会向前发展的动力性资源。本文以政治社会学的视角审视国家与社会关系，并着重从国家与社会互动的理论入手，分析国家与社会关系，并结合我国社会转型期和全球化的实际，探讨国家与社会良性互动，共同发展的可行之路。 关键词：国家与社会；互动；全球化 国家与社会关系是政治学、政治社会学和政治纪经济学学者们讨论的核心问题之一，它关注的是权力在政府和社会之间如何分配,即政府控制的权力与社会的自主权力之间的关系。国家与社会的关系也是市民社会理论的核心，它所关注的是如何划分“公共领域”与“私人领域”的合理界限，以及国家与社会之间如何保持适度平衡和确立一种建设性互动关系。当今我国国家与社会之间的关系之所以引起人们的极大关注，成为理论界讨论的热点问题，主要是由我国从计划经济向市场经济过渡这一事实引起的。从社会角度而言，它体现了随着利益多元化的形成和社会自主能力的提高，人们对发展社会主义民主的渴望；从国家角度而言，它体现了在体制转变阶段，如何界定政府权限、规范政府行为的要求。因此，科学地解答这一问题不仅是学术理论界的事情，而且是迫切的现实问题。 一、以政治社会学视角审视国家与社会关系 国家只不过是历史发展长河中的一位匆匆过客，只有社会才能与人类共始终。 1. 社会产生国家 国家是生产力发展到一定阶段的产物，是社会独立解决不了自身的矛盾，需要一种凌驾于社会之上的组织来管理社会，使其朝着正确的方向快速发展。国家产生的最初阶段，缓和了社会矛盾，保持了社会的稳定，促进了生产力的发展，为社会向前发展创造了条件。 2. 社会支持国家 国家是应当时社会发展的要求而生。国家刚一诞生，社会就赋予其两种职能：统治职能与管理职能。社会在国家的帮助下取得了巨大成功，种种迹象表明，社会必须支持国家的发展才能使社会按正常的脚步向前迈进。）
自然辩证法中的技术创新
技术创新 马克思认为，技术是现实生产力，是改造世界的物质力量。从起源上看，技术是人类在利用和改造自然的劳动过程中所掌握的物质手段、方法和知识等各种活动方式的总和。技术在发展过程中成为人与自然、人与社会之间进行物质、能量和信息变换的“媒介”，是变天然自然为人工自然，以及实现对社会调节、控制的手段而创新是一个国家兴旺发达的不竭动力。 上世纪中期开始,一些发达国家就已经意识到,综合国力的竞争已集中技术创新领域,以技术创新成果的转化以为公认竞争的关键.各国政府纷纷制定新的创新扶持政策,走上创新型发展之路.目前我国在创新方面与世界先进国家相距甚远.技术创新,不仅需要开放的思想、聪明的智慧、还要有良好的环境.。我以一个在校大学生的视角从两个方面讨论中国缺乏技术创新的原因 .一、历史、文化与社会环境成因中国古代儒家文化主导了中华,儒家文化“大一统”思想影响了我们的创新思维.“大一统”强调国家在政治和文化上的高度统一她的积极意义是强调集体意识,但却抹杀了个人的主体意识和意志 ．二教育传统及现状.“中庸”思想表现在教育层面最突出的现象就是教师对乖巧听话、循规蹈矩的学生偏爱有加,对言语出格、思维另类的学生极力打压,力求将他们改造成符合规范的标准部件.这样的规范不知扼杀了多少天才少年，具有创新思维的人才往往异想天开,如美国科学家都被鼓励以不同于常人的方式去思维,并鼓励他们的创新精神和向各种假设提出挑战.学生创新精神的缺乏也是由我国的现行教育体制所决定的.现行教育体制下衡量学校办学水平高低的唯一指标就是升学率.领导、教师和学生统统在高考的指挥棒下转动,学校的一切工作都是为了提高升学率,对考试成绩的追求已经达到一种疯狂的境地,死记硬背成了夺取高分的法宝。.中小学生创新精神的缺乏从根本上制约了中国科技的创新与发展. 全球竞争愈加剧烈，国际合作也更加广泛，企业自主竞争也将成为推动全球技术竞争的主要力量。中国要加强前言研究，致力于技术创新。促进自主关键核心技术创新和重大系统集成创新，大幅度提升技术创新的源头供给，为在全球竞争合作中取得主动地位。以科学发展观指导技术创新，坚持以人为本，依靠人的创造力，为了人的健康富裕幸福。促进人的全面发展。 ，
国家与社会关系的基本原理是马克思主义国家学说的真髓
过去，我国理论界在阐释马克思主义国家学说时，比较注重国家的阶级属性，把揭示国家的阶级属性当作马克思主义国家学说的真髓，而忽视了马克思关于国家与社会关系的基本原理。由于这一理论上的迷雾，致使我们不能从国家与社会之间关系入手解决社会主义政治改革中的难题，从而阻滞了政治改革的进程。因此，认识国家与社会关系的基本原理，掌握马克思主义国家学说的真髓，明确社会主义国家的一项带根本性的任务就是积极创造条件，逐步消除国家与社会的矛盾和对立，对我们今天深化社会主义政治体制改革，防止与遏制腐败具有十分重要的现实意义。 一 马克思主义国家学说的创立是从揭示国家与社会的关系开始的。 马克思以前的启蒙思想家以理性主义为基础，从人的理性来探讨国家问题。在德国，把这种理性主义国家学说发展到高峰的是黑格尔的唯心主义国家学说。黑格尔把国家归结为比理性更加抽象的“客观精神”，是超越一切社会存在的绝对自由自在自为的“理性”，对于国家以外的一切社会存在都具有本源的推动的性质。黑格尔虽然也承认市民社会的自治权利，国家必须尊重和保护这一特殊利益，但他认为市民社会是“跟国家的最高观点和制度冲突的舞台”，致使市民陷入“无聊的激情和幻想的角力场”之中。为了弥补市民社会的缺陷，就需要“行政权的全权代表、担任执行的国家官吏以及最高咨议机关（这些机关以委员会的形式组成）来照料”，由这些行政官僚组成的“特殊的管理机关”从下层来管理市民生活[1]。因此，黑格尔认为国家是市民社会的基础，政府是市民社会的支柱。 马克思在大学时曾经受到黑格尔的国家学说的极大影响。但是，马克思离开大学步入社会，亲自参加了反对普鲁士专制制度的现实斗争以后，逐渐认识到专制国家及其腐朽政府是毫无理性的，普鲁士专制政府的高级官员们自以为执行了完美无缺的国家法律和管理原则，自信掌握了关于社会的准确无误的详尽材料。但是在他们的治理下，社会的贫困现象却越来越扩大，几乎成为不治之症。这种“现实和管理原则之间的矛盾”使马克思对理性主义国家学说产生了怀疑。为了解开国家和政府的有限理性之迷，马克思研究了费尔巴哈的唯物主义哲学思想和古典政治经济学，到隐藏在国家和政府的“理性”之外，即主观世界之外的客观世界中寻找产生国家法律与政府原则的根源。经过一系列深刻的理论反思，马克思发现了以往国家问题研究中存在着的严重弊病，即“忽视各种关系的客观本性，而用当时人的意志来解释一切”，例如“头足倒置”的黑格尔的国家学说。马克思批判了黑格尔关于国家、政府与社会的二元论观点，指出行政机构与国家的一致性。行政官僚们只相信他们的上级而不相信客观实际，只相信“作为治人者的积极的、觉悟的公民”，而不相信“治于人者的消极的、不觉悟的公民”。[2]他们所维护的国家法律和政府原则并非是理 性的。实际上，行政官僚不过是私有财产的守护神。行政官僚的本体的价值正是通过他们所保护的客体的价值来实现的，而私人财产所有者正是通过被保护的财产的价值来确定他们的价值的。所以，国家和政府实际上是财产占有者利益的化身和保障，是财产占有者的奴仆和工具，一切国家机关都必须依据国家法律，“成为财产占有者的耳、目、手、足，为财产占有者的利益而探听、窥视、估价、守护、逮捕和奔波。”[3]私有财产，这种处 于行政官僚的主观世界之外的“客观世界”，对国家法律和政府原则起着支配的作用，是
(完整版)自然辩证法的基本内容
一、自然辩证法的基本内容 主要包括马克思主义自然观、马克思主义科学技术观、马克思主义科学技术方法论、马克思主义科学技术社会论，是自然辩证法的重要理论基石，这四者相互联系，构成了马克思主义自然辩证法理论体系的统一整体，共同揭示人类社会与自然的本质。 科学观以及方法论 1.辩证唯物主义的自然观 自然观：是人们对自然界的总体看法。它是从整体上研究自然界的本质及其发展规律的根本观点。包括：自然界的存在方式；自然界的演化发展规律；人和自然界的关系。 2.辩证唯物主义的科学技术认识论和方法论 是人们对科学技术所运用的认识和实践方法的哲学概括。它是关于科学技术研究中常用的一般方法的规律性理论。 3.辩证唯物主义的科学技术观 科学技术观：是人们对科学技术的总体看法。它是关于科学技术性质、作用及其发展规律以及科学技术与社会的关系的总观点。 4.各门自然科学中的哲学问题 二、自然辩证法在马克思主义中的地位 自然辩证法是马克思主义重要组成部分，是马克思主义哲学的一个重要分支学科，是关于自然界和科学技术发展的一般规律以及人类认识自然和改造自然的一般方法的科学，也是人类社会相互作用的理论体系，是对以科学技术为中介和手段的人与自然、社会的相互关系的概括、总结，自然辩证法就是马克思主义自然辩证法，它既是马克思主义关于自然、科学、技术的认识的概括和总结，又是把马克思主义运用于指导具体科学技术实践的重要平台和通道。 三、自然辩证法在企业管理中的发展趋势 我学的是企业管理专业，该专业主要培养能适应社会主义现代化建设、改革开放和市场经济需要的经济管理和企业管理人才。在社会经济快速发展的今天，企业对于国家的发展越来越重要，而只有对企业实行科学的管理，企业才能够发展，国家的经济才能够发展。因此企业管理专业在当今社会仍然是热门专业，分析自然辩证法在企业管理的发展趋势，能够使得企业管理专业的发展更加的符合时代发展的潮流，更好的服务社会。 首先是可持续发展观念在企业管理专业中的体现。在自然辩证法中，就已经提到了有关自然的保护，人类正面临着前所未有的生存危机，建设生态文明，寻求人与自然和谐发展，是人类面临的必然选择。在十七大上明确的提出了“生态文明”这一重要的理念。社会对可持续发展也越来越重视，特别是对于企业的发展来说，更是要以可持续发展作为第一目标，需要特别注重环境的保护，因此企业管理专业在发展的过程中也需要对生态文明进行学习，要培养学生的生态文明的意识。因此自然辩证法在企业管理专业的发展中占有重要的地位，其人与自然要和谐发展的观念对于企业管理的未来的发展十分的重要。 其次是一切从实际出发。一切从实际出发，把客观存在的事物作为观察和处理问题的根本出发点，这是马克思主义认识论的根本要求和具体体现，也是自然辩证法的重要内容。在企业管理专业的学习中，我们不能够仅仅的停留在书本之上，停留在企业管理的理论之上，需要联系实际，密切的联系实际的生活和工作，所学到的知识去解决实际中的问题，解决企业发展过程中的问题。 再次是用联系、发展的观点看到问题，尊重客观规律。自然辩证法认为世界上的一切事物和现象都是相互联系、相互制约的，普遍联系、永恒发展是世界的基本特征，而矛盾是事物
浅析习惯法与国家法的冲突与调适
浅析习惯法与国家法的冲突与调适 浅析习惯法与国家法的冲突与调适 一、引言 从辩证法的角度看，任何对立的事物都有其统一的一面。习惯法与国家法作为两种法律秩序存在于同一时空，它们之间存在冲突也存在协调互动，在冲突中实现互动发展。法律多元理论表明，在我国不可能只存在国家法或习惯法的一元法律规范或单一社会秩序，在正式法律之外还存在大量的非正式法律。习惯法作为一种传承、积淀和整合了数千年的法律文明，代表和满足了一定区域、一定社会关系网络中社会成员的需要，我们在重视国家制定法的同时，应重视习惯法，将国家法与习惯法的的冲突控制在最小范围内，不断调适二者适应现代化发展的需要。 二、习惯法与国家法的冲突 梁治平先生认为，习惯法指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。1习惯法具有地域性和非正式性的特征。国家法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。国家法具有正式性、形式性的特征。习惯法和国家法分属于不同的知识体系，他们的目的和价值取向不同，因此二者的冲突对立是必然的。究其原因主要为： 一是二者的法律文化不同。习惯法建立在中国传统法制观念的基础上，强调的是礼治德治、礼法融合。而中国现行的国家法深受西方
法律文化的影响，形成了自由、平等、民主等观念和现代法学理念。传统法律文化强调的是亲情伦理和人情义务，现代法治倡导的是自由权利和民主权利毕业论文 二是二者调控方式手段的冲突。习惯法主要采取调解的方式，简单易行，不会浪费大量的时间和成本，它依据双方当事人对于调解者的敬畏，这种方式不会伤及熟人社会的感情，容易为社会成员接受。国家法解决人们的冲突主要采取诉讼的方式，严格按照法律规定的条件和程序适用，方法和手段复杂，成本也较高，不仅需要耗费大量的时间和人力、物力、财力，而且损及了人们间的情感，即使赢得诉讼，结果可能会遭到当事人的抵制或周围人的否定性评价，赢了官司输了理。 三是习惯法与国家法区域性与统一性的冲突。习惯法与国家法冲突的本质是特殊正义与普通正义的冲突。习惯法多存在于乡土社会，人们长期生活在特定的环境下，彼此交往频繁，会产生特定的凝聚力和向心力，习惯法正是源于这种土生土长的熟人社会，因而具有地域性和具体性。国家法作为一种被普遍遵守的社会规则，是以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系，城市社会疏离、冷漠因此不能或者很难自发形成共同遵守的规范，从而乐意接受国家法调整。国家法以陌生人间的公平正义代替了熟人间的公平正义，忽略了熟人社会这一基础，因此在熟人社会中，会出现习惯法与国家法的对立。 三、习惯法与国家法的调适
自然法视角下的习惯法内涵及其立法确认模式探究
doi ：10．3969/j．issn．1673－6060．2015．01．007 自然法视角下的习惯法内涵及其 立法确认模式探究 李学成1，2，陈慧慧 3 （1．复旦大学法学院，上海200433；2．河南科技学院文法学院，河南新乡453003； 3．河南师范大学法学院，河南新乡453003） 摘要：法与法律相区别的自然法观是解释习惯之所以为“法”的法哲学依据，马克思主义自然法观在私法法源领 域形成了一个多元化的私法法源体系，习惯法是这一多元体系的基本组成部分。习惯法需要从事实上的惯行与“法”的确信两方面来认定和发现。我国未来的民法典总则中应当明确习惯法的私法法源地位并与民事制定法相协调，有利于民事制定法漏洞的填补和司法适用的科学。关键词：自然法观；习惯法；私法法源中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673－6060（2015）01－0026－04 收稿日期：2014－09－23 基金项目：国家社会科学基金青年项目 “基因污染的法律防范与损害救济机制研究”（13CFX096）；河南省软科学研究项目 “中原经济区建设中的纠纷调解机制研究”（132400411172）；上海市重点学科经费项目（B102）作者简介：李学成（1979—），男，宁夏灵武人，讲师，在读博士，主要从事民商法学研究。 一、习惯法的自然法意义 自然法和实证法是自古以来两种不同的法哲学观， 其差异性集中体现在对于“法”的认识上。自然法观是“恶法非法”，实证法观则是“恶法亦法”。实证法不承认法律之外还有“法”的存在，法就是法律，反之亦然。自然法认为法是衡量法律合法性的标准。从“法”与法律这两个词的用法来看，也存在明显区别。例如， 在罗马法中是ius 和lex ，在英语中是（the ）law 和law 、laws ，在德语中是Ｒecht 和Ge-setz ，在法语中是droi 和loi ，在意大利语中是diritto 和legge 。自然法学者对于何谓“法”，也是众说纷纭。例如，古希腊时期，法哲学家认为法是善良和公正之艺术；中世纪神学家认为，“法”是上帝的意旨；近代启蒙时期的法哲学家认为，“法”是人之理性，而理性是人的一种自然能力，是评判善恶是非之根本标准，也是行为或信念之正当理由。两次世界大战后，自然法学者反思“法”的存在，并将“法”归结为道德、正义及社会公正等。 日本当代民法学家星夜英一教授，则严格区分了法与法律。他认为，所谓“法律”，就是有权限的立法机关制定的成文法，就是严格意义上的法律，或者是按照其意义的， 以及具有和法律同等效力的。所谓“法”，无论从其广度、深度来说，还是观其纵横， 则意味更广且深。“法”即是存在于社会各个方面的社会规范， 是区别于道德习俗的“法的”规范。与“法律”的关系，从横向面来说是判例，从纵向面 来说是“活的法律”或自然法［1］ 。将“法”作为存在 于社会各个方面的社会规范来认识，虽说区别了“法”与法律，但又似乎模糊了与社会法学派别的区别。社会法学派强调社会利益和法的社会化。例如，埃利希认为，社会学法学的首要任务在于对活法的探究和寻找 ［2］ 。社会法学派强调法律为社会规 范，除了立法者制定的法律之外，还应探求社会中存在的其他具有与法律同等价值的社会规范。社会法学不区分法与法律， 自然也谈不上与自然法之间的关系如何。从自然法观视角看，社会规范仍然有“善”“恶”之分，而“法”本身为“良法”，法治应当为 第1期No．1河南科技学院学报 Journal of Henan Institute of Science and Technology 2015年1月Jan．2015
佟德志：国家与社会分离的动力资源
国家与社会分离的动力资源* ——基于西方政治转型背景的两种评价模式 [内容摘要]：泰勒认为，中世纪的社会观念、教会、主体权利的法律观念、相对独立的自治市、中世纪政体的结构等是现代西方自由民主形成的根源；哈贝马斯则认为，近代西方“资产阶级国家形成的合法化主题”是“世俗化”、“理性的法”、“抽象权利和资本主义商品交换”、“主权”、“民族”等五种要素的复合体。实际上，西方政治转型是经过一个从二元分离到一元同构再到二元分离的过程，在国家与教会的二元和国家与社会的二元之间并没有直接的联系。 [关键词]：国家与社会、政治转型、动力资源 中图分类号：D033 文献标识码：A 文章编号： 国家与社会的分离是西方政治现代化的根本动力，它所造成的权力二元以及权利双生为宪政民主制度的设计提供了现实基础，从而在根本上决定了西方政治文明的基本样式。因此，把握国家与社会分离的传统资源与现代因素成为认识现代西方政治文明的基础。那幺，西方社会又是如何实现了国家与社会的分离呢？这一分离的动力何在？这显然是一个重大课题。本文此处仅以查尔斯·泰勒（Charles Taylor）和尤尔根·哈贝马斯（Jurgen Habermas）两人对这一问题的解释为线索，对比分析国家与社会分离的动力资源。 一、国家与教会：传统二元政治的资源 中世纪的社会就像“一块由各种统治形态缀成的百衲布”，这样一种多重统治力量的格局产生了一种“格利佛效应”，也就是：“每个人都被无数绳结绑着，其中任何一条绳子都不足以将他定住，但所有的绳子合起来即足够将他定住。” [1](p322) 对中世纪这块“百衲布”，泰勒的评价可能更为全面。在泰勒看来，中世纪的社会已经不再像古代希腊和罗马那样由政治来界定，而是取得了与政治共同体平起平坐的地位，人们甚至将国家视为一种特殊的社会组织。更为有益的是，教会作为一个独立的“社会”与政治共同体形成了一种独特的二元格局。就世俗社会的制度安排来看，主体权利的法律观念、相对独立的自治市、中世纪政体的结构等三种力量为西方现代政治文明提供了重要的资源。泰勒从市民社会成长的实践样式和观念形态两个角度出发对西方市民社会形成的传统资源进行评估，为我们理解西方国家与社会的分离提供了一个大纲。泰勒自信地指出：“我们可以从 *国家社科基金项目“宪政民主与西方政治文明的内在矛盾”的前期成果之一（06CZZ001）。 佟德志，1972年生，辽宁朝阳人，天津师范大学政治与行政学院副教授，副院长，主攻政治学理论。
自然辩证法与科技创新
自然辩证法与科技创新 摘要：自然辩证法的创立与发展是同科技创新分不开的。马克思认为，科技是现实生产力，是改造世界的物质力量。随着科学技术的迅猛发展，当代自然辩证法越来越呈现出科学技术哲学的指导性；科技创新精神是当代自然辩证法的题中之义，自然辩证法是创新的产物且处于不断创新之中，创新是自然辩证法的精神实质和目标追求。因此，自然辩证法对于科技创新具有重要意义。 关键词：自然辩证法；科技创新 自然辩证法作为马克思主义的一个分支学科,一方面,创新精神是其题中之义,因为它本身是创新的产物、创新的结晶，而且正处在不断的创新之中；另一方面,创新是自然辩证法的精神实质和目标追求,创新精神也是自然辩证法之显著特征和突出功能的充分显现。因此, 学习和研究自然辩证法, 对于加强科技创新具有重要意义。 一、当代自然辩证法与科学技术 自然辩证法由恩格斯创立，被马克思称为是“关于自然哲学的著作”。[1] 从某种意义上说, 自然哲学可以看作是科学技术哲学的基础或科学技术哲学的本体论。实际上, 人们在科学技术哲学的学科范畴里, 已经进行了自然哲学的研究和论述。 20 世纪是人类历史中科学技术飞速发展的时期，人类发挥自己的聪明才智, 利用科学技术给自己的生活、学习、工作带来了翻天覆地的变化。然而, 科学和技术自从17 世纪获得突飞猛进的发展以来, 如同一把双刃剑在充分显示造福功能同时,也逐渐暴露出对自然和社会的危害。这也就是西方社会从20 世纪五六十年代相继产生技术乐观主义和技术悲观主义以及反科学思潮的主要原因之一。当科学技术一旦失控时我们将面临着更为严峻的考验。1939 年瑞士化学家米勒合成的DDT(化学名称为二氯二苯三氯乙烷),对生态的毁灭性影响；1978年被宣布处于紧急状态的建造在两万多吨化学有毒物质上的拉夫运河小区；1986年泄漏的前苏联切尔诺贝利核电站,15000多名救护人员死亡, 500万人因辐射而致病；1989年瓦尔迪兹号油轮上1100万加仑原油渗入水中, 造成20亿美元损失；2001年横扫英国的, 使畜牧业遭到毁灭性打击的口蹄疫, 损失高达300亿英镑；2003年“非典”肆虐全球等等一系列20世纪全球所发生的震惊世界的技术和工业灾难。[2]从某种意义上说, 自然哲学可以看作是科学技术哲学的基础或科学技术哲学的本体论。实际上, 人们在科学技术哲学的学科范畴里, 已经进行了自然哲学的研究和论述。 当今，人类社会已跨入21世纪。而新世纪的竞争主要是科技竞争。科技竞争的核心又是创新。因此，新时期的科学发展特点要求科技人员既要具有精深的专
正确认识个人与社会国家的关系
第六讲正确认识个人与社会、国家的关系 教学目的：让学生理解关于人的学说、社会的学说，如何处理个人与社会的关系，正确认识集体主义与个人自由发展的关系，怎样坚持集体主义的时代价值，做坚定的爱国者。 教学重点和难点：个人与社会的关系，集体主义与个人自由发展的关系，新时期的爱国主义。 教学时数：讲授学时：2个，讨论学时：2个，课外学时：4个 引言： 人是在社会中生活的。社会中，人与人之间的交往，个人与集体，个人与社会、国家的交互作用，构成了纷繁复杂的社会生活。能否正确处理个人与社会、国家的关系，是人生的重要课题之一。大学生只有科学地认识人的本质，认识个人与社会的关系，把握集体主义和爱国主义的基本内涵，履行对祖国、对社会的崇高义务，才能成为生活中的强者，实现自身的价值。 第一节个人与社会 一、关于人的学说 人是什么？关于这个问题的研究是从两个方向延伸的：人的自然属性：人的社会属性，而后者历来是人们最为关注的焦点问题。在马克思主义诞生之前，无论是东方的思想家，还是西方的思想家均未能弄清人的本质。马克思和恩格斯汲取了人类思想史上的一切优秀文化成果，他们指出人的本质并不是单个人所固有的抽象物，而是“一切社会关系的总和”。人的本质是随历史的发展而发展变化的，人的本性是在每个时代历史地发生了变化的，整个历史也无非是人性的不断改变的历史而已。 二、关于社会的学说 （一）在马克思主义诞生以前，关于人类社会的起源问题众说纷纭，莫衷一是，具有代表性的观点有以下两种： 1、社会契约论（主要代表人物是法国卢梭） 2、社会有机论（主要代表人物法国孔德、英国斯宾塞） （二）马克思主义认为，社会是在一定的物质生产活动的基础上结成相互联系的人类生活的共同体，是人们相互作用的产物。社会发展有其客观规律性，是不以人的意志为转移的。物质资料的生产是社会存在的基本条件。人们在生产中相互交往，形成与一
论习惯法的概念
论习惯法的概念 摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。 关键词习惯法概念遍强制力 法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。 然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。 一、习惯法概念之众说 关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。学说上主要有下列几种观点： 1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。国家对某些社
会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。” 2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵循的事实；其内容有比较明确的规范性；现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并由国家强制力保证其实施。” 3．高其才教授的观点，“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”4．梁治平教授的观点，“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套
关于我国习惯法与国家法关系的若干思考
关于我国习惯法与国家法关系的若干思考 关于我国习惯法与国家法关系的若干思考 一、冲破对法的单一认识 （一）重新理解“法”的含义 。“由国家制定并公布的法律”，这是我们通常提到“法”。我们所学的课本上的法是这样定义的，它是指国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。这样定义并非表达了法的全部，而仅仅表达了“国家法”的部分内容。“国家法在任何社会里都并非是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种其他类型的法律①”。因此可以看出，这里的其他类型的法律是不同于国家法，可以说它是一种社会秩序，它是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发地、无意识地渐进形成的，是人们为了维护生产和生活需要而约定并最终人们的需要而服务。 从广义上看，我国的“法”不仅包括国家法，而且也包括各种社会规范，如果我们把法仅看成国家法，这实际上是对民众对规范的创造的否定，这与现实社会是不符的。 （二）关于习惯法定义的分析。习惯法作为一种社会规范是广泛存在。不同的学者对其定义有不同的认识。有的学者认为习惯法是国
家认可的那部分民间习俗或习惯做法，有的学者认为习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。还有的学者认为习惯法是独立于国家制定法之外，依照某种社会的权威确立的具有习惯性和强制性的行为规范。甚至还有的把习惯法理解为国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。由此可见，大部分学者都将习惯法理解成是国家认可的法。他们的观点都否认了有没有被国家认可的习惯法规范存在，其共同点是只认可习惯法是独立于国家制定法之外，与国家相联系并且由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。 总之，我认为习惯法是独立于国家制定法之外的并且拥有公众认可的道德规范，是调整和约束着某种民间社会组织或群体及成员本文由收集整理之间关系的习惯的总和，是由该社会组织或群体的成员为了维护生产和生活需要而约定的，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。另外，习惯法既不是纯粹的道德规范，也并非是完全的法律规范，它是介于法律与道德的具有强制性的社会规范， 二、对习惯法与国家法及关系的解读 （一）国家法地位的主导性和作用的局限性。众所周知，在社会中国家法居于主导地位。国家法的创制和颁布，对调整和改变中国原来的社会政治组织结构，调整各种社会关系起了重要的作用，为社会
国家与社会之间
选自《公共行政》2002年第4期（P19-25） 国家与社会之间 ——论社会中介组织对中国社会转型的影响 一、中国的社会转型与社会中介组织兴起的必然性 1．市场经济的发展。中国目前正处于从计划经济体制向市场经济体制全面转轨时期，处于从计划经济向市场经济、从不成熟的市场经济向成熟的市场经济的转轨过程中，同时，加入WTO会对中国市场经济带来巨大挑战。中国的市场经济虽已基本确立，但还不完善、不成熟。主要表现为：市场主体发育不充分；市场体系不健全；市场规则不完善；市场服务体系滞后。无可否认，市场机制是迄今为止最能有效地配置资源的一种方式，然而，即使在发达的市场经济中，市场机制的作用也会由于垄断、外部效应、公共物品等因素的影响而受到限制，从而出现市场失效的情况。所以，在市场不发达的条件下，市场机制运作的结果不仅达不到理论上的帕累托最优，就连其基本的资源配置功能也难以得到充分的发挥。这样，政府就要面临着两大困境：一方面不仅要面临着市场机制存在着内在缺陷的问题，还要面临着市场机制力量薄弱，不能较为充分地发挥配置资源的作用的问题，而且市场解决不好的问题，政府也不一定能解决得好；另一方面，市场经济是一种自主经济和竞争经济，市场机制对资源配置起主要作用，政府不直接干预市场活动主体的行为，只能通过各种间接手段调控、规范生产经营活动。因而，市场经济必然会划定政府权力的范围，迫使政府重新调整其职责和功能，限制政府的结构和规模。为此，政府又必须在市场不发达的条件下把属于市场调节的职能转移给市场。 在这种情况下，政府一方面要通过其他途径来解决市场失效问题，承担政府微观经济管理职能弱化后的部分职能；另一方面又要借助其他力量来填补对某些领域直接参与、直接管理手段的放弃和间接调控机制尚未健全所形成的宏观管理和调控机制的结构真空。著名经济学家道格拉斯·诺斯曾指出，从不发达、不规范的市场经济向发达、规范的市场经济的过渡、转轨过程中，存在着两种对立的历史轨迹，诺思称之为lock in(锁定)和path dependence(路径依赖)。”[1] 而在这种转轨过程中，要避免极易出现的lock in现象，就必须找到一种path dependence，即归根到底要找到一种使市场与政府之间相互补充、相得益彰、相互促进的通道。建立在市场契约关系的基础上而不是建立在行政权力的基础上的社会中介组织就是重要的path dependence。 2．公民社会的兴起。公民社会(Civil Society)，也称作市民社会、文明社会，他是包括马克思在内的许多近现代社会学家共同使用过的概念，其基本内涵指一种不同于国家构造的社会形态。今天，市民社会已成为西方社会普及性的结构形态，也成为现代社会的一个重要表征。 中国作为迟发展型国家，国家在启动现代化的初期完全占主导是必然的也是必要的，这样才能动员尽可能多的社会资源进行工业化，因而运用政权力量渗透、控制了社会各领域，形成了国家高度统合社会的关系模式，所以在一个相当长的时期内，我们的生活中存在着两个越位：公共生活对私人生活的越位；国家生活对社会公共(民间)生活的越位。但随着现代化进程的加快，这种模式使国家机构臃肿，效率低下，国家行动的有效性降低，进而削减了国家的权威，已经不能适应现代化的需要，转变国家高度统合社会的关系模式已经是非常迫切的了。西方国家现有的国家和社会二元结构模式形成的动力主要来自社会。市民社会通过与王权和国家权力的不断斗争，逐渐确立了市民社会的地位。在市场社会的强大压力下，国家不断收缩其行动范围，逐渐退出私人领域和非政治性公共领域。这一过程呈现出社会主导国家的特点。西方市民社会尽管有较强的自主性、主动性，但由于国家的被动性调适，西方
《中华早期国家与社会变革》之《早期国家与社会》
潘桥中学八年级历史与社会（学科）教案设计 课题名称：《中华早期国家与社会变革》之《早期国家与社会》 课时情况：第1课时，共3课时 作者姓名：伍鼎煜 备注 一、教案目标： 1、认识中国作为“礼仪之邦”的渊源，通过对比课文材料与现实生活，理解和感受礼乐文明 的基本内涵，增强对礼乐文明的感性认识。 2、能够利用实物或文献资料分析礼乐文明在当时的作用及对中华文明的影响。增强对礼乐文 明的理性认识。 3、在活动与探索中体验求知和学习的快乐，体会到中华文明的悠久历史，从而增强民族自豪 感，激发继续探索求知的欲望，增强学习的自觉性。 二、教案重难点： 1、教案重点：中国古代礼乐文明在周朝得到发展和完善。 2、教案难点：分封制、礼乐制度成为中国统治阶级维护社会秩序、巩固统治的工具。 三、教案方法： 讲授法、合作探究法 四、教案准备： 制作多媒体课件 五、教案过程： （一）复习导入 注意与本单元第一课“亚非大河文明”的联系 亚非大河文明呈现出多元发展的早期文明特征，教案本课时应注意从制度创设、文字起源、宫 殿建筑、社会结构、经济发展等方面与古代埃及、古代西亚国家、古代印度进行联系与比较。 （二）教案新课 夏、商、周时期，史称“上古三代”，是中华早期国家产生和发展时期。 1.走进夏朝 （1）出示商朝形势图，让学生了解商朝的地理位置和范围。 约公元前2070年，禹建立夏朝，主要统治地区在今河南西部、山西南部一带。 （2）说一说 史籍中有“夏传子，家天下”的说法，这句话是什么意思?在这之前采用何种制度? 什么是王位世袭制? 历史上将国王权位视为一家一族的私产，实行父死子继或兄终弟及的制度叫王位世袭制。 （3）出示图1-13，河南偃师二里头夏朝宫殿遗址复原图 发掘确认宫城平面略呈长方形，面积约10.8万平方M。宫殿区内已发掘的大型建筑基址达9座。 二里头遗址宫城是迄今可确认的我国最早的宫城遗迹。纵横交错的中心区道路网、方正规矩的宫城 和排列有序的建筑基址群，表明二里头遗址是一处经缜密规划、布局严整的大型都邑。二里头遗址 的布局开中国古代都城营建制度的先河。 （4）公元前1600年前后，商部落首领汤，灭夏建商朝。 （公元前1046年被周灭亡） （5)概括——夏朝 1)夏朝建立：约公元前2070年，禹 2)世袭制代替禅让制：启
从航空法角度谈谈你对中美撞机的认识
从航空法角度谈谈你对中美撞机的认识 自飞机问世以来，习惯法规则一直是，一国的飞机具有飞越公海的权利，但是无权飞越他国的领土或领海。任何国家命令它的飞机侵犯他国的领空，是严重违反国际法的行为[2]。根据现行的国际法，一国对其领空拥有完全排他的主权。《芝加哥国际民用航空公约》在其第3 条第3 款特别规定：“一缔约国的国家航空器未经特别许可，不得在别国领土上空飞越或在此领土上降落”。此次事件中的美军用侦察机当属上述规定中的国家航空器无疑。此外，根据《中华人民共和国领海及毗连区法》第12 条，外国航空器只有根据该国政府与中华人民共和国政府签订的规定、协议或者经中华人民共和国政府或者授权机关批准或者接受，方可进入中国领海上空。此次事件中，美机擅自进入中国领空并在中国机场降落，既违反了国际公约的有关规定，又违反了中国的有关法律，构成了对中国领空主权的严重侵犯。 飞机相撞以后，美机飞入中国领空并在海南岛陵水军用机场降落。对这一行为，美方认为，美机是在因撞击事故严重受损，处于危难状态的情况下才进入中国领空的，并且美机发出了求救信号，并不违反国际法。另外，美方还认为其军用飞机是其领土的一部分，享有豁免权，中方无权登机检查，并应立即归还飞机和机组人员就。中方则认为，美机未经允许进入中国领空并降落，违反了国际法，侵犯了中国的国家主权，并认为美方所谓的危难状态和主权豁免不成立。 就空间空气的法律地位问题，国际航空法上早期一直有航空自由和领空主权的争议，同时也有一些相关的相对化的理论。1919年巴黎和会上签定的《关于管理空中航行的公约》确定了领空主权原则。1944年芝加哥会议签定的《国际民用航空公约》重申了这一原则：“每个国家对其领土之上空气空间具有完全的和排他性的主权。”随着国际法的实践，这一原则已经成为了国际习惯法，对所有国家都有拘束力了。应当说，根据国际习惯法，任何航空器，未经他国允许（允许可以是多种形式的）一般不得进入其领空。即便是芝加哥《国际民用航空公约》第五条规定了对不定期航空运输类似“无害通过”的权利，在实践中实际上也为各国所抛弃。对国家航空器而言，公约第三条第三款规定，国家航空器“未经特别协定或其他方式的许可并遵照其规定，不得在另一缔约国领土上空飞行或在此领土上降落” 美方辩称，其飞机在撞机之后处于危难状态而未经中方允许进入中国领空是不违法的。那么，美方真的可以援引“紧急状态”或“危难”来排除其行为的违法性吗？答案是否定的。究其原因，主要在两方面。首先，在一般情况下，如遇到“紧急状态”或“危难”，的确可以排除其行为的违法性。但我们还必须看到，国际法在规定这种情况的同时还对之进行了必要的限制，即如果此紧急状态或危难是由其本身行为造成的，则不能排除其违法性。在这次事件中，美机撞毁中方飞机后，美机机头前部脱落，左翼第二个发动机螺旋桨受损变形。这种种事实足以证明当时美机是突然大角度向中方飞机转向、靠近并撞击中方飞机。因此，在撞机之后，即使其真的处于紧急状态或危难中，亦是由其本身的行为造成的。这样一来，显然不能用紧急状态或危难来排除其行为的违法性。其次，就算暂且不论撞机责任在何方，撞机发生在4 月1 日9 时07 分，而美机降落在我陵水机场时已9 时33 分。在这之间的26 分钟里，美机的通讯系统仍在正常工作，甚至有证据表明美机在降落之后还曾与美国国防部联系过。那么，在其有条件、有能力、