【讲义】2012律政理论提高班杨帆三国法国际公法

国际公法讲义（2012年）

《维也纳条约法公约》的主要内容：

1、条约的构成要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法

特别提示：联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记，否则联合国机构不得援引

2、条约的保留：签署、批准或加入条约时作出的，排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明

注意：条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出，但是，条约本身可以是一个已生效条约。

缔约权（国内法）

全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书）

排除错误、诈欺、贿赂、强迫

3、条约冲突的解决：

4

5、条约的解释

后约

乙丙之间：后约 甲乙、甲丙之间：先约；乙丁、丙丁之间：后约 甲丁之间：没有条约关系 条约本身有有效规定（如：会员国间缔结的条约若与《联合国宪章》冲突，《宪章》优先）

6、条约在中国的适用

★注意：绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上，两种理论都坚持国家享有绝对的执行豁免

限制豁免主义理论（2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》采用）：主张国家的商业行为没有豁免权 2004年公约生效前，主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力

3、国际法上的承认制度

（1）承认对象：新国家、新政府和其他事态

（2）承认方式：明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织） （3）承认的性质：单方行为

（4）承认的后果：对国家的承认原则上不能逆转；但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销。

（1）程序性事项：9个同意票即可通过

（2

特别提示：凡须采取行动的决议，推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议；其他决议的性质由安理会先行确定

（1）行为归因于国家：

下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：

A 、国家机关的行为；

B 、经授权行使政府权利的其他实体的行为；

C 、实际上代表国家行事的人的行为；

D 、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。

E 、叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。

F 、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。

（2）排除行为不当性：

A 、同意：义务国经权利国同意违反义务

B 、对抗措施与自卫：针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。条件：适度

C 、不可抗力和偶然事故

D 、危难或紧急状态

（一）领土

领土构成

领土取得方式

各部分制度：

内海：（1）完全主权；（2）外国船舶非经许可不得进入；（3）我国渤海和琼州海峡属于内海；（4）港口（对外籍船）刑事管辖：通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。

领海：（1）完全主权；（2）外国船舶有无害通过权（不经许可通过领海）

毗连区：（1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规

（2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海

专属经济区：自然资源的专属勘探开发和管辖权

公海：（1）管辖权：A 、船旗国管辖权：一船一旗，否则视为无国籍船和登临对象；B 、普遍管辖权：海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品

（2）临检权（在公海上直接提起管辖）和紧追权（在其他海域提起管辖延伸至公海）：

A 、主体：军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机；

B 、主体原则上不能是对象；

C 、紧追权的限制：发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止；

不得使用武力

2、海洋底土的划分及沿海国的权力

（三）特殊空间（南极和外空）的法律制度

1、基本原则：人类共同利益原则；和平目的原则；自由的科学考察原则

2、南极：1961年南极条约（核心内容：冻结对南极的领土要求）

国际海底区域 (平行开发制) A 、 我国不适用于军舰；B 、连续不停迅速通过；

C 、潜艇须浮面并展示国旗；

D 、通过无害

A 、有权拘捕；

B 、通知；

C 、有担保立即释放；

D 、原则上不得对船员进行监禁或体罚

3、外层空间法律制度：

（1）登记制度：联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权 （2）营救制度：援助、通知、送回

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（四）国际环保法

★ 防止气候变化： （1）有效公约：《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》

（2）基本原则：共同但有区别责任原则（具体减排目标只针对发达国家） （3）减排折算方式： ①“净排放量计算方式”：即可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量； ②“集团方式”：及欧盟国家视为一个整体，可以采取内部平衡抵消，但在总体上完成减排量的方式； ③“排放权交易方式”：即两个发达国家之间可通过排放额度的买卖来折抵排量； ④“绿色交易方式”：即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量。

条件：1、进出口双方均为缔约国；2、进口国同意（书面、特定）

3、有无害环境的处置方法；

4、越境转移有保险

或担保

（一）国籍的取得和丧失

《中华人民共和国国籍法》：

1、基本原则：不承认双重国籍

2、国籍取得：双系血统主义为主，出生地主义为辅

《国籍法》第4条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。”

第5条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”

第6条规定：“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。”

3、国籍丧失：申请丧失为主，自动丧失为辅

《国籍法》第9条规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”

第11条规定：“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。”

第12条规定：“国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。”

4、我国对国籍冲突的解决：

（二）外国人的法律地位

1、外交保护（保护境外的本国人）

外交保护的条件：

（1）一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害；

（2）国籍继续原则：外交保护结束前，受害者要持续拥有保护国国籍；

（3）用尽当地救济原则：外交保护之前，受害者已经用尽当地所有司法和行政救济

2、引渡

A、根据国际法，国家没有一般的引渡义务；

B、国家可以拒绝引渡本国国民（我国明确为应当拒绝引渡本国国民）；

C、可引渡罪行：不构成双重犯罪的不引渡和政治犯不引渡原则；

注意：犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯

D、引渡效果：罪名特定原则

《中华人民共和国引渡法》：

①外交部是有关引渡的联系机构；

②引出：外交部审查形式要件，最高人民法院指定的高级人民法院审查实质要件

③引入：最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺，最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺

3、庇护（保护境内的外国人）

A、构成要件：（a）允许受迫害外国人入境并居留；（b）拒绝将其引渡；

B、不得进行庇护的罪行：前述不视为政治犯的

C、外交庇护（在域外使领馆内庇护外国人）：没有国际法依据

特别提示：使馆是与接受国中央机构交涉的全能对外交往机关；领馆是与接受国相应地方机构交涉的非政治职能的对外交往机关

（一）外交机关和使馆人员

（二）外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职

1、必须经接受国同意才能派遣的人员：使领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的人员（接受国可随时撤销此项同意）

2、必须履行特殊手续方能开始职务的人员：

使馆馆长：向接受国递交国书；

领馆馆长：由接受国颁发领事证书

（三）使领馆特权与豁免

1、使馆特权与豁免：馆舍不得侵犯；档案不得侵犯；通讯自由（非经许可不得装置使用无线电发报机）；免纳捐税、关税；行动和旅行自由（禁区除外）；使用派遣国的国家标志。

2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯：

使馆馆舍绝对不得侵犯：非经馆长同意接受国人员不得进入（包括公务和私务区域）

领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯：（1）专供领馆工作之用的那部分馆舍未经馆长许可不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内；（2）遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动；（3）领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时，则可征用，然而应给予补偿。

（四）外交人员和领事官员的特权和豁免

1、外交人员的特权或豁免：人身不可侵犯；寓所、文书信件、财产不可侵犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和查验。

2、对比外交人员和领事官员的管辖豁免

（1）外交人员的管辖豁免：A、完全的刑事管辖豁免；B、有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括：关于私有不动产之物权诉讼；以私人身份参与继承案件的诉讼；关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。C、完全免除作证义务；D、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出。

（2）领事官员的管辖豁免：领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。

（五）特别使团的特权与豁免：基本同领馆（领事官员）的特权与豁免

六、国际争端的解决方式

战争开始法律后果图示:

缔约方为交战国：领土条约有效，相互关系的政治条约废止，

一般政治和经济条约从约定

有约定从约定

交战国与非交战国的多边条约

平时条约与战争冲突的条款中止

敌国在本国境内的：可没收（使馆财产除外）

公产

敌产 占领区的：可以征用但不得没收

私产：可以限制使用但不得没收

敌国公民：可限制但应尊重其人身和财产

（二）对作战手段和方法的限制：

1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用

这类武器具体有包括：（1）极度残酷的武器；（2）有毒气、化学和生物武器；（3）核武器：但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。

2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法

3、禁止改变环境的作战手段和方法

4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但不禁止使用诈术

根据《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》，以下行为构成背信弃义的情况：（1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；（2）假装因伤或因病而无能力；（3）假装具有平民、非战斗员的身份；（4）使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。 （三）保护战时平民和战争受难者（战俘和伤病员）：人道主义原则；战后立即遣返战俘 （四）战争犯罪：

影响

1、历史上惩罚战争犯罪的实践：四个临时刑事法庭（联合国安理会派出机构）

2、国际刑事法院：

（1）常设于荷兰海牙、独立于联合国；

（2）管辖《刑事法院规约》生效后（2002年7月）灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等（3）管辖权依据：所涉一方或多方是缔约国；被告是缔约国国民；非缔约国的接受