华政婚姻法(论文封面版)

华东政法大学

华东政法大学

期末结课论文

婚姻法期末节课论文

姓名：皮银＿＿

学号：166100002 ＿

授课教师：许莉教授

从古代婚姻习俗的媒人制度审视婚姻习俗

【摘要】媒人作为古代婚姻成立的必备要件，其形成过程是漫长的，经历了抢劫婚、买卖婚等多种形式。形成过程中，由礼制逐渐向法制过渡。在过渡中，媒人的本质概念发生了扩展与演化，足见其在当时的地位。媒人在婚姻成立过程中起到谋和二性、牵线搭桥、促使婚姻合法化的作用，作为婚姻成立的合法要式之一，但其没有恪守自己的职责、履行自己的义务，最后导致其从婚姻的舞台上消失,从而被介绍人取代，现代的婚姻法与其在婚姻成立过程中的作用既有联系也有区别。

【关键词】媒人；媒妁；婚姻；牵线搭桥；谋和而行；斟酌。

一、媒人的概述

（一）含义

许慎《说文解字》曰：“媒，谋也，谋和二姓者也”；[1]“妁，酌也，斟酌二性者也”，由此可得媒人是指旧时以说合婚姻，斟酌二性为职业的人。

（二）起源

媒人是古代婚姻成立过程中必不可少的一个构成要件，早在《诗经》中就是有这样的记载“取妻如何，匪媒不得”，后来在礼制和法制中都有规定，婚姻的合法成立必须有“媒妁之言”比如《唐律》中规定：“为婚之法，必有行媒”。但媒人并非是横空出世的，以并非是伴随人类一同产生的，同人类的产生史相比，“媒人”这个词语要晚的多。我国历史文献记载：“炎帝，神农氏，姜姓，母曰女登，为少典纪，感神龙而生炎帝，人身牛首。”[2]（《史记·补三本皇记》）“皇帝母附宝，见大电光绕北斗权星，照耀效野，感而学二十五月；而生皇帝于轩辕于青丘。”[3]（《玉函三房辑书》）“尧母庆都与赤龙合昏，生伊耆，尧也。”（《太平御览》）“舜母纵华，感枢星而生舜。”（《初学记》）“禹母流星贯昴，梦接意感，即而吞神珠儿生禹。”[4]（《太平御览》）如此等等不一而足。其实正是这样远古时期的知其母不知其文的现象，反应了在远古时期不存在媒妁的特点。

媒人从无到有其产生的历史是漫长的。一夫一妻的实行，已成为人们恪守的信条，视乎没视为理所当然。平平静静，没有引起社会的动荡与不安。在一夫一妻制推行和逐步确立的时代，作为胜利者的男子却以主宰者的姿态出现在婚宴之中。于是，人类婚宴史上便产生了几种畸形的婚姻，专偶婚、抢劫婚、买卖婚、服役婚、交换婚。

（三）媒人的分类

第一种情况，为有着所谓非正常男女关系牵线搭桥，或采用强制手段迫使女子为妻儿穿针引线的媒人。这类媒人被称为“落花媒人”或“花博士”。第

二种情况，为完成婚姻关系的缔结做摆设的媒人。对婚姻不起决定作用，只对婚姻的成立有法可依，提供依据。由此并产生了仪式媒人。第三种情况，为已死未婚男女的鬼魂作媒，从而产生了鬼媒人。如此等等，不一而足，从而导致了一些非正常媒人的产生。在媒人的各种分类中，其本质分类其地位最高，范围最广，其群体包括官媒和私媒群体。官媒，也称媒官，是官方所设置的媒人，起源于西周时所设立的“媒氏”文官，其职责主要包括登记成年男女的出生日期，姓名和督促男女青年及时婚嫁，监督执行聘礼数量处理婚姻诉讼。

古代婚姻制度中，要使婚姻合法，必须有“父母之命，媒妁之言”。《周礼地官·媒氏》中可见。官媒多为上层社会的人说媒。很少涉及平民百姓的婚姻之中，但因时代需要以及传统思想“成人之美，胜造七级浮屠”的影响，民间的媒人群体不断增多，地位虽无官媒之高，其作用相同，其主要群体为：以亲友为媒，以师为媒，以官为媒，以君为媒，媒婆为媒。

二、媒人的法律定位

（一）任职程序

随着媒人的产生，并产生了由谁来担任，由什么样的人来担任这样的问题。在古代，媒人作为一种职业，由选举产生。《元典章·户部》中记载：“今后媒妁，从合属官司、社长、巷长等推举，官为籍，记姓名，仍严以约束。”也就是媒妁不是什么人都能干的，得由地方威信高的老人推荐，登记注册，注入官籍，统一管理。然而，任职者必须由有选任资格者参加选举，选任资格则由当时的社会背景与职能需要决定。

媒人作为古代社会中的一种职业，其产生由选举产生。在选举过程中，又得造出有选举资格的人，任选资格。则由特殊的历史时期和职业需要所决定。“媒人的口，没量斗”，“媒人空空两只手，嘴一张口就有酒”，“媒人没口才，做官掉了印”，此等俗语，数不胜数。所以任选资格中的首要资格得媒人有着“伶牙俐齿”的嘴。媒人得经常穿梭于双方家庭之间，有的相邻而居，有的相隔数里，为及时传达双方意见，腿脚得利落，所以有着任选资格的人“行动不得有障碍。”

[5]

（二）职责

“媒氏”是我国最早的媒或官媒。《周礼地官·媒氏》云：“媒氏掌万民之判。当时官媒的职责包括登记已成年男女的出生日期及其姓名。督促男女青年及时婚嫁，监督执行聘礼数量，处理婚姻诉讼。官媒除起到执掌婚姻礼仪外，最显著地特点就是促进生育。相当于现在的计划生育局控制人口一样，只是他们的手

段更为野蛮。“媒氏”的又一职责就是以议程强制手段促进人口繁殖，在使二人结合时，有了媒人的存在，也可以使婚姻合法，与今天民政部门发结婚证书有同样的效力，但他们的权利却要大于今天的计划生育局和民政局，在今天看来甚至是违法的。

随着时代的发展，到了宋代，官媒有了等级划分。孟元老《东京梦华录》载：媒人有数等，以穿戴的不同相分，有时还反映在人数等方面，有特有的服务对象，以服饰作为等级的标志，这是媒人高度职业化的特征。“婚姻论财”或以官位品级的大小作为婚配之严肃性的“六礼”往往成为成为媒妁往来穿梭，男女两家彼此讨价还价的前奏曲，突出了媒妁的地位和作用。到了明清时期，官媒的权力得到进一步扩大。其权力与衙门女差的权力相当，看管和押解女犯人，伴送等事。同时还阻止男女私下往来。官媒其名义上是为有些妇女“做媒”，其实是公开的买卖妇女。被卖妇女有的是被发堂择配的妇女，有的是违反封建法律或礼制的“罪人”，有的则是失去自由的清白女子[6]。

从官媒的常职出发，她们已经有了不菲的收入有俸禄有买卖妇女的私利。在婚姻成立后有谢媒费。但她们并不满足于这些收入，因官媒人数有限，很少涉及平民百姓姻之中，一旦涉入就会向当事人索要好处费。尽管是官方也同样如此。只是没有那样明目张胆。在《元曲选》所载《诌梅香》中的官媒就是如此，为状元和相国的女儿说媒时都这样表白：“我做媒人有点怪，别人都说我口快，如果男方穷我就说有钱，丑女我就说她娇态。讲财礼两下欺瞒，落红我则凭白赖。”可见，媒人勒索钱财已到了无法无天的地步。由于职业官媒顾及不到一些平民百姓的婚姻说合，所以民间的媒人即私媒发展迅速，她们的产生更加随意，有的出于自愿，如《金瓶梅》中的王婆，而有的则是被迫说媒，如《琵琶记》中的张媒婆，因蔡伯喈已有妻室，而牛丞相就逼着张媒婆去说媒。

私媒的职责与官媒大致相同，但官媒的权利更大。因官媒为官方的媒人，且为官籍。而私媒则只是平民，地位与平民百姓相同，但她们在保障上不低于官媒。她们虽无俸禄，但在牵线搭桥时，可谓是大大出手。如《古今小说》中记载：张媒、李媒每人共收获了八两银子。《喻世明言》中的薛婆共收获了白银230多两，金子20两，可见其收入颇丰。

三、媒人在婚姻关系成立中的作用

（一）在婚姻过程中谋合双方的作用

孟子是竭力倡导“男女授受不亲”的人，也是媒妁之言的极力鼓吹者。在《孟子·离娄上》写到对于嫂子掉到河里，“如果不救，那就是豺狼。但是男女有别，

这是礼的规定。如果嫂被淹，授之以手者，权也”。可见，为救掉到河里的嫂子而伸手，在孟子眼中是没有办法的办法。而《礼记》则把这种“男女有别”的大防原则运用于社会，规定一系列男女有别你的措施。如此之规定，其条理之明确、严格。在同一家庭中，男女关系都要受到如此严格的约束。在一般关系中的男女交往被限制的程度就可想而知了。再加上封建社会社会的经济、政治背景的局限性，使得人们很多活动都在家中，在邻居之间的交往很少。哪家有嫁女娶媳的需求便无从知晓。也正是因为这种现状导致了古代一些悲剧婚姻的发生。如《古今小说》所载“张古老种瓜娶文女”。虽然两位媒婆凭借的是抗蒙拐骗，但还是说合了这门亲事。因封建社会的严格约束，男女被分成两个世界，媒人虽得不到完全信任，但为了自身的需要与人类的繁衍，不得不借助于特有的中介—媒人，由此媒人在谋合二性上便产生了独特的作用。

（二）牵线搭桥的作用

在礼制中起到牵线搭桥的作用。从六礼的全过程我们可以看出，“六礼”中的每一个过程媒人都起到了重要的作用。“六礼”的第一步，纳彩，第二步，问名，无不是媒人在之间牵线搭桥。第三步，纳吉，由媒人将有关男女求神问卜的吉兆通知女方家，确定婚姻关系是否可以成立。第四步，纳征，即男子选吉日请媒人将聘礼送往女方家，以确立婚姻关系。第五步，请期，选定吉日后，通过媒人传给女方。第六步，亲迎，新郎到女方家去迎娶新娘时须请媒人一同前往。“六礼”的每一个环节，媒人的作用必不可少。在现代社会中，为促成婚姻关系的成立，媒人在牵线搭桥的过程中也占有重要地位。《西厢记》中的红娘，当她知道张生与崔莺莺互相钟情后，想方设法欲成此事，在此过程中红娘悉心帮助崔莺莺，而崔莺莺既要利用又要防备，使红娘蒙受了众多的委屈，但这便没有影响其发挥作用。

（三）对婚姻的成立起到促进其合法化的作用

中国乃礼仪之邦。婚姻更是人生之大事，在古代社会中更是家族大事。媒人作为婚姻成立中的必要因素。“男方无媒不得其妻，女方无媒老且不嫁”。为促进婚姻关系的成立有媒才知其名，而在《诗经》时代就算是允许自由恋爱的存在，则在婚姻成立的过程中也必须有媒人的参与。无媒不婚已成为一种礼仪。礼乃法之基础，法是礼升华的产物。在唐代的婚姻法中，关于婚姻的合法成立就必须要有媒人的参与，在婚姻成立中，有媒人的参与以作为其合法的要件之一。其中根据文献《唐律·名例》曰：“嫁娶有媒，买卖有保。”《唐律·户婚》道：“为婚之法，必有行媒”。唐代婚姻成立必须有媒人参与以作为法律的明确规定。

然而媒人在婚姻关系成立中，除了起谋合二姓、牵线搭桥使婚姻合法化的作用外，还起到“斟酌二姓”的作用。对于“斟酌二姓”其实只是有此规定，实际

上起的是反作用。在《古今小说》“张古老种瓜娶文女”的故事以及《金瓶梅》等故事中都可知媒以“斟酌二姓”的幌子骗取当事人的钱财。[7]

四、媒人的消失

（一）消失

“为婚之法，必有行媒”这是《大唐律》中的法律规定，表明了明媒正娶才是合法婚姻，而传统中的媒人所撮合是二性关系，所排挤的是爱情，在传统的姻缘天定的思想下，爱情没有被完全憩息，总有一部分男女不甘于乖乖地向“父母之命，媒妁之言”奉送自己的青春。她们大胆地去爱，甚至用生命去抗衡。《孔雀东南飞》中所写到的刘兰芝和焦仲卿被婆婆拆散后，刘兰芝被逼回娘家，县令即三番五次遣媒来。因媒人诺诺复尔尔，使得双方以死殉情，生不能相爱，死后以要葬在一起。元代四大爱情剧之一《墙头马上》描写洛阳李总管裴尚书质问女儿李千金：“谁是媒人？下来多少钱财？”想以明媒正娶的标准来否定私奔婚配。李千金道：“这婚姻也是天赐的！”这显然是对封建婚姻中“明媒正娶”思想提出挑战。

随着时代的发展，媒人职能的作用固然会降低，但还不至于使其消失。随着资本主义萌芽的发生，引起社会风气变化的一种表现，反映媒人在婚姻中的地位开始松动，作用开始动摇。1949年10月1日，中华人民共和国诞生了！从而建立了一系列维护人民利益的社会制度，其中《婚姻法》的诞生完全排斥了媒人的作用。《婚姻法》规定：废除包办、强迫、男尊女卑漠视子女利益的封建婚姻制度，实行男女婚姻自由。从此婚姻不再需要媒妁之言才为合法了，自由婚姻也不再是私奔了，婚姻解放了。但《婚姻法》的颁布不足以使媒人从婚姻的舞台上消失。现实中，因工作原因，因工作压力不得不使他们每天都忙碌于单位，厂房或者工地之间，他们所工作的场地男女比例失调，就算男女比例一样，而现代社会所追求的是自由恋爱，有的也不一定能双方都看中，要想从工作或自己生活以外的世界结识异性还得有人牵线搭桥，因为媒人思想龌蹉、贪婪。人们已不能信任媒人，又因为对媒人的种种评价，人们已不愿去做媒人，所以并产生了介绍人。

（二）媒人与婚姻法

媒人被介绍人所取代，介绍人逐步成为多种形式，有缘网、百合网。一些新闻媒介，各种报刊，以及一些节目。如非诚勿扰，他们与媒人有较大的区别，从两者的组成上看，媒人一般为特定的人，而介绍人一般为网站、报刊、节目。两者的作用也有较大的不同，媒人的作用为牵线搭桥、谋和二性、促使婚姻合法化。而介绍人的作用一般表现为仅是将两位年轻人“拉”在一起，互相认识而已。至于以后两者之间的恋爱关系的建立与否，以及婚礼举行时的仪式如何则取决于

婚姻当事人是否能谈得来，商量得通了，对于婚姻关系是否合法，更与之无关。

古代婚姻法中，“媒人”是必不可少的要件，在古代婚姻成立过程中，没有媒人的参与，比现代结婚没有结婚证严重得多。在古代婚姻制度中，媒人贯穿于婚姻成立的全过程，就算是婚姻成立后都还得答谢媒人。在婚姻成立过程中，如果没有媒人是不合法的，男女双方的结合也得不到认可，他们的结合是没有法律效力的。婚姻法所强调的是婚姻自由，而婚姻法第五条规定结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这明确的排除了媒人的存在。现在只要男女双方出于自愿，领取了婚姻证，他们的效力并可得到认可，并不需要经过特定的仪式，对于今天的介绍人，那就更没有规定了，介绍人只是商业的一个行业，受其他法律的调整。

五、评价

媒人制度只是众多婚姻习俗中的一个缩影，我国地域辽阔，民族众多，各地的风土民情千差万别，婚姻习俗更是其中，而且当前贵州的少数民族地区黔东南州的一些苗族自治县同样流行着抢婚制度，提婚的流程都是非常的有着严格的讲究，还有贵州的黔东南州某些布依族居住地还流行着童婚，也就是两家的孩子出生之后，双方父母就把婚姻给孩子定了下来，但是这样一种习俗随着这些孩子长大后对于反悔的情形下都容易发生纠纷。

媒人制度折射出的是婚姻习俗问题，当前我国的婚姻家庭实践中，我们会遇到全国各地婚姻习俗千差万别，而且造成的婚姻家庭纠纷也是数不胜数，造成了我国的婚姻法在运用上产生了很大的空白，在司法人员审理案件中也提出了更大的挑战。习俗问题是随着时间环境的演变而着见演变的，因此在司法认定的过程中，应当立足于当地的民间习俗，合理认定婚姻成立中产生的纠纷，比如彩礼返还问题等，以及婚前双方父母或一方购房问题产生的纠纷案件，在司法实务中都是显而易见，在具体的司法案件审理过程中，就应当立足于当前的民众普遍认可的习俗观念，在符合法律规定的情形下，做出符合婚姻法基本价值的公正判决。

本文就是想通过媒人的视角来看待当前司法实务中，如何做到婚姻法与民间婚姻习俗的合理吸收，最终做出一个符合法律符合情理的公正判决，给我们从事法律的职业群体能够有一些思维启发，如何正确审视法律是否应当认定或者做出肯定的婚姻习俗，我们就应当立足于国家民众的婚姻价值理念，然后立足于当地的民情，从法理出发去解决，而不是故步自封，按部就班的教条化。我们要明白婚姻习俗是随着时代发展，随着人们的意识观念的变化，也是在演变的。

参考文献

[1]摩尔根[美].古代社会[M].北京：商务印书馆，1972:15.

[2]陈鹏.中国婚姻史稿[M].北京：中华书局，1990:9.

[3]陈顾远.中国婚姻史[M].上海：上海书店，1984:9.

[4]李近春.纳西族[M].云南：民族出版社，1984:12.

[5]杨尚文.唐代婚姻制度研究[D].郑州大学，2010:5.

[6]李慧丹.土家族“哭嫁歌”—湘西州古代丈县实地考察与研究[D],苏州大学，2013:9.

[7]吴存浩.中国婚俗[M].山东：山东人民出版社，1985:31.

致谢

本人的论文是在邓长春老师的悉心指导下完成的。他严肃的科学态度，严谨的治学精神，实事求是的工作作风，深深的感染和激励着我。从选题到论文完成，邓老师都始终给予我细心的指导和不懈的支持。在此谨向邓老师致以诚挚的谢意和崇高的敬意！