论藏族_赔命价_习惯法与国家法的互动及其发展趋势_淡乐蓉

论藏族“赔命价”习惯法与

国家法的互动及其发展趋势

淡乐蓉

（青海民族大学法学院，青海西宁810007）

摘要：藏族“赔命价”习惯法是藏族传统法律文化中最具代表性和象征性的法律文化符号，其所蕴含和表现的可能价值与国家法之间并无实质合理性方面的矛盾和冲突，而其形式合理性方面的外在冲突可以通过在司法过程中实施能动主义、国家法的漏洞补充和健全完善相关立法予以消弭，同时完成和实现其存在的合法性认可和确定。

关键词：藏族“赔命价”习惯法；国家法；互动；发展趋势

中图分类号：D903文献标识码：A文章编号：1673－1565（2011）03－0040－08

藏族“赔命价”习惯法是藏族传统法律文化中最具代表性和象征性的法律文化符号，对其进行研究，无疑是将其视作一把开启藏族法律文化传习千年效力持久之门的钥匙和破解藏族传统社会控制和治理资源之谜的密码。通过谱系学对藏族“赔命价”习惯法的递嬗沿革史进行考查和探索，论证说明了其自公元7世纪吐蕃赞普时期萌芽，历经700多年佛苯往返交替的文化冲突、博弈甚至厮杀，其间在西藏地区逐渐形成了以地方政权形式颁布的成文立法文本，“赔命价”习惯法中蕴含了极其丰富的反映藏区政治、经济和文化背景的部落制度、社会分层制度、会盟和解制度、财产保护制度、婚姻家庭制度、诉讼制度等法律制度在内的一个相对完整的藏族法律制度体系。通过该习惯法的研究，不仅得以纵向展现人类法律制度中的早期形式禁忌、习惯、道德直至成文法典的形式演变史，而且对于与法律有着亲缘关系的宗教规范及其表现形式也得以进一步挖掘和反映，这对于我国宗教如何与社会主义社会相适应，如何在和谐社会的建设中发挥其重要的功能的课题相联系，同时对藏族“赔命价”习惯法与国家法的沟通和互动予以研究，揭示两者之间并不存在实质合理性

收稿日期：2011－04－23

作者简介：淡乐蓉（1965－），女，藏族，四川乐山人，法学博士，青海民族大学法学院教授，研究方向为法学理

论。

基金项目：本文系2010年度国家社会科学基金项目《青海藏区“赔命价”习惯法研究》（项目批准号：10XFX004）

的研究成果之一。

方面的冲突，而其形式合理性方面的外在冲突可以通过国家健全完善相关立法和在司法过程中以能动主义为原则予以消弭，同时亦完成和实现其存在的合法性认可和确定。对藏族传统“赔命价”习惯法包含的多种有益于当代我国法治现代化的合理价值取向必须予以重视并加以肯定。

一、藏族“赔命价”习惯法的可能价值

当下藏族“赔命价”习惯法与国家制定法之间的抵牾和冲突可以视为多元法律背景下的法律文化冲突，藏族“赔命价”习惯法与国家制定法之间的紧张和冲突关系主要表现在价值范畴当中。正如美国法学家埃尔曼指出：“那些深深地根植于诸如家庭、手工业作坊和村户的传统和价值通常更顽强地抵制着现代法律。”［1］通过对藏族“赔命价”习惯法所包含着的可能价值因素进行挖掘和考察，可以认定它包含并体现了以下价值内容：

（一）正义

藏族“赔命价”习惯法中既包含了藏族民众对神灵的神圣情感、部落或家族的忠诚和荣誉的追求，又可将其视为人类追求正义价值的规范。滥觞于古希腊的正义观念，主要是一个道德范畴，与人的一种品德、智慧、勇敢和节制不同但又有密切关系的一种全局性的品德，是同时具备各种品德之后才具有的一种品德。故希腊有格言曰：“正义乃百德之总。”但实际上，在西方正义不仅是一个道德范畴，而且是一个政治范畴、法律范畴和哲学范畴。作为一个政治范畴，它要求每一个社会成员以平等的身份参与政治活动，而这只有在民主政治才有可能。从这个意义上

2011年5月

第3期总第117期

山东警察学院学报

Journal of Shandong Police College

May．，2011

No．3Ser．No．117

说，正义观念是民主政治的产物，这也正是古希腊能产生正义观念的原因所在。而正义作为一个法律范畴，其体现的价值理念是多样而复杂的，由此便产生了正义有着一张普洛透斯的脸的说法。庞德认为：今日一种有效法律科学的先导就是对过去法律思想的历史回顾，这一点同样适用于对法律与正义关系问题的研究，因为正义是法律追求的一个永恒价值目标。只要有人类社会存在，就有对正义的价值追求。只要有法律存在，就有蕴涵于其中的正义价值体现。从古至今，正义一直是人们所苦苦追求的一个崇高的价值、理想和目标。不可否认，正义的含义在不同时代有着不同的内涵，在不同领域有其各自的重点。但这并不意味着正义的非现实存在性，恰恰相反，这说明正义是一个极富有生命力的社会性事物，是现代国家和社会须臾不可缺少的价值准则。

在人类社会的一个很长时期里，由于社会的公共权力机关尚未产生或者很弱，因而对非正义行为的惩罚主要靠自己的力量；又由于（人们）当时还未独立出来，依附于所在的血缘集团中。所以，对非正义行为的惩罚只能采取自助的办法，只能采取同态复仇的形式。这种复仇式的惩罚，正义的要求在初期完全相等，不仅在量上而且在伤害的部位上完全相等。《汉漠拉比法典》中规定对伤害他人眼睛，折断他人骨头，击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼，折断其骨，击落其齿的规定。《摩奴法典》中规定：“最低种姓的人以骇人听闻的坏话，辱骂其生（旗）族，应割断其舌。”［2］“如果他以污辱方式提到他们的名和姓，可用烧得透红的刺刀插入他的口内。”“如果他厚颜无耻，对婆罗门的义务提出意见，国王可使他人将沸油灌入他的口内和耳朵内”［3］之类的条文。从以上两法典可看出最初报应刑体现着同态复仇的特征。而“犯罪的扬弃首先是复仇。”在这种原始的复仇中来对犯罪进行回报，从被害者及其家属来看，体现了一种“自为地存在的单个的意志中”的正义，使其心态得到了平衡，在当时具有一种均衡性、平等性。这种复仇制度在古代存在了很长时间，是古代社会实施正义的主要形式，也是人类社会最初恢复正义的实际行为。正因为如此，在古代社会里，人们已把复仇制度神圣化，并与正义视为一体。这就是古代社会里正义之神和复仇女神合为一体的原因所在。

复仇虽然是最早产生的惩罚非正义行为的形式，但显然无法认定其是一个最好的形式。甚至可以认为：它是一种极原始的、可控性较差的形式，其弊端随着时间的推移越来越暴露出来。复仇要么因受害人人单力薄无法进行，要么超出必要的限度，致使侵害者又来报复，从而陷入一种世代相仇的无限循环之中。为了恢复犯罪造成的损失，其首要方面在于被害恢复，包括物质损失的恢复和通过金钱或财物赔偿方式实现的精神损失的恢复。加害人是否愿意赔偿损失、是否积极地履行赔偿义务是被害恢复的重要途径。在西方法律传统中，辩诉交易制度基于对国家利益及被告人利益的满足和司法成本的节约而成为一种重要的刑事司法制度。但是，辩诉交易中仅有国家与被告人的参与，排斥了被害人对诉讼结果的影响力。传统刑事司法制度将被害人仅仅视为控方证人，而将其置于刑事冲突的纠纷解决机制之外，其结果必然严重忽视了被害人的利益，在一定程度上甚至是以损害被害人的期望利益来达成国家与被告人之间的利益平衡。与此相反，藏族“赔命价”习惯法在强调被害人利益保护为核心的同时又兼顾加害人的人身保护，使其利益保护上实现了平衡，既能够使被害人在一个平和的环境中，保证被害损失的及时赔偿、原有关系的修复，同时又体现了藏传佛教与人为善的宗教理念。

（二）荣誉

藏族“赔命价”习惯法在表面上看起来主要是对人命通过计算赔偿数额，双方和解，社会回复安宁的习惯法制度，但实际上当事人并不以纠纷赔偿金额的多少为进退，它主要的意图是保护被害人及其家族、氏族和部落的荣誉和社会地位，只有通过赔偿命价的方式才能消弭仇恨，才能防止复仇；只有赔偿金钱，而且赔偿的金钱越多越能表现死者所属家族的尊荣和地位；只有赔偿命价才能够使对方承担保证不因此事诱发新的纠纷和矛盾，同时也能使犯罪人减轻刑事责任，早日复归社会。所以，对照我国现行刑事法律制度的现状，国家、犯罪人与被害人之间利益失衡尤为明显，而且根本未曾顾及被害方及其家族、氏族和部落成员被侵犯后的物质和精神需求的满足。正如耶林所提出的“正像国民不是为一平方米的土地，而是为其名誉和独立而斗争一样，原告为保卫其权利免遭卑劣的蔑视而进行的诉讼的目的，并不在于微不足取的标的物，而是为了主张人格本身及其法感情这一理想目的———被害人为提起诉讼而奔走呼号，不是为了金钱利益，而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦。对他而言，所要求的并非单单是返还标的物———此时常常为确认诉讼动机而把标的物事先捐给济贫院———为的是主张自己正当的权利。”［4］这份权利就是不可被犯罪侵夺的荣誉。

荣誉在藏族人对法律价值的追求中占据了一个极其重要的位置，它根源并脱胎于原始社会的藏民族尚武和英雄情结，因为在严酷的大自然中生存的斗志和勇气是不容或缺的，而荣誉受损或荣誉被玷污，意味着其社会地位亦将随之下降或即将招致他人欺侮，所以在实证案例中亦可以看到有些案件是属于荣誉或面子之争。

（三）安全

安全价值的从属性和派生性使之在法哲学的理论中，始终屈居于以平等、自由等价值为核心而组成的正义观念之幕后角色地位，并常常被视为是由和平状态带来的、适用规则治理、实现秩序价值之后的附加值的表现。但对于

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部落长期对立、掠夺经济盛行的古老的游牧社会来讲，以和解为主旨的藏族“赔命价”习惯规则的适用，换来藏区“社会生活以一定程度的确定性和连续性，”［5］无疑在当下的现实中，安全凸现出其极大的价值意义。因为“从最低限度来讲，人之幸福要求有足够的秩序以确保诸如粮食生产、住房以及孩子抚养等基本需要得到满足；这一要求只有在日常生活达致一定程度的安全、和平及有序的基础上才能加以实现，而无法在持续的动乱和冲突状况中予以实现。”［6］安全是藏族“赔命价”习惯法所追求的核心价值。它既渊源于藏传佛教中的宇宙和谐结构论，又基于以现世的道德善行回应生命轮回的果报理论对其予以宣扬，更立足于藏区社会的团体中心主义的规则。因为，“在一个把集体的团结放在第一位而不重视个人主义的环境里，维持或恢复和睦比守法远为重要。”［7］集体意识、集体表现、集体利益和集体责任，建立起了持续的、恒久不变集体主义价值观，使团体对内和谐一致、对外保持安定和解状态①。因此，纠纷之后的解纷形式多为调停、仲裁和和解。和平和安全价值是中世纪社会首要的追求目标。勒内·达维德曾论述道：“在中世纪早期的黑暗中，社会倒退到更加原始的状态。一些掌管法律的机构的存在（法国的拉香布、斯堪的纳维亚的拉芒、冰岛的奥扎加里、爱尔兰的布勒翁、盎格鲁撒克逊的威森）以及编撰蛮族法典这一简单事实似乎使人相信法可能还存在。但法的统治已经终止。个人间和社会集团间的纠纷都通过弱肉强食的法则或首领的专断来解决。当时最流行的制度是仲裁，其目的并不是秉公把应属于每一个人的东西给予每一个人，而是维持集体的团结，保证敌对集团之间的和平共存及保持和平局面。”［8］可以说中世纪，在身份长久固定、生活的场景恒定不变，而宗教战争连绵、世仇长期不休的特征下，人们基于对和平秩序和安全价值的渴求，选择采取的和解行动，在当时的法典中亦有记述和规定。日耳曼民族的法兰克王国制定《萨里克法典》的序言在开篇第1条就宣称：“法兰克人和伟大的国王共同做出决定，为了维护互相之间的和平相处，必须禁止每一件暴力争斗，我们通过强权征服周边部族，同样也通过立法征服他们，那么针对不法行为就可以通过诉讼加以解决。”［9］以诉讼形式求诸公权救济，防范私人暴力事件发生，成为国家的职责和权力。而在这部法典残留的断章中，大量的罚金和赔偿金的条文为禁止使用暴力和促成民众和解，处理纠纷和争端提供了解决办法，从而明显地表现出对文明、和平和安全价值的追求取向。藏族“赔命价”习惯法的有效性亦可由此得到解释。因为，“公众对和平的渴望可以说是各种法律成功地发挥作用的根本原因。它本身要比一般的方法所起的调整作用要彻底而且作用更大。如果没有这样广泛的压力和自我约束，在这个充满自我炫耀的社会将不知会发生多少争斗。”［10］换句话说，藏族人对部落内外部和平安定生活的

追求和向往是致使“赔命价”习惯法得以成功适用并显示出其巨大效力的内在动力，甚至“当安全与自由这两个价值在人们所建立的规范性条例或立法方案的背景中发生冲突时，先天的心理特性或占支配地位的文化氛围可能会使一个人在二者之间更倾向于安全价值。”［11］由于历史上，在弥漫着浓厚藏传佛教气息而且长期高度分散的藏族游牧社会，仅仅仰赖“荷马版的最低限”地方政权实施“有限”统治，因而近代意义上的公法规则难以萌芽创生，所以对人身伤害和死亡事件的属性大多只认定是构成了对个体的人的侵害，从而也决定了依据这种习惯法规则，无论是加害方、受害方抑或普通藏族民众对待此类犯罪的反应方式也不同于正统的国家法的反应方式。②如果说通过国家司法运作机制惩罚犯罪是一种“公力救济”，而藏族“赔命价”习惯法的解纷方式则是一种“私力救济”方式的话，后者则更多的是一种“以罚代刑”的习惯法，国家公法赋予受害方可获得公权救济的自由，被弃置一旁，事实上却通过一种变相的交易方式，解决了社会的极端矛盾。在这一过程中，社会普遍追求的目的并不是诸如惩罚、改造、预防犯罪之类的正统刑罚目的，而是追求通过有效的赔偿，在加害与受害双方之间避免复仇，实现“永不反悔”的和解和安全。因此，藏族“赔命价”习惯法实质是对一种“和解契约”③的首肯和确认，这种“和解”对于必须世代生活在共同环境里的居民来说是至关重要的。人们通过如此的方法化解矛盾，才能继续保持共同生活、繁衍和发展。

（四）秩序

任何法律都希冀创设一种正义的社会秩序，藏族“赔命价”习惯法作为藏族社会的习惯规则，亦然。但正义和秩序都各有着不同的面相。漆竹生在《当代主要法律体系》的译文序言中讲道：“法的实施方式甚至法的职能都决定于与法律制度密切相联系的、一定的社会秩序观念。”［12］藏族“赔命价”习惯法在藏区社会的适用尤其是在旧时代的适用，从其所根源的藏传佛教教义、成文或不成文的“命价”赔偿习惯法规范以及当事人在得不到赔偿后可能采取的复仇行为，都说明有一个环环相扣的链条和机制在隐而不显地操纵着涉案当事人之间的互动关系，最终

山东警察学院学报2011年第3期

①②

③唐代文成公主和金城公主远嫁异域、和亲吐蕃，也是为求得

边疆稳定、社会安宁的局面。

青海省某县一寺院活佛酒后主持佛事仪轨，开枪打死一当地牧民。信众们强烈要求释放凶手，死者的妻子亦以自杀威胁司法机关。后经展开多方工作，对活佛以过失杀人罪免予刑罚处罚。参见张济民．诸说求真———藏族部落习惯法专论［M］．西宁：青海人民出版社，2002．368．

20世纪50年代，我国在西北少数民族地区本着民族团结的精神，调处各种纠纷（民族纠纷、草山纠纷、边界纠纷等），最终制定《团结爱国公约》，和睦友好生活。在此过程中亦一定程度沿用了“赔命价”习惯法解纷方式。其实，《团结爱国公约》仍旧是“和解契约”，目的指向仍然是安全价值的实现。

达致一个习惯法所安排的秩序，或者是安定的有序秩序，或者是冤冤相报的秩序。正如马克斯·韦伯的秩序理论中所指出的，藏族“赔命价”习惯法社会现象也是一种社会行为的表现，它是以对他人行为为预期的行为，随他人行为而动，每一环都是对他人行为的反应，由此也就构成了一种自然天成的自生自发的秩序。

（五）效率

藏区民众依赖于藏族“赔命价”习惯法———这种“往昔的法律”［13］，与其说是经济学理论上的“路径依赖”，不如说是效率原则在发挥着巨大的作用。因为“损害赔偿判决之第一目的在于补偿受害人所受的损失，以便尽可能地回复到不法行为人的侵权行为发生前的原有状态。然而，损害赔偿还有另一个目的，就是通过不法行为人根据损害赔偿的判决而承担责任，法院力图遏制其它人犯类似的侵权过错。”［14］在藏族“赔命价”习惯法中，首先规定了一个积德行善期，这个时间是49天。这期间当事人之间议偿“命价”具有积德行善的功德，又能体现现代法所追求的效率原则。藏传佛教的49天中阴期的理论，无疑对藏人的轮回超生观有极大的影响，同时由于效率原则的实现又同时使纠纷解决的时间和成本都得以大大减少和缩短，由此更凸显出效率原则的作用和功能。

（六）宽容

宗教中的宽容精神是不容质疑的，藏族“赔命价”习惯法作为深受印度佛教文化影响的被西藏本土化的宗教形式，无疑也反映并表现出极大的宗教宽容精神。这种宽容精神来自于藏传佛教的教义。哈贝马斯认为，“国家与宗教之间的分化，可能会削弱私人化信仰力量的影响，但是，宽容原则本身针对的不是宗教信仰和宗教生活方式的本真性和真实性要求；我们所要做的，就是要在同一政治共同体当中促使它们平等共存。”［15］他的论述说明削弱私人对宗教的信仰力量，但并不意味着私人对国家法律信仰力量的加强，但将宗教力量视为政治进程中的共同体成员并使之相互宽容并存，共谋发展是极具建设意义的。正如哈耶克认为，“人们往往忽略的是，从某些为人们所信奉的价值中所产生的那些事实，并不是指导某些个人行动的价值所附着于其上的那些事实，而是一种涵括了许多个人行动的模式，亦即个人行动者甚至都不意识的而且也肯定不是他们行动的目标的那种模式。但是，维续这种因信奉价值而形成的秩序或模式———亦即任何人都不曾以它为目的然而它的存在却会渐渐地被视作成功追求众多其他目标的条件的秩序或模式———反过来也会被认为是一种价值。对这种秩序的界定，所依据的并不是支配个人行为的规则，是遵循规则所会产生的预期之间的相吻合。但是，如果这样一种事实性状态最终被人们认为是一种价值，那么这将意味着，只有当人们在其行动中还受着一些其他的价值（即行为规则）的指导的时候，上述那种价值才能够实现；当然，这里所说的其他的价值，对于个人行动者来说，由于他们意识不到它们的功能，所以它们必定表现为终极性的价值（ultimate values）。据此我们可以说，由此而形成的秩序乃是一种价值，而它则是遵循其他价值所导致的一种非意图的且未知的结果。”［16］而藏传佛教通过其教义表达了一种藏族民众对人类社会终极目标的追求，实现这个目标，宽容他人是重要的前提条件。

二、藏族“赔命价”习惯法与国家法的漏洞补充

藏族“赔命价”习惯法在当下我国社会转型时期的藏区民众纠纷解决过程中的回复适用和现实司法实践中表现出的法律规避特点，主要根源于我国法律体系中的结构性缺漏，必须对此予以高度重视并及时完成法律的漏洞补充。［17］藏族“赔命价”习惯法在其回复适用所赖以依靠的社会组织、政治、经济和文化根源及其条件仍十分活跃和充分的前提下，以政府的一纸批文对其予以取缔或废止并非易事。自20世纪50年代藏区在实行民主改革后，由于国家法的强力干预，部落血亲复仇和藏族“赔命价”习惯法的适用虽于暗处偶有发生，但表面一度销声匿迹。但正如苏力所言，“复仇作为一个制度是已经崩溃了，但是复仇的现象或事件并没有，从来没有消亡，而且也不可能从社会中彻底消失。”“这涉及复仇发生的另一个社会因素，即在一个已经有集中化公权力的群体或社会或国家内部，如果这种公权力由于种种或非人为的原因不能有效地深入到民众之中，以公道的方式解决其内部成员的纠纷和冲突；或者，由于人为把持的原因，受到不公甚或冤屈的人们无法诉求这种公权力获得公道，那么复仇就仍然会出现。甚至，若是当事人由于自身的种种原因无法诉诸这种权力时，他或他们也会以复仇方式追求其所认为的公道。”［18］据此可见，藏族“赔命价”民间规则在藏区的回复适用原因还在于藏族群众依据藏传佛教教义的不同于国家法的对“公平”和“正义”的理解。藏族聚居区基本上全民信奉藏传佛教，而藏族“赔命价”习惯法的制定和适用均与藏传佛教有关。藏传佛教教义“灵魂不死”、“生死轮回”的观念使藏族民众对国家法关于“杀人偿命”和国家公权干预的正义、公平观有着相对不同的观念和救济方法，也即藏区社会的大众话语与国家法的精英话语表现出严重的分离和对立。在藏族民众看来，生命因业力而轮回，灵魂可以投胎再生，所以使杀人者偿命，徒增杀生的罪孽，并不能实现他们要追求的“公平”和“正义”，而使用“赔命价”习惯法，不仅可以免除杀生的罪孽，可以使生者的生存状况有所改善，更重要的是可以使死者得到超度，可以使双方得以和解，根除和避免复仇，这才实现了他们要追求的公平和正义。

藏族“赔命价”习惯法的适用主要通过协商解决，而从居中协商“命价”的调解人来看，一般多系藏族民间人

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士。他们所围绕着的“命价”赔偿的内容、程序、仪式、调解协商中遵循的原则等，则完全是依照藏传佛教教义和已经被国家法律明令废除了的部落旧制，由此而产生的“赔命价”和解协议，在“罪刑法定”原则和刑罚权只能由国家独占的今天，其合法性难以被国家法所认可，因而不可避免地出现了学者所说的“双重司法”，即一方面是国家制定法上的定罪量刑，另一方面是藏族“赔命价”上的赔偿命价。伯尔曼曾尖锐地指出：“法律与宗教是两个不同然而彼此相关的方面，是社会经验的两个向度———在所有社会，尤其是在西方社会，更特别是在今天的美国社会，都是如此。尽管这两个方面之间存在紧张关系，但任何一方的繁盛发达都离不开另外一方。没有宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”［19］藏族“赔命价”习惯法在藏区的回复适用，正是国家法与藏区当地社会经验向度之间缺乏联系和沟通所致。尤其是我国自20世纪70年代法院恢复司法审判办案活动以来，尽管国家先后制定颁布了刑法、民法通则等实体法和刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等多个程序法，但与这些法律相关联的其他附带实体权利的裁判规则则一直处于空白状态，也即存在漏洞，这就必然使藏族“赔命价”习惯法这种民间社会记忆在国家法供给不足的情形下，在民众中自然被唤醒并回复适用。以弥补国家法在法律体系上存在的法律漏洞。

生命权和健康权，作为自然人最根本的权利，理应受到国家法律缜密的保护。根据我国刑事诉讼法第77条、第78条和刑法第36条的规定，我国建立起了刑事附带民事诉讼制度，但上述对保护被害人合法权益极为关键和重要的法律规定，条文简单，在实践中不宜操作，这就使我国刑事被害人损害赔偿制度在法律体系上暴露出极大的法律漏洞。在藏区出现“赔命价”习惯法的回复适用问题，亦与这种国家法的供给不足和缺漏，即法律体系上的法律漏洞有必然的联系。“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对其所有———属于该法律调整范围，并且需要调整的———事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”［20］“苟立法者有意不为规定，或有意不适用类似情况者，即不造成漏洞。”［21］在过去，西方人曾信心十足地将它的法律带到全世界。但今天的世界开始怀疑———比以前更怀疑———西方的“法条主义”（legalism）。［22］而法律漏洞是指“法律体系上之违反计划的不圆满状态。”［23］这种不圆满性可以表现为立法政策上或技术上的缺失、法内漏洞、体系违反等种类。我国刑事被害人损害赔偿制度上的法律漏洞系立法政策上的缺失和失衡所致。长期以来，我国刑事诉讼理论注重与刑法相结合，发挥公权力对犯罪的惩治作用，为了防范公权力的滥用，在研究和实践中都是以罪犯为本位，中心问题是如何保证对犯罪人进行公正的审判、怎样保护其免受不法侵害以及对其采取哪些救助措施

等，而对于被害人权益的保护却缺乏相应的研究和相关制度的安排。从国家至上主义的法律观出发，片面地认为在维护整个社会利益的同时被害人的权益自然也得到了保护和实现，加上被害人一般不会与社会对立而极易被人们所忽视，因此，法律体系完全处在一种失衡状态下：一方面表现为发达的刑事法律体系，对国家社会利益、被告人利益和社会整体利益的强力而严密的保护；另一方面则表现为存在明显的法律漏洞，被害人损害赔偿的法律规定空缺，对被害人利益保护的淡漠和忽视。

韦伯认为：“从广义上说，现代刑法理论认为，公众关心的是，违反规范者得到道德的，或合适判决的报应。这种关心通过国家机关对罪犯的惩罚体现。另一方面，对私人权利的侵犯，是由受害方决定补救，并且补救的结果不是惩罚，而是恢复由法律保障的原状。”［24］要通过补救保护被害人权益，恢复由法律保护的原状，无疑只有通过损害赔偿才可以得以实现。通过部分学者对一些调查数据的分析后认为，绝大多数被害人都将受到侵害的合法权益的赔偿问题作为第一目标。［25］但由于前述立法政策上的缺失，我国关于被害人损害赔偿方面的立法一直缺乏统一、明确和细密的裁判规则。由于国家制定法未能“准确和同情地理解民众的情感和欲求”，也未从制度上“忠心和尽力地去表达和维护这种欲求”，那么，民众因为自己“最为清楚自己的利益和偏求，也会最为强力地去坚持和争取自己的权益。”［26］在藏区，藏族“赔命价”这种古老的习惯法提供了民间现成的解决这种纠纷的传统智识，它长期在生产力和生产关系并未发生根本性改变的藏区社会适用，虽一度因国家法的强力压制而隐迹民间，但在相对宽松的政治和经济环境下被唤醒以弥补国家法的供给不足。因此，从这个角度上讲，藏族“赔命价”习惯法的回复适用说明：它是一种民间规则对国家法漏洞的补充。

2003年12月26日由最高人民法院制定颁布的于2004年5月1日起适用的法释［2003］20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对包括被害人损害赔偿在内的人身损害赔偿案件适用法律的若干问题做出了较为明晰和详细的解释。该司法解释规定：因被害人的生命、健康、身体等人身权益遭受不法侵害时，赔偿权利人依法享有就由此遭受的财产上的损害而要求赔偿义务人承担金钱赔偿责任的权利，并在该司法解释的第17条至第30条详细规定了损害赔偿范围和计算方法，对我国现行的被害人损害赔偿制度上的法律漏洞进行了一定程度上的修补，体现了国家法与民间法的互动和沟通。法释［2003］20号在藏区的适用，对缓解和解决藏族“赔命价”民间规则与国家法之间的紧张关系，有较大的意义。因为法释［2003］20号明文规定了人身损害赔偿案件的赔偿标准，包括统一的赔偿范围和统一的计算标准，以实现对被害人损害的补偿，体现了国家法对藏族“赔命价”习

山东警察学院学报2011年第3期

惯法中所包含的公平和正义观的理解和维护；较以往以《道路交通事故处理办法》作为人身损害赔偿的标准相比，法释［2003］20号提高了对人身损害的赔偿水平，使被害人因犯罪所遭受的损害可以通过比较合适的赔偿项目和金额，尽可能地得到填补。法释［2003］20号在藏区的适用，虽然为藏区防止、杜绝和解决“赔命价”问题的回复适用，提供了较为确定的法律依据，但它的适用并不意味着藏族“赔命价”现象的消失，因为，藏族“赔命价”习惯法在藏区的回复适用，还有极其复杂的社会政治、经济和文化等原因。它与藏族社会组织结构形式、旧时代的政治统治下的政教合一制度的惯性服从以及藏传佛教宗教实践行为方式密切相关。因此，藏族“赔命价”习惯法还将长期在藏族社会中继续存在。

“法律不仅仅是事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度。它不可避免地具有智识的和道德的方面。与纯粹智识的和道德的标准不同，法律需要人来实施，而法律与纯粹的物质条件也不同，它包含观念和价值。而且，法律的各种观念和各种价值被认为彼此之间具有某种程度的一致性———与社会共同体中的非法律方面的观念和价值即它的整个意识形态也具有某种程度的一致性。”［27］制定法在某种程度上要靠习惯法去落实，这也为习惯法的产生、延续创造了客观条件。由于地区之间的差异，任何制定法都不可能囊括所有的社会关系，制定法只能为社会生活规定一定的模式和框架，现时不可能对所有的社会关系面面俱到，一一触及。这就为习惯法留下了生存空间。就民族地区而言，我国赋予民族自治地方自治机关制定自治条例、单行条例，以及变通、补充国家法律法规的自治权，虽然在一定程度上缓解了国家制定法与民族地区实际情况的矛盾，但由于自治法规在立法质量上存在的照搬照抄、缺乏针对性和操作性等问题，仍给习惯法发挥作用留下了不小的空间。此外，习惯法有时还会进入司法领域，以苏力的话来说：“一些基层法院的法官不得不铤而走险，穿梭于制定法和习惯法之间，尽量获得双方都能接受的妥协的案件结果。”［28］导致这种现象出现的一个重要的原因是中国基层司法力量的薄弱，它不但受地方行政的干预及其他社会监督力量的制约，同时以区区数人、数十人实在无法与具有庞大群众基础的传统力量相抗衡，时有发生的因依法办事而遭致的领导的指责、新闻媒介的猛烈抨击、甚至民众围攻法院，就是这一事实的最好佐证。

三、藏族“赔命价”习惯法与国家法的沟通互动

及其发展趋势

在当代藏区社会的现实中，藏族“赔命价”习惯法的有效性和继续长期存在的发展趋势是无可辩驳的事实，它不可能也无法因国家制定法在当下的立法层面上一定程度的修改，就全然改变其运作行为和模式。苏力在“穿行于制定法与习惯之间”指出：“其实，法律学上的那个习惯只是一个被实体化的词，而任何现实中的习惯从来都是在各种制约因素下形成的，其中有些也不可能完全脱离这种或那种形式的暴力和强权。因此，在现代社会中，国家权力无论是以法律的形式还是以其他的形式挤压习惯，或者是否更强地压了习惯，或者是给习惯留下了更为广阔的空间，这都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的一系列因素本身发生的某种格局调整。即使假定，此前，在习惯的生长中，国家的力量完全不在场（其他力量就会更多在场，例如宗法势力），那么，如今最多也只能说是增加了一个制约因素而已。习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”［29］民间法消亡论在法理学学界长期存在，但西方社会的民间习惯制度尽管经历了工业革命和资本主义法律精神的重构也并未消失殆尽，由此可以认为人类社会作为人类的类的本质对某些规则的需求是不以精英理性建构的，法律必须关注民众的生活向度和大众话语，其乃生存必需的规则诉求。范愉曾指出：“……站在国家主义和法律意识形态基本立场上，将‘民间法’的存在视为前现代或历史发展中逐渐消亡的现象，将其原因归结为公民法律意识低或国家法的供给不足，其隐含的结论实质是在国家法逐步渗透到基层的每一个角落之后，民间社会规范必然走向消亡，而现代意义上的自治也只能严格依照法律。”［30］国家法律观视角下的藏族“赔命价”习惯法之粗鄙和简陋，似乎可以以精英理性化的建构促其消亡，但事实并不尽然。甚至在藏区基层法院的法官的司法活动中也必须为其侧入予以预留。“毫无疑问，法院对习惯等民间规范的宽容和合理利用有利于改善基层司法的纠纷解决能力及社会效果，提高司法的公信力、亲和力，有利于进一步沟通法律与基层民众生活之间的关系，达到情理法的融合，在促进社会和谐的同时提高司法权威。这种情况在全国均具有一定的普遍性，在特定地区及一定历史时期甚至会成为基层司法的常态。然而，另一方面，也应该看到，从我国法制现代化和司法职能的进一步强化，司法机关的正规化、职业化已成为大势所趋，在这一过程中，基层司法中的国家法及其与民间社会规范的关系也必然会发生变化，后者的作用将会进一步弱化。”［31］将上述范愉对民间法的未来的式微命运的基本观点和判断，结合在藏区所进行的调研，笔者认为习惯法的式微，仅仅是表现在基层司法的层面上的，实际上当下民间法更多地深入到了民间，可以说在乡间80%以上的纠纷，并未进入基层司法过程，早已在藏区乡间以传统的方式解决了。进入基层司法程

淡乐蓉：论藏族“赔命价”习惯法与国家法的互动及其发展趋势

序的案件，基本90%以上的以权利缺席的基层法院默许的双方当事人以民间传统的规则，通过协商的形式解决了，只有10%的案件依据法律判决。所以它的确在基层司法中将被日益弱化，但它在乡间却日益强化了。在藏区近几年来发生的某些案件中，当事人甚至在斗殴中叫嚣“打死他，只不过是多赔一张羊皮钱”，这不免令人对部落分摊赔偿命价和血价的做法是否与“花钱买命”和可能发生的“雇凶杀人”发生关联感到担忧。

只要藏族部落组织还存在，藏族的宗教规范还在被信奉，它就难以消亡。它被国家法融合，也是一种生命力的体现。当下出台的《人民调解法》、《人身损害赔偿办法》、《刑事法律对赔偿数额影响和决定量刑等规定》都无疑表达了国家法对藏族“赔命价”习惯法的某种程度的接受和认可，只是出于某些考虑变换了叫法而已。法律结果是一样的，都要赔钱。中国目前的民间法研究尚未建立起自己的特有的话语体系，因而表达也就显得语言贫乏，词不达意。

“当立法者制定的规范同整个社会的价值判断及真正利益完全一致的时候，就达致了一种理想的境况，但政治现实往往实现不了这一理想。”［32］政治国家和市民社会的分野理论，说明在国家的政治制度安排之外，还存在着市民社会的利益表达和要求。藏族“赔命价”习惯法中也包含着许多价值追求，值得探究。“如果在某些民族中，神圣、灵魂和上帝的概念可以通过社会学来解释，那么我们就可以作出这样的科学假设：在原则上，对于任何持有具备相同基本特征的相同观念的民族，同样的解释也完全有效。因此，假如我们没有受到蒙蔽，那么我们的结论，至少是某些结论，就可以被合法地普遍化。”［33］“总之，如果现代社会的这些趋势继续下去，很可能在几个世纪内，或迟或早，将出现一个新的社会。这将是一个平等的社会，人们专业化了，但又是可互换的；这是个游牧者的社会，人们既亲密又有距离，既同质又多样化，既是有组织的又是自治的，名誉和其他地位每天都会变化。昔日将在一定程度上回归，社会却是不同的社会。它将同时是公社型的和情势型的，是一个对立统一的情势型的社会。而且，无政府状态将在某种程度上回归。但是，如同这新的社会一样，这是一种新的无政府状态，不是公社型的也不是情势型的，而是同时兼有两者。如果这趋势继续下去，法律将减少，甚至可能消失。”［34］布莱克的论述对藏族“赔命价”习惯法的未来发展趋势有极其重要的预言意义。

藏族“赔命价”习惯法与国家制定法之间的沟通和互动，可以从以下几个层面进行：

（一）立法上的沟通和互动路径

从立法上予以沟通和互动，主要是通过制度创新来实现。苏力认为：“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。”［35］波斯纳也指出：“确实，如果社会中占支配地位的群体不期望禁止谋杀，社会就不会有禁止谋杀的法律，然而这一法律还是促进了公共福利（如同许多其他民事和刑事法律一样，例如，制定合同和强制执行合同的法律、保护知识产权的法律、防止欺诈和过失并予以赔偿的法律），任何法官都无须为强制执行了这些法律而感到羞耻。”［36］当下藏族“赔命价”习惯法与国家法之间存在着双重文化阻隔，一重是藏族“赔命价”习惯法文化与汉族文化中“杀人偿命”观念之间的文化阻隔；另一重是藏族“赔命价”习惯法文化与国家法形式理性文化之间的文化阻隔。我国汉民族人口最多，中原大部地区长期为汉民族生存和发展的区域，儒家文化和思想中“杀身取义”的观念，长期传承不变。因此，打破这种文化的阻隔是极其重要的，而且是前提性的，非此，不足以实现观念的转变，更不可能实现立法上的沟通和互动。而在这方面，立法政策完全可以先行。德沃金认为，“我把这样的准则称为‘政策’，它们规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善（虽然某些目标是消极的，在这样的目标中，它规定当前社会的某些特点需要保护，以防止相反的改变）。我把这样的一个准则称为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为呵护需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”［37］

（二）在司法领域的沟通和互动路径

“法律发展的关键因素是对社会政策（即什么是对社会最好的）的考虑。在填补法律的‘空隙’或漏洞这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式。”［38］我国藏区法院在解决涉及藏族“赔命价”习惯法适用领域内的案件时，一般都在司法能动方面以完善诉讼指导机制的做法，根据刑事附带民事诉讼制度的有关规定，结合当事人的主张、陈述来指导、帮助当事人协商调解。“法官之所以被要求进行干预，乃是因为那些确使这些预期达成吻合的规则并不总是能够得到人们的遵守，甚或在得到人们遵守的情形下也会因其内容含混而不足以或不适于防阻冲突。一如前述，在新的情势下，业已确立的规则是不充分的；由于这种新的情势会不断发生，所以经由恰当地界分所许可的行动范围来防阻冲突并增进行动间的相容性，必定是一项永无止境的使命，而要担当这一使命，就不仅需要适用业已确立的规则，而且还需要对维护该行动秩序所须的新规则做出阐释。”［39］“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的，换言之，法官的工作是这个进化过程中的一部分。法官参与这个进化选择过程的方式，就是坚决采纳那些（正如那些在以往很好地发挥了作用的规则一样）更有可能使人们的预期相吻合而不是相冲突的规则。法官正是通过这种方

山东警察学院学报2011年第3期

式而变成了这个秩序的一部分。”［40］

藏族“赔命价”习惯法在当下藏族现代社会中的适用，“表明，即使诸如法律规避这种似乎与‘现代法治观’无法兼容的现象实际上也无时无刻不在重新塑造着我们国家的法律，而且重要的是这种塑造是国家法无法抗拒的”［41］，说明这种民族法制的本土资源和传统，在今天来看，并不是藏族历史典籍规章，而是藏族社会中活生生的生活的观点。

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［责任编辑解永照］

淡乐蓉：论藏族“赔命价”习惯法与国家法的互动及其发展趋势

中国少数民族的赔命价

中国少数民族的“赔命价”习惯法及其启示 张群张松 出处：《法律史论集》第6卷，法律出版社2006年版。 一、赔命价的产生 赔命价是人类历史上最早的人命赔偿。指的是杀人者按照被害者的身份和价格，支付给死者家属一定数额的金钱或实物，作为补偿。而被害人家属放弃复仇。从此两不相欠，和平共处。 按照文化人类学家的观点，赔命价是人类社会从对复仇的公开支持走向否定的标志，也是人类社会“人物不分”阶段的产物。它的产生大致有以下几个原因：一是人类社会还处于物质非常匮乏的时期。因而物质对当时的人们来说，和人命一般贵重。二是已经出现私有财产和商品交换，赔命价成为可能。三是当时的人类对本身价值的意识还处于比较低的层次，人和物还并没有太大的区别。四是同态复仇和血亲复仇给社会带来极大的混乱，也造成很大的物质浪费和人们之间更深的仇恨。五是社会发展产生国家机器，统治阶级需要一个和平的手段，来解决人命纠纷，减少仇杀，维护社会稳定。 所以，命价银虽然一产生就成为有钱有地位者杀人逃脱偿命的护身符，但相比如同态复仇和血亲复仇，也有着其积极的进步意义：减少了仇杀，避免世代怨怨相报，有助于维护社会的稳定和发展经济。 但是，赔命价不是对死刑的否定，而是对复仇的否定。因此，赔命价并不排斥死刑。它的适用与否和身份的高低、犯罪的恶性有很大关系。比如，有的民族限于杀死平民，杀死贵族必须偿命，有的民族限于过失杀人，故意杀人者仍要偿命。而且命价一般都很贵，凶手个人是承担不起的，多由凶手家族共同分担，同样，赔命价的所有权也属于家族共有，被害者家属只能得到其中的一部分，而且，还要拿出一部分为死者做丧事。这都是由当时具体社会形态所决定的。后来，还要向统治阶级交纳一部分，这就是后来的罚金。下文的叙述也将证明这一点。 后来随着人的价值得到进一步重视，法律规定故意杀人者必须偿命，但过失杀人者仍然可以通过赔偿方式免于死刑。在民间，复仇习惯则长期存在，用金钱处理命案的做法也一直存在，这就是我们常说的“私了”。但是这些习惯法已经不为社会和政府承认，失去了它们原来在国家和社会中的法律地位，并且成为政府法律限制与打击的对象。 二、外国赔命价的情况 世界许多民族都有这样一个赔命价的阶段。在西方许多国家近代以前的成文法典中，赔命价有着很重要的地位。在古代盎格鲁－撒克逊人中便有此俗，称Wergild Wer，意为人命的价格。赔命价的英语说法即渊源于此。 西方现代法律三大法源之首的罗马法，虽然《十二铜表法》规定：“杀人的处死刑，过

人身损害赔偿纠纷案件适用新标准(2020)

人身损害赔偿纠纷案件适用新标准（2020） 2020年3月11日，山东省高级人民法院发布《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见》，该意见自2020年3月12日起施行；意见共计四条，主要明确了在山东省辖区法院审判的各类人身损害赔偿纠纷案件（含海事案件），导致的权利人主张死亡赔偿金、伤残赔偿金、被扶养人生活统一按照城镇居民标准和“山东省上一年度居民人均消费性支出”计算，简而言之就是实现同命同价。 近日，罗庄法院民事审判庭郭敏团队审理了这样一起案件。2019年6月，罗庄区褚墩镇梁庄村的朱某希驾驶小型轿车与邻村张某全驾驶的无号牌电动三轮摩托车相撞，造成原告张某全受伤及双方车辆不同程度受损。经鉴定，张某全的伤情构成多处伤残。经临沂市公安局交通警察支队罗庄大队认定，朱某希负事故全部责任，张某全无事故责任。 罗庄法院审理认为，张某全虽然是农村户籍，但根据3月12日起施行的《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见》，本案应按照上一年度城镇居民可支配收入标准计算赔偿金，张某全获得残疾赔偿金9.4万余元，较过去计算标准多出5.5万余元。 过去，人民法院在审理涉及人身损害赔偿的民事案件中，采取的是城乡二元赔偿标准，相同情形下不同主体的获赔金额存在较大差异，容易造成俗话说的“同命不同价”。人身损害赔偿标准城乡统一后，无论户籍或居住地、收入来源等如何，按照规定均依照城镇居民标准计算残疾赔偿金，“同命不同价”的旧赔偿标准已经成为历史，这体现了法律对人民群众生命健康的尊重，同时也彰显了人民法院司法为民，公正司法的宗旨。 （非正式文本，仅供参考。若下载后打开异常，可用记事本打开）

国家与社会关系理论初探

南京理工大学人文学院 课程考试试卷封面 教师姓名： 日期：2011年01月04日

浅议国家与社会关系 内容摘要：国家与社会关系是政治学、政治社会学和政治纪经济学学者们讨论的核心问题之一，它关注的是权力在政府和社会之间如何分配,即政府控制的权力与社会的自主权力之间的关系。国家与社会的关系也是市民社会理论的核心，它所关注的是如何划分公共领域与私人领域的合理界限，以及国家与社会之间如何保持适度平衡和确立一种建设性互动关系。国家与社会关系的良性化和协调化，是随着社会主义物质文明、精神文明以及民主法制建设的发展过程而演进的，是推动经济民主社会向前发展的动力性资源。本文以政治社会学的视角审视国家与社会关系，并着重从国家与社会互动的理论入手，分析国家与社会关系，并结合我国社会转型期和全球化的实际，探讨国家与社会良性互动，共同发展的可行之路。 关键词：国家与社会；互动；全球化 国家与社会关系是政治学、政治社会学和政治纪经济学学者们讨论的核心问题之一，它关注的是权力在政府和社会之间如何分配,即政府控制的权力与社会的自主权力之间的关系。国家与社会的关系也是市民社会理论的核心，它所关注的是如何划分“公共领域”与“私人领域”的合理界限，以及国家与社会之间如何保持适度平衡和确立一种建设性互动关系。当今我国国家与社会之间的关系之所以引起人们的极大关注，成为理论界讨论的热点问题，主要是由我国从计划经济向市场经济过渡这一事实引起的。从社会角度而言，它体现了随着利益多元化的形成和社会自主能力的提高，人们对发展社会主义民主的渴望；从国家角度而言，它体现了在体制转变阶段，如何界定政府权限、规范政府行为的要求。因此，科学地解答这一问题不仅是学术理论界的事情，而且是迫切的现实问题。 一、以政治社会学视角审视国家与社会关系 国家只不过是历史发展长河中的一位匆匆过客，只有社会才能与人类共始终。 1. 社会产生国家 国家是生产力发展到一定阶段的产物，是社会独立解决不了自身的矛盾，需要一种凌驾于社会之上的组织来管理社会，使其朝着正确的方向快速发展。国家产生的最初阶段，缓和了社会矛盾，保持了社会的稳定，促进了生产力的发展，为社会向前发展创造了条件。 2. 社会支持国家 国家是应当时社会发展的要求而生。国家刚一诞生，社会就赋予其两种职能：统治职能与管理职能。社会在国家的帮助下取得了巨大成功，种种迹象表明，社会必须支持国家的发展才能使社会按正常的脚步向前迈进。）

天津与重庆同直辖不同命原因总结

工业基础 重庆比天津要弱，毕竟天津曾经在相当长的时间内都是东北亚最大的工业城市（当时第二名是日本东京），虽然建国后几次大规模的工业援助削弱了这种优势，但是瘦死的骆驼比马大，天津的工业底蕴重庆比不了。 区位优势 这个重庆比天津要差得多。天津周边可以利用的资源太多，北京和国内有相当水准的周边地区，东北亚诸国，海港等等。相比起来，重庆主要是内河港口，虽然方便，但是运载货物量相对较小，而且重庆周边经济基础较差。 投资环境来看 天津位于环渤海经济圈的中心，是中国北方最大的沿海开放城市、近代工业的发源地、 近代北方最早对外开放的沿海城市之一、我国北方的海运与工业中心。诸多先天优势使天津城市投资环境竞争力在各个方面较为平均，在四个直辖市中，不论是总体竞争力还是单项都没有明显的优势或者是劣势。但是，2009 年国务院批复同意天津市调整滨海新区行政区划，这有利于天津未来的发展，极有可能会成为“中国经济未来第三增长极”。 作为最年轻的直辖市，重庆市地处大西南是中国重要的中心城市之一，长江上游地区经济中心和金融中心，内陆出口商品加工基地和扩大对外开放的先行区，中国重要的现代制造业基地，长江上游科研成果产业化基地，长江上游生态文明示范区，中西部地区发展循环经济示范区，国家高技术产业基地，长江上游航运中心，中国政府实行西部大开发的开发地区以及国家统筹城乡综合配套改革试验区。虽然重庆市在各方面具有很强的后发优势，但是受重市自身“大城市带大农村”的市情的制约，在四个直辖市中，重庆市在各方面的后发优势还没有完全发挥出来，城市投资环境竞争力的劣势较为明显。 资源积累 ·重庆是在1997年3月才被确立为直辖市的。所以至少在发展上，晚了其他几个直辖市近半个世纪。重庆位于内陆地区，所以资源上必须倚靠周边“出产”，而不是像上海天津那样可以靠外来输入，也不像北京那样可以靠外省资源补给，而周边地区相应经济水平较低，所以重庆的资源积累还赶不上其他直辖市。 人才 重庆缺乏大区机构、企业总部、科教事业单位带来高素质人力资源聚集，京津拥有全国三分之一的大学和研究机构，而重庆相比起来差距太大了。 资金和体制 天津离首都比较近（无论从距离上，还是人事上），资金相对来说比重庆有保障。何况天津还有日韩美欧的投资，但是天津的GDP过于依赖国企投资，缺乏市场化竞争力的产业，不论是航天还是石油，产业决策在北京，天津更多像在承担北京央企的生产基地角色。 天津的问题主要在体制，这也是很难克服的问题。重庆原来政治地位相对低，新发展后体制阻力相对小一些，不过资金上，重庆还是主要依靠的国家投资，受政策影响大。 天津最大的特点是他不仅仅是一个城市，实际上京津是双子星城，现在中央要用天津来分担北京的部分职能，势必造成天津可以利用相当一部分北京的资源。作为未来北中国的经济中心城市，天津势必会谋求与首都北京之间的资源整合。到时候，以京津为中心的环渤海，与

国家与社会关系的基本原理是马克思主义国家学说的真髓

过去，我国理论界在阐释马克思主义国家学说时，比较注重国家的阶级属性，把揭示国家的阶级属性当作马克思主义国家学说的真髓，而忽视了马克思关于国家与社会关系的基本原理。由于这一理论上的迷雾，致使我们不能从国家与社会之间关系入手解决社会主义政治改革中的难题，从而阻滞了政治改革的进程。因此，认识国家与社会关系的基本原理，掌握马克思主义国家学说的真髓，明确社会主义国家的一项带根本性的任务就是积极创造条件，逐步消除国家与社会的矛盾和对立，对我们今天深化社会主义政治体制改革，防止与遏制腐败具有十分重要的现实意义。 一 马克思主义国家学说的创立是从揭示国家与社会的关系开始的。 马克思以前的启蒙思想家以理性主义为基础，从人的理性来探讨国家问题。在德国，把这种理性主义国家学说发展到高峰的是黑格尔的唯心主义国家学说。黑格尔把国家归结为比理性更加抽象的“客观精神”，是超越一切社会存在的绝对自由自在自为的“理性”，对于国家以外的一切社会存在都具有本源的推动的性质。黑格尔虽然也承认市民社会的自治权利，国家必须尊重和保护这一特殊利益，但他认为市民社会是“跟国家的最高观点和制度冲突的舞台”，致使市民陷入“无聊的激情和幻想的角力场”之中。为了弥补市民社会的缺陷，就需要“行政权的全权代表、担任执行的国家官吏以及最高咨议机关（这些机关以委员会的形式组成）来照料”，由这些行政官僚组成的“特殊的管理机关”从下层来管理市民生活[1]。因此，黑格尔认为国家是市民社会的基础，政府是市民社会的支柱。 马克思在大学时曾经受到黑格尔的国家学说的极大影响。但是，马克思离开大学步入社会，亲自参加了反对普鲁士专制制度的现实斗争以后，逐渐认识到专制国家及其腐朽政府是毫无理性的，普鲁士专制政府的高级官员们自以为执行了完美无缺的国家法律和管理原则，自信掌握了关于社会的准确无误的详尽材料。但是在他们的治理下，社会的贫困现象却越来越扩大，几乎成为不治之症。这种“现实和管理原则之间的矛盾”使马克思对理性主义国家学说产生了怀疑。为了解开国家和政府的有限理性之迷，马克思研究了费尔巴哈的唯物主义哲学思想和古典政治经济学，到隐藏在国家和政府的“理性”之外，即主观世界之外的客观世界中寻找产生国家法律与政府原则的根源。经过一系列深刻的理论反思，马克思发现了以往国家问题研究中存在着的严重弊病，即“忽视各种关系的客观本性，而用当时人的意志来解释一切”，例如“头足倒置”的黑格尔的国家学说。马克思批判了黑格尔关于国家、政府与社会的二元论观点，指出行政机构与国家的一致性。行政官僚们只相信他们的上级而不相信客观实际，只相信“作为治人者的积极的、觉悟的公民”，而不相信“治于人者的消极的、不觉悟的公民”。[2]他们所维护的国家法律和政府原则并非是理 性的。实际上，行政官僚不过是私有财产的守护神。行政官僚的本体的价值正是通过他们所保护的客体的价值来实现的，而私人财产所有者正是通过被保护的财产的价值来确定他们的价值的。所以，国家和政府实际上是财产占有者利益的化身和保障，是财产占有者的奴仆和工具，一切国家机关都必须依据国家法律，“成为财产占有者的耳、目、手、足，为财产占有者的利益而探听、窥视、估价、守护、逮捕和奔波。”[3]私有财产，这种处 于行政官僚的主观世界之外的“客观世界”，对国家法律和政府原则起着支配的作用，是

_赔命价_一种规则的民族表达方式

总第86期2006年5月 甘肃政法学院学报Journal of Gansu Institute of Political Science and Law General N o.86M ay.,2006 收稿日期:2006-03-14 作者简介:衣家奇(1966)),男,辽宁沈阳人,甘肃政法学院副教授,主要研究方向为刑事法学。 规划项目:本文为甘肃省哲学社会科学规划项目(项目批准号:甘社科规划办2004年1号)的阶段性成果。 1此处所言/历史上的所有重大变法0,仅指历朝各代统治者维新意义上的改良,而不包括不同封建王朝的颠覆更替。许多王朝是在/自下而上0的革命中建立的,但改良变法始终是/自上而下0模式,从胡服骑射、商鞅变法到清末立宪无不如此。/赔命价0)))一种规则的民族表达方式 衣家奇 (甘肃政法学院法学院,甘肃兰州730070) 摘 要:杀人/赔命价0是一种古老的民族习惯法,在许多民族地区都曾存在并发挥过现实的规范作用。随着民族习惯法的回潮,该现象再次引起社会的关注。但是,在当今社会里/赔命价0习惯法与现代法治的基本精神和要求形成悖论。应当在深刻认识正确理解的基础上,解决该习惯法与国家统一法制的矛盾冲突,在两者之间形成沟通与融合。 关键词:/赔命价0;习惯法;国家法 中图分类号:DF 03 文献标识码:A 文章编号:1007-788X(2006)03-0006-06 "Compensating for Killing A Person")))A National Expression of Rule YI Jia-qi (Law Schoo l,Gansu Po litical Science and Law Institute,Lanzho u 730070) Abstract:Co mpensating for Killing A Person is of ancient national law ,w hich has played an important role of norm in many national reg io ns.With the r ev iv al o f national custom ary law ,the phenomenon attached much attention.H ow ev er,the customary law of "Compensating for Killing A Person"g oes ag ainst the spir it o f m odern rule by law.Based on profound and correct understanding ,w e should solve the co ntro ver -sy of custo mary law and state law and make the tw o kinds of rule go alone w ell w ith each other. Key words:com pensate for killing a perso n;custo mary law ;state law 一、问题的提出 同西方国家法治社会形成的特点相比,我国的法治建设有其自身的特点。综观西方国家的法治进程,他们都有一些相同或类似的法治进路。表现为这些国家在实行民主、推行法治之初大多都经历了一种/自下而上0的法治进路。而中国的法治历程则是一种/自上而下0进路,这一特点又恰恰与我国久远的历史传统形成密切的相互印证关系。自古以来,我国历史上的所有重大变法无论成功与否,无不都是一种/自上而下0的变革。1影响至今,我国现代法治建设仍然属于一种自上而下的、政府推进型的制度变迁。这种带有相当强制性的制度变迁实际上是依靠政府力量,在全社会的范围内对全民进行现代法治的规训。严格地讲,进行全民的法治规训即应当有法治精神的培养,也应当有统一法制的推行,而且前者尤为重要。由于培植全民法治意识的工程具有天然的艰巨性,从而导致我国的法治变迁表现为注重用国家统一的制定法对民间各种既有的习俗和亚规则进行一体性的改造。但是,我国整体上还属于农业社会类型,各地区、各民族的经济、文化发展极不平衡。这种以现代工业文明为基础,以制定法为中心,适应工业化社会特色的/法治/模式一旦进入民间社会,就发生了种种不适和尴尬,这种现象在我国民族地区尤为显得突出。 我国有五十五个少数民族,人口虽然只占全国总人口的极少数,但却分布在占国土面积一半以上的广大地区。由于各民族在地理、经济、文化、政治以及历史等方面的因素差别巨大,导致国家在这些地区的刑事、民事及行政执法上面临诸多问题,从而无法实现统一的法治局面。许多研究表明,在少数民族地区的民间社会中仍然存在着众多的习俗与习惯法,这些习俗与习惯法在许多内容上与国家统一的制定法形成冲突,但在6

同案不同判

一、“同案不同判”概述及典型案例 “同案不同判”是通俗的说法，指上下级法院之间、不同法院之间、不同庭室之间乃至不同法官之间，对一些相同或者相似的案件，作出大相径庭的判决结果。与之类似，还有同罪不同刑、同刑不同执、同事不同制、同命不同价等表达，都是对于司法领域“同等情况不同对待”的具体概括和表述。“同案”主要是指同类案件，判断标准应包括两个方面：一是诉讼标的种类相同或相近；二是法律构成要件事实相同或相近。如果两个诉讼标的或法律构成要件事实基本相同的案件，裁判结果主要方面不一致甚或相反，即属于“同案不同判”。尽管“同案同判”作为司法基本原则被普遍接受，但放眼我国司法现状，“同案不同判”在不同层级法院、不同地区甚至同一个法院的不同庭室，甚或在很短的时间段里相同庭室的不同法官之间还是普遍存在的。 典型案例如许霆案和与之高度一致的何鹏案。2006年4月21日，许霆在广州某银行的ATM取款机上取款时，发现取出1000元后银行卡账户只被扣1元。之后，许霆共取款171笔，合计17.5万元。2008年，法院最终判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，追缴许霆的犯罪所得173826元。此前的2001年3月2日，云南的何鹏在ATM机上查询余额时发现卡面余额有百万元之多，遂于当晚和次日分215次取款429700元。2002年，云南省高级法院以盗窃罪判何鹏无期徒刑。 许多人都认为两案是比较典型的“同案”-- 同是针对ATM机，同是恶意透支，同构成盗窃罪，同是数额巨大，甚至一审都同被判处无期，然而其最终判决结果的差别是“极其巨大”的-- 一个被从无期改判为五年，一个被继续维持无期。再如，前年，成都孙伟铭醉驾案造成4死1重伤，被法院以危险方法危害公共安全罪判处无期徒刑；醉酒驾车致6死7伤的三门峡交通肇事案司机王卫斌被判处有期徒刑6年零6个月……连续发生的相似案件，量刑却存在较大差异。民事案件方面，如王海打假索赔系列案，打假名人王海因购买假货，要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定双倍赔偿，在天津市两个区法院得到两次完全不一样的判决。一个法院以王海是知假买假不属消费者为由，驳回了其双倍赔偿的请求；而另一个法院却支持了王海的诉讼请求。同样的事实，得到的是两种不同的判决，法院的判决到底有没有确定性，难免不引起人们的质疑。 此外，“同案不同判”现象还较为突出地体现于一些系列案件中。例如，挂靠车辆发生交通事故引发的赔偿纠纷，由于法律未明确规定被挂靠公司是否就挂靠车辆发生交通事故的后果承担责任,实践中至少出现了三种处理方式：安徽、河南、山东、江苏和内蒙等地法院主张应由被挂靠人和挂靠人对损害赔偿承担连带责任；天津、福建和辽宁、河南部分地市的法院认为被挂靠人仅在收取该车辆管理费的范围内承担有限连带责任；河北、吉林部分地区的法院则主张被挂靠人不承担损害赔偿责任。 美国著名法学家本杰明﹒卡多佐曾指出：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么就是一种很大的不公。”法律适用上的平等是“法律面前人人平等”现代社会基本原则在司法领域的具体体现，法律适用平等要求法律适用机制和适用效果统一。正因为如此，同等情形同等对待，

佟德志：国家与社会分离的动力资源

国家与社会分离的动力资源* ——基于西方政治转型背景的两种评价模式 [内容摘要]：泰勒认为，中世纪的社会观念、教会、主体权利的法律观念、相对独立的自治市、中世纪政体的结构等是现代西方自由民主形成的根源；哈贝马斯则认为，近代西方“资产阶级国家形成的合法化主题”是“世俗化”、“理性的法”、“抽象权利和资本主义商品交换”、“主权”、“民族”等五种要素的复合体。实际上，西方政治转型是经过一个从二元分离到一元同构再到二元分离的过程，在国家与教会的二元和国家与社会的二元之间并没有直接的联系。 [关键词]：国家与社会、政治转型、动力资源 中图分类号：D033 文献标识码：A 文章编号： 国家与社会的分离是西方政治现代化的根本动力，它所造成的权力二元以及权利双生为宪政民主制度的设计提供了现实基础，从而在根本上决定了西方政治文明的基本样式。因此，把握国家与社会分离的传统资源与现代因素成为认识现代西方政治文明的基础。那幺，西方社会又是如何实现了国家与社会的分离呢？这一分离的动力何在？这显然是一个重大课题。本文此处仅以查尔斯·泰勒（Charles Taylor）和尤尔根·哈贝马斯（Jurgen Habermas）两人对这一问题的解释为线索，对比分析国家与社会分离的动力资源。 一、国家与教会：传统二元政治的资源 中世纪的社会就像“一块由各种统治形态缀成的百衲布”，这样一种多重统治力量的格局产生了一种“格利佛效应”，也就是：“每个人都被无数绳结绑着，其中任何一条绳子都不足以将他定住，但所有的绳子合起来即足够将他定住。” [1](p322) 对中世纪这块“百衲布”，泰勒的评价可能更为全面。在泰勒看来，中世纪的社会已经不再像古代希腊和罗马那样由政治来界定，而是取得了与政治共同体平起平坐的地位，人们甚至将国家视为一种特殊的社会组织。更为有益的是，教会作为一个独立的“社会”与政治共同体形成了一种独特的二元格局。就世俗社会的制度安排来看，主体权利的法律观念、相对独立的自治市、中世纪政体的结构等三种力量为西方现代政治文明提供了重要的资源。泰勒从市民社会成长的实践样式和观念形态两个角度出发对西方市民社会形成的传统资源进行评估，为我们理解西方国家与社会的分离提供了一个大纲。泰勒自信地指出：“我们可以从 *国家社科基金项目“宪政民主与西方政治文明的内在矛盾”的前期成果之一（06CZZ001）。 佟德志，1972年生，辽宁朝阳人，天津师范大学政治与行政学院副教授，副院长，主攻政治学理论。

小学藏族的风俗习惯作文

小学藏族的风俗习惯作文 作文一：藏族的风俗习惯 我国是一个多民族的国家，藏族就是其中之一。藏族主要聚居在 西藏自治区及青海海北、海南、黄南、果洛、玉树等藏族自治州和海 西蒙古族、藏族自治州、海东地区。 藏族服饰无论男女至今保留完整。不同的地域，有着不同的服饰。特点是长袖、宽腰、大襟。妇女冬穿长袖长袍，夏着无袖长袍，内穿 各种颜色与花纹的衬衣，腰前系一块彩色花纹的围裙。藏袍是藏族的 主要服装款式。藏袍较长，一般都比身高还长，穿时要把下部上提， 下摆离脚面有三、四十公分高、扎上腰带。藏袍可分牧区皮袍、色袖袍、农区为氆氇袍，式样可分长袖皮袍，工布宽肩无袖、无袖女长袍 和加珞花领氆氇袍，男女穿的衬衫有大襟和对襟两种，男衬衫高领女 式多翻领，女衫的袖子要比其他衣袖长40公分左右。跳舞时放下袖子，袖子在空中翩翩起舞，姿态优雅。 藏族有着各种各样的礼仪。献哈达是藏族待客规格的一种礼仪， 表示对客人热烈的欢迎和诚挚的敬意。哈达是藏语，即纱巾或绸巾。 它以白色为主，亦有浅蓝色或淡黄色的，一般长约1.5米至2米，宽 约20厘米。的是蓝、黄、白、绿、红五彩哈达。五彩哈达用于最隆重 的仪式如佛事等。 这就是藏族，一个少数民族。 作文二：藏族的风俗习惯 藏族有一个很隆重的节日，叫沐浴节。你知道沐浴节是怎么来的吗？让我来告诉你吧！ 传说很久很久以前，草原上有个很出名的医生，叫宇托·云旦贡布。他的医术十分高明，什么疑难杂症都能治好。所以藏王赤松德请

他去做御医，专门给妃子们和自己治病。但是宇托进宫后，心中仍然 忘不了草原上的百姓。他经常借外出采药的功夫去给百姓治病。 有一年，可怕的瘟疫流行了起来，很多牧民卧床不起，严重的还 被夺去了生命。这时，宇托医生奔跑在辽阔的草原上，为一家家患病 的人们治病。他从雪山上和森林中采来各种药材，煎药给百姓们服下。很多濒临死亡的病人恢复了健康。人们都称他为“药王”。 不幸的事发生了，宇托医生去世了。草原又发生了瘟疫，比上次 更加严重。生命垂危的牧民只好跪在地上，祈求上天保佑。 说来也巧，一天，一个快要病死的妇女做了一个梦。梦见宇托医 生对她说：明晚，当东南天空出现一颗明亮的星星，你去吉马亚河洗澡，病就会好的。果然，当这个妇女洗完澡，马上就恢复健康了。 这件传开后，家家户户都来到了吉马亚河洗澡。凡是洗过澡的病人，每一个都变得红光满面，健健康康了。 人们说，这是宇托医生化作了一颗星星，用星光把河水变成药水。因为上天只给他7天的时间，所以这颗星星也只出现7天。 从此，藏族人民便把这个7天定为藏族的沐浴节，每年的这个时间，人们都去附近的河里洗澡。据说洗澡以后，人就健康愉快，不生 疾病。 其实，我觉得这仅仅一个民间传说而已。真正使人民的病好起来的，是宇托医生那颗永远牵挂着、爱着人们的心。 作文三：藏族的风俗习惯 在青藏高原上，居住着藏族人民，他们以从事畜牧业为主，兼农业。 藏族人民最喜爱白色，这与他们的生活环境、风俗习惯有着密切 的关系。天祝草原四周为白茫茫的雪山环绕，看上去一片银白；地上 的羊群和牦牛，三五成群地聚集在一起，远远望去，像一张白毛毯；

正确认识个人与社会国家的关系

第六讲正确认识个人与社会、国家的关系 教学目的：让学生理解关于人的学说、社会的学说，如何处理个人与社会的关系，正确认识集体主义与个人自由发展的关系，怎样坚持集体主义的时代价值，做坚定的爱国者。 教学重点和难点：个人与社会的关系，集体主义与个人自由发展的关系，新时期的爱国主义。 教学时数：讲授学时：2个，讨论学时：2个，课外学时：4个 引言： 人是在社会中生活的。社会中，人与人之间的交往，个人与集体，个人与社会、国家的交互作用，构成了纷繁复杂的社会生活。能否正确处理个人与社会、国家的关系，是人生的重要课题之一。大学生只有科学地认识人的本质，认识个人与社会的关系，把握集体主义和爱国主义的基本内涵，履行对祖国、对社会的崇高义务，才能成为生活中的强者，实现自身的价值。 第一节个人与社会 一、关于人的学说 人是什么？关于这个问题的研究是从两个方向延伸的：人的自然属性：人的社会属性，而后者历来是人们最为关注的焦点问题。在马克思主义诞生之前，无论是东方的思想家，还是西方的思想家均未能弄清人的本质。马克思和恩格斯汲取了人类思想史上的一切优秀文化成果，他们指出人的本质并不是单个人所固有的抽象物，而是“一切社会关系的总和”。人的本质是随历史的发展而发展变化的，人的本性是在每个时代历史地发生了变化的，整个历史也无非是人性的不断改变的历史而已。 二、关于社会的学说 （一）在马克思主义诞生以前，关于人类社会的起源问题众说纷纭，莫衷一是，具有代表性的观点有以下两种： 1、社会契约论（主要代表人物是法国卢梭） 2、社会有机论（主要代表人物法国孔德、英国斯宾塞） （二）马克思主义认为，社会是在一定的物质生产活动的基础上结成相互联系的人类生活的共同体，是人们相互作用的产物。社会发展有其客观规律性，是不以人的意志为转移的。物质资料的生产是社会存在的基本条件。人们在生产中相互交往，形成与一

对人身损害赔偿中“同命不同价”现象的

对人身损害赔偿中“同命不同价”现象的

中南大学网络教育法学专业本科毕业论文 对人身损害赔偿中“同命不同价”现象的 思考 姓名：程琳 学号：07033010315006 学习中心：河南省直学习中心

目录 一、提纲 (2) 1、死亡赔偿金的法律性质 （1）对享有损害赔偿请求权的主体的界定 （2）对“死亡赔偿金”性质的界定 2、死亡赔偿金的赔偿标准 3、完善我国立法的一些建议 4、结语 二、内容摘要 (3) 三、关键词 (3) 四、正文 (3) 五、参考文献………………………………………………………………………………………1 3

提纲一、死亡赔偿金的法律性质 （一）对享有损害赔偿请求权的主体的界定（二）对“死亡赔偿金”性质的界定 二、死亡赔偿金的赔偿标准 三、完善我国立法的一些建议 四、结语

对人身损害赔偿中“同命不同价”现象的思考 论文摘要：在同一个侵权行为中死亡，受害人因城乡不同户口、等原因而获得的死亡赔偿费相差巨大的情况，引起社会上一片强烈的反响。这种“同命不同价”的结果，引起了广泛的关注。究竟同命是否就要同价，通过对死亡赔偿金性质、权利主体、赔偿标准的探讨，希望社会各界能够对这个问题有一个更理性清醒的认识。最高院应声而动，对此问题给予高度重视，表示将在两会后适当时机出台相关规定。 关键词：死亡赔偿金权利主体赔偿标准措施 2005年12月15日凌晨6时许，何某和两个同学乘同一辆三轮车，结伴去学校。当三轮车行驶到郭家沱长城公司上坡路段时，对面驶来的一辆满载货物的卡车刹车不及，车辆失控，发生侧翻，正好压住三轮车，3个鲜活的生命就这样消失了。两位城镇户口女孩的家人各自得到了20余万元的赔偿。而14岁的何某是农村户口，虽然从出生起就在郭家沱街道生活，何青志夫妇只得到5万余元的死亡赔偿金和4万元的补偿金。这一事件经媒体的渲染后引起了社会的极大关注，使被称为“同命不同价”的话题再度成为焦点，引起了人们对最高人民法院一则司法解释中有关死亡赔偿金条款的几乎呈一边倒的批评。“我凭什么就低人一等”，这样一声呼喊让无数的人无言以对。事实上，法学界一直在反

国家与社会之间

选自《公共行政》2002年第4期（P19-25） 国家与社会之间 ——论社会中介组织对中国社会转型的影响 一、中国的社会转型与社会中介组织兴起的必然性 1．市场经济的发展。中国目前正处于从计划经济体制向市场经济体制全面转轨时期，处于从计划经济向市场经济、从不成熟的市场经济向成熟的市场经济的转轨过程中，同时，加入WTO会对中国市场经济带来巨大挑战。中国的市场经济虽已基本确立，但还不完善、不成熟。主要表现为：市场主体发育不充分；市场体系不健全；市场规则不完善；市场服务体系滞后。无可否认，市场机制是迄今为止最能有效地配置资源的一种方式，然而，即使在发达的市场经济中，市场机制的作用也会由于垄断、外部效应、公共物品等因素的影响而受到限制，从而出现市场失效的情况。所以，在市场不发达的条件下，市场机制运作的结果不仅达不到理论上的帕累托最优，就连其基本的资源配置功能也难以得到充分的发挥。这样，政府就要面临着两大困境：一方面不仅要面临着市场机制存在着内在缺陷的问题，还要面临着市场机制力量薄弱，不能较为充分地发挥配置资源的作用的问题，而且市场解决不好的问题，政府也不一定能解决得好；另一方面，市场经济是一种自主经济和竞争经济，市场机制对资源配置起主要作用，政府不直接干预市场活动主体的行为，只能通过各种间接手段调控、规范生产经营活动。因而，市场经济必然会划定政府权力的范围，迫使政府重新调整其职责和功能，限制政府的结构和规模。为此，政府又必须在市场不发达的条件下把属于市场调节的职能转移给市场。 在这种情况下，政府一方面要通过其他途径来解决市场失效问题，承担政府微观经济管理职能弱化后的部分职能；另一方面又要借助其他力量来填补对某些领域直接参与、直接管理手段的放弃和间接调控机制尚未健全所形成的宏观管理和调控机制的结构真空。著名经济学家道格拉斯·诺斯曾指出，从不发达、不规范的市场经济向发达、规范的市场经济的过渡、转轨过程中，存在着两种对立的历史轨迹，诺思称之为lock in(锁定)和path dependence(路径依赖)。”[1] 而在这种转轨过程中，要避免极易出现的lock in现象，就必须找到一种path dependence，即归根到底要找到一种使市场与政府之间相互补充、相得益彰、相互促进的通道。建立在市场契约关系的基础上而不是建立在行政权力的基础上的社会中介组织就是重要的path dependence。 2．公民社会的兴起。公民社会(Civil Society)，也称作市民社会、文明社会，他是包括马克思在内的许多近现代社会学家共同使用过的概念，其基本内涵指一种不同于国家构造的社会形态。今天，市民社会已成为西方社会普及性的结构形态，也成为现代社会的一个重要表征。 中国作为迟发展型国家，国家在启动现代化的初期完全占主导是必然的也是必要的，这样才能动员尽可能多的社会资源进行工业化，因而运用政权力量渗透、控制了社会各领域，形成了国家高度统合社会的关系模式，所以在一个相当长的时期内，我们的生活中存在着两个越位：公共生活对私人生活的越位；国家生活对社会公共(民间)生活的越位。但随着现代化进程的加快，这种模式使国家机构臃肿，效率低下，国家行动的有效性降低，进而削减了国家的权威，已经不能适应现代化的需要，转变国家高度统合社会的关系模式已经是非常迫切的了。西方国家现有的国家和社会二元结构模式形成的动力主要来自社会。市民社会通过与王权和国家权力的不断斗争，逐渐确立了市民社会的地位。在市场社会的强大压力下，国家不断收缩其行动范围，逐渐退出私人领域和非政治性公共领域。这一过程呈现出社会主导国家的特点。西方市民社会尽管有较强的自主性、主动性，但由于国家的被动性调适，西方

《中华早期国家与社会变革》之《早期国家与社会》

潘桥中学八年级历史与社会（学科）教案设计 课题名称：《中华早期国家与社会变革》之《早期国家与社会》 课时情况：第1课时，共3课时 作者姓名：伍鼎煜 备注 一、教案目标： 1、认识中国作为“礼仪之邦”的渊源，通过对比课文材料与现实生活，理解和感受礼乐文明 的基本内涵，增强对礼乐文明的感性认识。 2、能够利用实物或文献资料分析礼乐文明在当时的作用及对中华文明的影响。增强对礼乐文 明的理性认识。 3、在活动与探索中体验求知和学习的快乐，体会到中华文明的悠久历史，从而增强民族自豪 感，激发继续探索求知的欲望，增强学习的自觉性。 二、教案重难点： 1、教案重点：中国古代礼乐文明在周朝得到发展和完善。 2、教案难点：分封制、礼乐制度成为中国统治阶级维护社会秩序、巩固统治的工具。 三、教案方法： 讲授法、合作探究法 四、教案准备： 制作多媒体课件 五、教案过程： （一）复习导入 注意与本单元第一课“亚非大河文明”的联系 亚非大河文明呈现出多元发展的早期文明特征，教案本课时应注意从制度创设、文字起源、宫 殿建筑、社会结构、经济发展等方面与古代埃及、古代西亚国家、古代印度进行联系与比较。 （二）教案新课 夏、商、周时期，史称“上古三代”，是中华早期国家产生和发展时期。 1.走进夏朝 （1）出示商朝形势图，让学生了解商朝的地理位置和范围。 约公元前2070年，禹建立夏朝，主要统治地区在今河南西部、山西南部一带。 （2）说一说 史籍中有“夏传子，家天下”的说法，这句话是什么意思?在这之前采用何种制度? 什么是王位世袭制? 历史上将国王权位视为一家一族的私产，实行父死子继或兄终弟及的制度叫王位世袭制。 （3）出示图1-13，河南偃师二里头夏朝宫殿遗址复原图 发掘确认宫城平面略呈长方形，面积约10.8万平方M。宫殿区内已发掘的大型建筑基址达9座。 二里头遗址宫城是迄今可确认的我国最早的宫城遗迹。纵横交错的中心区道路网、方正规矩的宫城 和排列有序的建筑基址群，表明二里头遗址是一处经缜密规划、布局严整的大型都邑。二里头遗址 的布局开中国古代都城营建制度的先河。 （4）公元前1600年前后，商部落首领汤，灭夏建商朝。 （公元前1046年被周灭亡） （5)概括——夏朝 1)夏朝建立：约公元前2070年，禹 2)世袭制代替禅让制：启

有关藏族习惯法_赔命价_的法律价值分析_兼评_刑法_第232条_第234条

金卡工程?经济与法2011年03期NO.03,2011 68有关藏族习惯法“赔命价”的法律价值分析 □刘军君 （兰州商学院法学院甘肃兰州730020） 摘要：藏族是一个有悠久宗教传统的民族，在广大藏族聚居地，自佛教7世纪传入藏地起其教义便对藏民的影响极为深厚，佛教戒律成为藏民世代沿袭的行为准则。藏族习惯法始于松赞干布时期，其条文无论在内在指导精神还是外在表现形式上，都受到了佛教戒律的直接影响，借助法律的强制手段，佛教行为在藏民身上打下了更加深刻的烙印却与部分《刑法》条文背道而驰，以致在面对藏区藏民犯罪时罪责刑不相吻合。本文拟从文化、法律的视角对上述法律条文进行评价，以期为藏族区域自下的法律适用提供理论依据。 关键词：藏族习惯法刑法量刑 据敦煌文献等资料记载，藏族法律的出现始于松赞干布时期，佛教于同期传入藏地后便以其博大精深的哲学理论系统和严谨规范的修持仪轨在藏地以不可挡之势扎下了根。从此，藏民的伦理道德和统治者的治国之策都因循佛教的道德观，在原有基础上建立起佛教化的价值体系。此间过程中，佛教戒律对藏族法律的影响最具直接性。因此，在藏族全民信教的历史背景下，藏族习惯法是藏传佛教宗教教义世俗化的表现，人们逐渐习惯以佛教思想的好恶来评判一切，形成了慈悲为怀、诚实正义的社会风气。今天，依据《宪法》和《民族区域自治法》的相关规定，广大藏族聚居地"有权依据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例。"鉴于此，藏族习惯法在许多方面将情理融入法理，加上其民风彪悍，当出现致人死亡案件时其评判体系与《刑法》第232条在对待故意杀人罪既遂，第234条故意伤害罪致人死亡的定罪量刑原则方面存在出入。本文拟从上述罪责刑的评判差异入手对藏族习惯法进行分析，以期为藏区民族区域自治适用法律提供可以践行的理论支持。 一、"赔命价"与《刑法》第232条、第234条就故意杀人罪既遂、故意伤害罪致人死亡在量刑方面的分歧 《刑法》第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。第234条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 二是权利人行使请求权须无法律上的障碍。 以请求权可行使作为时效起算的标准，能够很好的达到稳定社会经济秩序与保护义务人的目的，具有一定的合理性。但作为一种客观标准，由于不考虑请求权人是否知悉请求权的存在，其弊端也是显而易见的。可能存在权利人知道或者应当知道请求权存在、准备行使之时，权利已经因时效期间的届满而归于消灭的情况。这与时效制度督促权利人及时行使权利的宗旨难免不相符。 （二）确定消灭时效期间起算点的考量因素 消灭时效期间起算点的确定直接影响到权利人的权利的实现，时效期间的经过体现了权利让位于事实，应然状态让步于实然状态的合理限度。因此，确定消灭时效期间的起算点，须考虑如下基本因素： 1.符合消灭时效的立法目的 消灭时效以督促权利人积极行使权利、免于当事人备证、便于法院审判为立法目的。又以提高交易效率、增进社会整体效益、保障交易安全、稳定社会经济秩序为最终目的。因此，消灭时效期间起算点的确定，必须符合上述目的。 2.有利于各方利益关系的综合平衡 消灭时效制度以权利人能行使权利而不行使权利为制度设计的出发点，通过权利贬损机制，使得"眠于权利之上者"蒙受不利，保护义务人利益，尊重第三人之善意信赖，维护交易秩安全，增进社会整体效益。其中，天平的一端可能是义务人、第三人、社会等诸多利益主体，而另一端则始终是权利人。因此，如何使这一天平始终处于平衡状态，是确定消灭时效期间起算点时必须考虑的问题。 3．满足诉讼上的操作性要求 消灭时效以请求权为其适用对象，消灭时效期间是请求权行使之期间，也是权利人能够获得国家强制力保障的时间限度。消灭时效期间起算点的准确界定，对于明确法院能否为权利人权利的实现提供强制力保障具有重要的意义。因此，消灭时效期间起算点的界定应尽可能清晰而明确,具有可操作性。 三、消灭时效制度的立法完善 人大法工委起草并于2002年9月公布的《中国民法典草案》把普通消灭时效期间定为3年，从权利人知道或者应当知道权利被侵害之时起算。最长的消灭时效期间仍然沿用了《民法通则》的规定为20年，自民事权利被侵害之日起计算；并在一些特殊情形可延长到30年等等。参照国外立法经验并根据我国司法实务和法学研究成果来看，人大法工委的草案体现了我国时效制度立法的进步。在总结民法典草案对消灭时效期间的制度设计基础上，为了更有利于实现消灭时效制度的目的和功能，本文提出如下建议： 1．人大法工委的民法典草案以及大部分学者建议将普通消灭时效期间规定为三年，这种观点不能不说是直接受到了《德国债法现代化法》的影响。对于将来我国的普通消灭时效期间究竟应当规定为几年，不能纯粹从理论角度分析，而应结合实证调查，客观慎重地予以确定。比如对全国法院罹于消灭时效的案件进行分析计，并结合消灭时效的其他相关制度以及证据制度等，作出一个综合的判定。 2．对于普通消灭时效期间的起算，民法典草案采用的是主观标准，但由于主观标准存在一些缺陷，不利于保护权利人的权利。因此，本文认为应当区分请求权的种类，对于合同债权请求权的时效期间起算点应当是合同债权到期之时，而侵权所生的赔偿请求权，应当是损害发生之时且知道义务人之时起开始计算；在不知的情况下，自加害行为发生时起，三十年不行使而不受保护。 3．对于最长时效期间采用第二种客观标准即权利可行使说，即自权利人可以行使其请求权的时候开始起算。诉讼时效的本质就在于约束权利之不行使，制度设计的目的之一就在于督促权利人尽快地行使权利，若在权利人根本无法行使请求权的时候即开始时效期间的计算，对于权利人难免过于苛刻，有损于权利人的利益。故最长时效期间的起算应当由权利可以行使时起算，且不以请求权人知悉请求权的存在为必要。 4．草案规定了适用特殊时效的四种情形，主要集中在餐饮、住宿、运输、雇佣、寄存等日常生活事务中的请求权。在原德国民法典及台湾地区的"民法"中均有规定。但这类请求权种类繁多，法律不可能一一列举，且随着社会发展而不断变化，与民法典的稳定性要求不符。德国新法已经将其废除，台湾地区"民法"的规定因为与社会现实严重脱节，饱受学者批评。因此，应当将此类请求权归入到普通时效期间的适用范围内。 注释： ①王利明著:《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2003年版，第72页 参考文献： [1]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社，2004年版。 [2]王利明：《民商法前沿论坛》，人民法院出版社，2004年版。 [3]柳经纬：《关于时效制度的若干问题》，载《比较法研究》，2004年第5期。 [4]朱岩：《消灭时效制度中的基本问题比较法上的分析--兼评我国时效立法》，载《中外法学》，2005年第2期。 [5]李蕊;《诉讼时效期间立法模式之我见》，载《河北法学》，2008年第3期。 作者简介：欧阳旨政，男，华南师范大学法学院09 级民商法研究生。——兼评《刑法》第232条、第234条