WTO与中国反垄断法(王晓晔)

WTO与中国反垄断法

王晓晔

主讲人：王晓晔（中国社会科学研究院教授）

时间：2001年3月23日

地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室

主题：WTO与中国反垄断法

今天我首先给大家讲上反垄断法的意义；第二，反垄断法的任务；第三，反垄断立法概况和问题；第四，加入WTO与我国垄断立法关系。加入WTO要求我国反垄断法呼之欲出。

一、反垄断法的意义

1989年东德西德之间柏林墙倒塌意味着市场经济与计划经济较量，市场经济比计划经济更具有优越性。这种优越性表现在市场经是建立在竞争基础之上。市场经济制度是一种竞争经济制度，竞争的作用有以下几个：第一，优化配置资源，在计划经济条件下是通过行政指令来配置资源。在市场经济条件是通过竞争来配置资源的，它是通过价格来实现。如果一个企业和部门产品价格比较高，企业家就会向这个企业或部门进行投资，投资的结果实现供求平衡。因为投资增多，供大于求，产品价格就会下降，从而实现平衡，通过企业自由定价和开放的市场，竞争的第一个作用也是最重要的作用就得到了体现。第二，发展作用。竞争对企业即是压力又是动力，企业在竞争中会提高产品质量，会进行生产技术革新，一个企业生产率提高会带动其它企业的提高，从而促进整个国民经济的提高，实现发展。第三，保护消费者的作用。大家想想，如果早点铺只有一个，就会价高质次，若十几家，就会价廉物美，在竞争条件下，企业会降低价格，提高产品质量，从而起到保护消费者的作用。

市场经济机制具有优越性，但也有缺陷，那就是没有维护公平、竞争的机制、恰恰相反，在竞争压力下，企业会自觉或不自觉限制竞争，例如企业会在价格方面达到协议，还有会在数量方面搞协调，其目的是减少竞争，还有一些企业会搞不正当竞争，比如窃取商业秘密，仿冒别人商标、装璜等等，因为市场经济没有保护竞争的机制，而同时竞争又具有重大作用，因此国家需要建立保护竞争的制度。

据99年5月统计，当时世界上有83个国家建立反垄断法。我们知道世界上第一部反垄断法是1890年《谢尔曼法》，1914年《克莱顿法》，再者欧共体竞争法，欧共体条约81条、82条，特别是原苏联等社会主义国家全部在九十年代颁布《反垄断法》、发展中国家也颁布《反垄断法》，我国要建立社会主义市场经济体制，也必须建立反垄断法。

二、反垄断法的任务

各国反垄断法都有不同特点，但都基于相同经济学理论：一个企业在市场所占份额过大，这个企业就会抬高产品价格，减少对市场供给，影响消费者利益，国家就要制定反垄断法。在传统的反垄断法，任务有三个。第一个任务就是反对限制竞争性协议，该协议有两种：一种是横向协议，另一种是纵向协议。

横向协议就是竞争者之间达成的限制竞争协议又叫卡特尔。从反垄断法上对限制竞争协议有两种原则。一种是本身违法原则，这是美国反垄断法概念，其是指法官或反垄断主管机关，看见卡特尔协议就认定是违法的，那么这种卡特尔适用本身违法原则，不需调查。根

据各国法律，适用本身违法原则协议有三种：一种是价格卡特尔，生产同类产品的企业商定产品价格，规定最高或最低价格。即构成价格卡特尔，适用本身违法原则。因为市场机制依靠竞争，竞争又是通过价格得到实现，如果企业失去定价自主权，竞争就会受到限制，由此联想到98年，经贸委要求各企业按行业标准定价，企业失去了定价自主权，这种情况在国外属于严重违法行为，美国对价格卡特尔可以判处企业不超过一千万美元的罚款，对个人可以判处不超过35万美元的罚款，并可以判处三年以下监禁。第二种是数量卡特尔。同类产品的企业商定对产品生产数量和销售数量进行限制，这种卡特尔拉往往与价格卡特尔联系在一起，因为价格卡特尔利润高，增加产量，而导致价格下降，这样价格卡特尔就不能长久维持下去，因此必须进行数量限制。第三种，分割销售市场的卡特尔（地域卡特尔），通过地域卡特尔，每个企业在各自领域处于垄断地位，消费者没有选择可能性，这样维持产品高价，严重损害消费者利益，这也是严重违法作为。

如果一个企业控告其它企业存在上述这样的行为，那么这个企业就存在百分之百胜诉可能性。反垄断机关或法院无需调查就可以直接判决、节约判案时间。除了上述违法协议外，还有其它限制竞争协议，如限制规格、型号，这种限制可以提高企业在产品质量方面竞争，也可以提高在价格或售后服务方面竞争，有些卡特尔虽然限制企业在价格方面竞争，同时也提高了在其他方面的竞争，这就适用于合理性原则，实践中，中小企业合作卡特尔可能提高中小企业竞争力，国外如德国还有一种结构危机卡特尔，即一个行业发生产品滞销，导致生产过剩，为了挽救这个行业，国家允许对这个产业产品数量进行限制。避免过度价格竞争，因为这种卡特尔对经济影响很大，因此西方国家有这种规定，但实际应用不多。

纵向竞争性协议。是指买方和卖方之间签订的限制竞争协议，如生产商要求批发商按某个价格销售或只能在某个地域销售。即企业上下游之间签订的竞争性协议。协议双方不是竞争者，这种协议影响较小，国家一般不作禁止性规定，只有纵向价格协议才适用本身违法原则，而且趋向是，只有限制最低价格纵向协议才构成违法行为。

无论是横向竞争性协议还是纵向竞争性协议，其合法与否，只能从消费者角度出发。以上是企业通过协议来限制竞争，如果一个企业通过长期性联合，特别是合并，同样也会影响竞争结构，因此，反垄断法不仅规定禁止企业通过协议来限制竞争，而且同样规范企业合并，因为企业合并对市场竞争影响是长期性，如果一个企业在市场占有份额过大，企业就会抬高价格，因此必须干预。反垄断法一些作了如下规定：

第一，合并的概念。我国公司法规定了新设合并和吸收合并两种方式。反垄断法还规定其它方式，如两个母公司共同出资设立独立子公司，也会影响市场结构，此外，还有合同、人事等方式，反垄断法合并是指一个企业能够通过股票等方式取得另一个企业控制权，即为合并。

第二，规定达到一定规模合并要申报。其目的是主管机关为了了解企业情况以及市场竞争情况，此外还要求主管机关做出批准或不批准的决定，它包含两个程序，合并申报要求企业达到一定规模，而这个规模是按照企业市场销售额来确定的。在进行合并申报未获得批准前，企业不能进行合并。管制合并还必须有一些实施性标准，如德国《反对限制竞争法》的规定，如果企业合并能够产生或加强市场支配地位，那么这样合并就必须禁止。实质比较复杂。如何确定市场支配地位和市场，必须界定，德国有一法定推断，一个企业取得1/2份

额，三家或三家以下企业共同取得1/2份额，五家或五家以下企业共同取得2/3份额，就可以推断这一家企业，三家或三家以下企业，或五家或五家以下企业取得市场支配地位，这是一个法定推断，但同时考虑企业的财力，经济关系以人技术方面优势。欧共体也按市场份额来认定企业是否取得支配地位。美国，1982年，主要按照经济集中度，函分达指数来确定，在《企业合并中反垄断法》一书中，我对美国如何认定经济集中度进行详细介绍。企业合并会影响市场竞争，因此国家进行规定，尽管合并会导致市场支配地位，但有些时候，国家会批准下列合并：（1）破产合并，通过合并可以保持企业的经济力。（2）考虑生产合理化，要求合并能提高企业经济效益，并且考虑该经济效益的能使消费者受益。否则，国家不会批准这样合并。（3）潜在竞争，如果一个国家是开放的，允许国际自由贸易条件下，考虑是否存在外国竞争者。

上述国家对企业协议及合并进行规定，其目的是为了防止企业取得市场垄断地位，但在市场条件下，有些时候取得市场支配地位是合法的。如微软公司，因为它是通过知识产权取得垄断地位，因此一个企业通过知识产权或国家授权面取得垄断地位是合法的，当然，即使一个企业合法垄断地位。《反垄断法》也要对其进行规制，目的是防止滥用垄断地位。防止滥用垄断地位既有法律上规定也有经济学上规定。反垄断法规定，滥用市场支配地位有以下几种。

第一，剥削型滥用（滥收费用），即一个企业对消费者收取不合理高价。一个企业占据垄断地位，就有提高价格可能性。国外管制方法有三种：第一种是成本加合理利润。判断一个企业价格是合理看它是否由成本和合理利润构成。这种办法主要适用药品。第二种是空间上比较。把垄断企业与同等竞争条件下企业进行比较。如北京与河南煤气企业价格比较。第三种是时间比较，在第一、二种方法不可行时，就使用时间比较。如保险公司。但事实上管制是很难，因为企业边际成本很难计算。第二，搭售行为。第三，抵制拒绝交易。第四，价格歧视。第五，低价销售行为。低价销售行为并不是等于违法行为。只有把竞争对手排挤出市场才有可能构成违法行为。因此这个企业必须是具有垄断地位的企业。而其它一般性企业是不构成违法行为。目前我国《反不正当竞争法》对低价倾销行为规定不合理。一种低价倾销行为是否违法不仅要考虑目的，主观动机，还要考虑实际可能性。第六，行政性垄断行为。在市场经济国家也存在这种行为。特别在欧共体竞争法，如对国家补贴规定，目前俄罗斯、乌兰克等转轨国家把行政性垄断行为作为反垄断法重要内容。

三、我国反垄断法概况

首先，我国也有一些反垄断法。如《价格法》14条规定，是一个禁止卡特尔协议，《反不正当竞争法》6条、7条、15条也是反垄断法的内容。

但是，我国反垄断法中也存在问题：（1）没有一部系统的反垄断法。目前只是散见在其它法律中，还有一些规定只是表达政府意向。（2）我国反垄断法是国务院、部委发布的行政性条例。如80年代发布的反对地方保护主义。由于效力不足，影响甚小。（3）对行政性限制竞争行为制裁不力。我国《反不正当竞争法》规定：由政府上级机关责令改正。上一级机关既不是执法机关，又不是司法机关，效果很差。（4）缺乏一个独立的具有权威性执法机关

我国至今未制订反垄断法原因有两个：

第一，经济学家认为我国企业规模过小，如果反垄断就会影响规模经济。那么反垄断法出台为时过早。当然，现在认同这个观点越来越少，因为如果认同规模经济，我国80年代全国企业全部联合起来也抵不过美国一个跨国公司，规模经济不能提高企业竞争力，一个企业的规模是否适当要考虑市场消费者需求。

第二，关于行政性垄断，目前我国地方保护主义特别严重，如果没有一个权威性执法机构，即使反垄断出台，执行难度也比较大。

四、加入WTO对反垄断法影响

加入WTO对我国企业既是机遇又是挑战，在这种情况下，有人提出采取一些措施提高企业竞争力，如兼并、债转股。但我认为，让企业在竞争中磨练壮大是关键。国外许多大企业都是在竞争条件下实现的，特别是目前我国地方保护主义特别严重，因此要求国家必须尽快地制订《反垄断法》。另一方面，随着市场开放外国公司要进入我国市场，如电子产品，在我国市场上实际占有支配地位，没有《反垄断法》就不能规范这些企业，特别外国企业兼并我国企业，进入我国市场，如果我国没有对企业合并进行规范，就无法对外国企业合并国内企业进行规范。因此反垄断法制定还起到一个保护民族工业作用，规范跨国公司在我国市场行为，因此，我国加入WTO制订反垄断法是非常迫切的，也是非常重要的。

更新日期:2001-6-13

阅读次数:8836

论不公正胜于无秩序尹田

尹：大家好！

我们搞民法的，总是和各种规则和制度打交道，但总是自觉地认为自己在追求公平正义。但是，对什么是公正，却很少思考。不久前，有人谈到一个案子：过了执行期限，双方达成还款协议，还能执行吗？又想到民法上的许多事情：诉讼时效届满，双方达成还款协议，司法解释为重新建立关系。于是，诉讼时效届满，送达催款通知，签字即为承认。又有澳门人问：小偷被偷，法院能保护吗？还有物权行为的讨论；情势变更未被规定的原因。我想，有一个支配民法价值取向的东西没有被完全发掘。

从印象看，公正是"善"的化身，是法的本质，公正高于一切。至于秩序，一种有序活动的过程和状态，似乎一定要以公正为特征。而公正的结果，似乎恰恰正是秩序的建立。秩序，似乎应当是公正的自然结果，是以公正为特征。而公正的结果，是公正的副产品。但是事实真是这样吗？为什么很多时候都感到，民法的很多制度，好象追求的价值目标并不是公正而是其他东西？

一、民法之公正观念的理性分析

首先得去寻找民法的公正。在与法律有关的概念中，"公正"我们最熟悉。

何谓"公正"？或曰公平：或曰正义；或曰公平与正义。但公平正义又是什么？我发现，所有的民法著作都在使用之，但没有一个人解释。去翻陈兴良教授的刑法哲学，他也不解释。于是翻法哲学著作，一翻吓一跳：一个"正义"的概念，竟是"二十世纪西方法哲学的重大理论热点"，而且从古到今，那些看来绝对应当是最聪明的法哲学家们纵然"绞尽脑汁"，也根

本未能弄清楚"什么是正义"，以至于都说，"正义有着一张普洛透斯似的脸（a Proteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感为惑"。于是，古今中外就出现一大堆关于正义的一个比一个更复杂的阐释，把我们堕入九层迷雾之中。我想不行，我必须根据研究的需要，自己动手设置民法公正的内涵。当然，这个公正必须要被法的一般的、普遍的、共同的正义理念所覆盖。

仔细分析法哲学家们的思想，我们首先发现，对于正义的探索焦点，常常聚集于"平等"或"自由"这两个价值元素：亚里士多德（Aristotle）认为，正义必须寓于"某种平等"之中，相等东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人。

与此相异，英国哲学家和社会学家赫伯特·斯宾塞（Herbert Spencer)则把"自由"作为与正义概念相联系的最高价值，其正义观被归纳为一个经典的公式："每个人都可以自由地干他所想干的事情，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。"

而约翰·罗尔斯（John Rawls)则认为正义观念应由自由和平等两个原则构成，只不过自由优先于平等。

但无论如何，自由、平等等均在揭示正义的内含价值，而我们所需要了解的，是正义概念本身的定义。这时，我们发现了查士丁尼《民法大全》所提出的并被认为是古罗马法学家乌尔比安（Uipian)首创的一个著名的正义定义："正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。"在这里，正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和承认他人的要求和想法的主观意向。

但是，法哲学上对于正义的论证，是从最为宏观的角度进行的，而我们现在所要作的，只是找寻并确定民法的一般正义观念。

如果把"各人应得的归于各人"权且作为公正的基本尺度的话，那么，我认为，民法之经典意义上的公正可以理解为民事主体在一切私人关系中经由自由意志而获取的既有利益所得到的同等的确定的保护。

在民法的此种正义中，我们首先可以感觉到公正的平等价值，这种价值在"私权神圣"理念的历史记载中被表达得淋漓尽致。对私权神圣，人们常常把它与所有权的绝对的、无限制的行使相等同，亦即仅仅从单向角度观察这一由1804年《法国民法典》确定的近代民法的基本原则，从而发现它塑造市民社会法律人格的功能：具有绝对效力的所有权不仅可以对抗其他人，而且更重要的是可以对抗作为公共权力代表的国家。如此一来，个人的自治、个人的人格得以确认和发展，人的自由也得以扩张和延续。然而，容易被人所忽略的问题是，私权神圣在确定个体特定的人与个别的特定利益之间牢不可破的联系的同时，也对于个体特定的人就全部特定利益进行了公正的分配。任何人的私权均得因不客观存在他人的恣意侵夺而成为神圣，而任何人的私权的神圣又来源于并依赖于对他人私权神圣的尊重。如台湾何孝元说，正因为"欧西以正义为法律规范，故其对于正义之观念，是以权利为出发点"。于是，私权成为民法的逻辑起点，为民法之中心理念。而从20世纪开始的对于所有权绝对性的越来越多的限制，只能说是国家基于社会公益的维护而对私人所有权的行使方式及范围所进行的必要的重新界定，但是，无论在社会公共权力与私人的关系之中，抑或私人的关系之中，"私权神圣"的理念从来都不可能被泯灭。

在民法的此种正义中，我们还可以感觉到公正的自由价值，这种价值在"契约自由"的庄严宣告中同样被表达得淋漓尽致：契约是私人之间对于利益的"自愿"的分配方案，因此也被认为是最佳分配方案；契约将各人"愿得"的亦即各人"应得"的归于各人。正因为"契约等于自由，"而"自由等于公正"，因此，寻着当然的逻辑链条得出的结论就是"契约等于公正"。而当历史的车轮滚入20世纪之后，我们同样看到了对契约自由的越来越多的限制。这些限制常常被认为是"实质公平"对"形式公平"的替代。但无论传统的或者是现代的契约制度，其目的均在于实现"各人应得的归于各人"。从这个意义上讲，现代契约法对契约自由的某些限制，目的不过仍在于实现真正的自由。因此，只要存在商品交易，只要存在契约，契约自由及其所记载和表达的正义理念本身，就永远不会死亡。

总之，民法的公正，就是通过"私权神圣"、契约自由这样一些观念基础上建立起来的各种权利而加以展示的。

在这里，民法上的公正与法哲学上的正义显然是有区别的：虽然二者是以平等和自由为其基本元素，但法哲学上的正义为广义的、作为法的一般理论的正义，其关注的是法的基本价值，其反映的是法自身的总体评判标准；而民法上的正义或者公正可以被理解为基于具体权利而生成的一种狭义的公正，其反映的是个别权利的法律价值，其关注的是对具体权利的评判和维护。

从另一角度观察，法哲学上的正义理论显然是动态的。诚然，"正义为各人应得的归各人"具有表态的表面，但这一对正义的解读却狡猾地包含了无限的可能性：何为"应得"，可以有无穷多的解释。因此，法哲学上的正义可以而且事实上随历史的发展而变化，随法观念的发展而变化。但民法上的公正可以被理解为静态的。在民法上，"各人应得的归各人"首先被设定于权利之上。何为"应得"？答曰：以权利为根据所得即为公正，依权利应得而未得或未依权利所得即为不公正。而权利的基本品格是不会发生变化的。在民法上，任何权利一经确定，即具有不可侵犯性，民法观念的变化只能决定权利确认标准的变化以及权利行使方式和范围的变化。例如，在古代罗马法与现代民法确定的财产所有权之间，我们也许可以发现其在取得及保护方式以及具体权能等诸方式存在的许多差别，但"所有人得对所有物为排他的直接支配"这一结论，却毫无改变。当然，可以设问：为什么依权利所得即为公正？权利的公正品格又是从何而来？对此，如果我们回答：权利的公正来源于法律的公正，则下一个问题又会出现：法律的公正又是从何而来？……如此追溯，以至无穷。所以，我们定义民法的公正观念，只能采实然的角度，假定"权利等于公正"。至于创设权利的法律是否公正，如何达到公正，则是法哲学应当考虑和解决的问题，不在研究之列。

因此，我们可以说，在民法上，公正就是对权利体现的个人意志的尊重，公正就是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护。很显然，此种公正可能具有一种特征，即它所表达的立法者的感情与当事人的正义感情是完全相吻合的：对物权或者债权的保护，权利人认为是公正的，义务人也认为是公正的。

二、民法之秩序的价值定位

在法哲学家眼里，"秩序"是在理解法律制度的形式结构和实质性目的时相对于"正义"的另一个概念，意指"在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性"。而"安全"则是"秩序"所包含的实质性价值。因此，法律的本质就决定了法律必然具有秩

序价值。正因为如此，代表秩序的法律制度如不能满足正义的要求，则其不可能提供真正的秩序与和平。因此，法律为秩序与正义的综合体。

但是，民法上的秩序概念不能与之完全相同。

在民法上，秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。

所谓和平，表现为由于利益分配结果的确定性而在权利主体之间形成的一种相安无事的状态。正所谓"一兔走，百人逐之"，秩序大乱，其原因"非以兔可分以为百也"，而在于"名分之未定也"。一旦确定了"名分"，则即使"卖兔者满市，而盗不敢取。"

所谓稳定，首先表现为即有利益分配结果连贯性和持续性。利益一旦经由权利的确认而予以分配，则与特定的人紧密结合，此种结合的连续，不因不可预测的力量而断裂。物权法上有关物权"追及效力"的规定以及对回复"物权行使状态之圆满"而设定的全部规则，无不表明了这一点。而在交易中，稳定的需求不仅表现为当事人对相对方遵守诺言的渴望，同时还表现为民法为稳定交易结果所作的全部努力。例如在当事人无特别约定的情形，依包括我国在内的许多国家民法的法定原则，动产出卖物的所有权一经交付便确定地归属于买受人。在这里，"交付"所导致的买受人对物的实际"把持"这一物质现象，比任何观念上所虚拟的"控制"更能激发当事人渴求稳定的心理并为立法者所理解。也许，这正是现代各国民法多不采用法国民法以"契约成立"为动产出卖物所有权转移时间的真正原因。

所谓安全，表现为正常行为发生预期之正常结果的确定性。民事生活中，当事人就利益享有的预期包括两种：一为利益享有的稳定之预期，其被称为"静的安全"；一为利益取得确定之预期，其发生于交易之中，称为"动的安全"或"交易安全"。

从以上分析可以看出，以民事主体相互关系的内在需求而构建的民法秩序（对一种和平、稳定与安全的民事生活事实状态的描述），与以建立人们行为模式和结构为目的的法律自身所代表的"秩序"（一种规则），是有区别的。

此外，基于秩序所反映的人们的不同心理及其与社会整体利益的牵连程度，我们还必将民法之秩序区分为个别秩序与整体秩序。

针对一项具体的法律关系内部而形成的稳定状态为个别秩序，其满足了民事生活中当事人对于已经享有的正当利益之稳定及安全的需求。此种利益享有之正当性，通过权利的赋予而无庸置疑。如买受人通过支付对价并接受交付而拥有出卖物的所有权，不仅买受人认为是正当的，而且一切人都认为是正当的。因此，对正当利益之享有的维护，符合社会生活中人们自发生成的或为人们所普遍接受的"正义"感情。而对一项具体权利的稳定、连续的保护，也就塑造了这一项权利关系的秩序。尽管从延伸意义上讲，对每一项具体权利的稳定、连续的保护，也塑造了这一类整体权利关系的秩序，但如果考虑到对一项具体权利的侵犯，并意味着对每一项同类权利或该类整体权利关系的秩序称之为"个别秩序"。如前所述，这种建立于权利基础之上的个别秩序当然地具有"各人应得的归各人"的本质，因而与同样是建立于权利基础之上的民法的"公正"不会发生任何冲突。个别秩序等于公正。

针对法律关系整体上的稳定而形成的秩序为整体秩序。就其本质而言，整体秩序体现的是市民社会的整体利益，亦即市民社会内部生活总体上的和平、稳定和安全。在这里整体秩序所代表的利益不同于社会公共利益，而是民事生活进程总体上稳定有序之利益。同时，整体秩序并不等于个别秩序的总和：个别秩序的总和为整体秩序之最重要、最基本的组成部

分，但整体秩序的寻求，有时不得不以牺牲个别秩序为代价。例如从罗马法开始便存在的时效制度，便是以牺牲权利人的利益谋求整体秩序的典型。

将整体秩序与个别秩序进行比较，我们至少会发现三方面的差异：

其一，与个别秩序不同，整体秩序并不必须以既有权利为基础，其可以表现为某项权利的否定（如时效制度中，消灭时效是对某项债权的否定；取得时效是对某项物权的否定），也可以表现为根本不考虑是否存在权利（如占有制度对占有人的保护，系以其占有事实而非以其权利为逻辑起点）；

其二，如果不直接涉及整体秩序，法律对个别秩序的保护，不会损及任何人的正当利益（如在正当情况下对所权的保护，不会损害任何非所有人的利益）；但法律对整体秩序的直接保护，则常常必须以破坏个别秩序为代价（如表见代理制度对善意第三人的保护，必须以牺牲无权代理之本人的利益为代价）；

其三，因此，与个别秩序不同，整体秩序并不必然与此人们普遍的正义感情相吻合。在这一点上，善意取得制度的规则表现得尤为鲜明：面对"自己的"财产因为他人的不法行为（无权处分）而突然变成另一"他人"的财产这一严酷事实时，权利人对于法律的此种致其损害的"公正"，不可能心悦诚服。

总之，我们可以发现，民法上许多直接保护民事生活整体秩序的制度，都是以破坏个别秩序即牺牲特定权利人的利益为条件的。而在个别秩序等于公正的前提下，为保护整体秩序而牺牲个别秩序，实质上就是为保护整体利益而牺牲公正。

三、公正与秩序之冲突的解决

民法的基本作用在于利益衡量，利益衡量的必要性及原因在于不同利益之间发生冲突的必然性，而公正与秩序的发生冲突的原因则正是在于相互对抗的两种利益中，一种利益为公正的载体，而另一种利益则是秩序的载体。在以权利为基础所建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序一旦发生冲突时，民法所做的，当然是舍弃公正而保护秩序，这是一个历史事实。

分析任何一对发生冲突的利益之矛盾，我们可以轻易地发现，如果两种相互冲突的利益均不在涉整体秩序，则不会发生公正秩序的冲突，其解决冲突的方法和目的便只能是对公正的寻求。此种公正，可能表现为以确定其中一种利益的正当性，即该种利益以权利为依托，及另一种利益的不法性之后，对正当利益予以保护，如任何确权纠纷，被确定享有权利的人必定胜诉；也可能表现为确定相互冲突的两种利益均具有正当性之后，对不同性质的权利依既定"等级"予以保护，如同一物上同时设定有物权与债权时，物权优先于债权；或者对相同性质的权利平等地予以保护，如债务人的财产不足以清偿债务时，两个以上的普通债权人依其债权金额按比例受偿。相反，如果相互冲突的两种利益中，一种利益关涉到权利即个别正当利益的保护，而另一种利益关涉到秩序即整体利益的保护，则公正与秩序的冲突就不可避免。至于民法的选择，无一例外地是牺牲个别正当利益而保护整体利益：

一种情形是正当利益与正当利益之间的冲突。例如，在动产的无权处分的情形，真权利人与善意受让人均具有正当利益。虽然从利益的根据来看，真权利人的利益依托于权利，而善意受让人的利益仅仅依托于其"无辜"，善意受让人并不能依无权处分行为直接取得受让物的权利，但是，对之予以整体的观察，则真权利人利益的伤害被认为仅仅是对个别利益的

伤害，而善意受让人利益的伤害却因其被认定为是对交易安全即交易整体秩序的伤害而绝对不可容忍，因此，善意取得制度毫不留情地牺牲了真权利人的利益。同样的情形，在表见代理、物权公示公信原则中也能见到。

另一种情形是正当利益与不法利益之间的冲突：当不法利益的维护被认为对整体秩序的维护时，民法总是公然地宣布不法利益胜于正当利益！例如，在实际占有财产的人（非法占有人）与对财产享有所有权的人之间的利益发生冲突时，对于权利人的保护及对非法占有人的不保护，意味着公正的寻求。但是，取得时效的规则却牺牲了物权享有人（尤其是所有人）的利益，保护了非法占有人，其实质性的理由在于：长期持续存在的占有财产的事实状态的巩固和继续，意味着对秩序的寻求。我们由此而看到：（占有）事实所代表的秩序胜于权利，权利曲从于事实，事实（竟然还是非法的事实）消灭了权利并且创造了新的权利，亦即不法行为所形成的事实状态一旦成为秩序的载体，便理直气壮地脚踏权利而成为权利！而同样基于将长期持续存在的不履行债务的事实状态的巩固和继续视为"秩序"之理由，消灭时效的规则也将完全有可能将仅仅出于对债务人的仁慈而羞于讨债的债权人逐出法律之剑的保护领地！至于在某些情况下，当享有利益的事实与作为享有利益之应有根据的权利出现脱节时，基于对秩序的保护，法律甚至根本不考虑受其保护的完全有可能是一项不法的利益；例如，A小偷窃得的赃物被B小偷窃取，尽管A、B均无法证明其为该动产的权利人，但法庭却会支持一个小偷（A）从另一个小偷（B）手中夺回其"偷窃果实"，对于A是否有权支配该物，不闻不问。这就是物权法上著名的占有制度。

还有保护债务善意清偿人的制度、对债权人撤销权的限制、对于行为能力制度的限制、特殊法律行为无因性立法等等。太多的事实表明，在以权利为代表的公正与"交易安全"、"财产关系及事实状态之稳定"等为代表的秩序发生冲突时，秩序总是占了上风。因此，我们就可以说：秩序胜于公正。

当我们一旦论证了个别利益与整体利益的关系，同时也就阐明了民法上表现为个别秩序的公正与表现为整体利益的秩序之间的关系，而对于民法的上述选择即整体利益胜于个别利益，亦即不公正胜于无秩序的合理性，便无论证的必要。但是，对于某些利益在何去何从情况下足以构成整体秩序的载体，却必须加以论证，否则，就会有太多的不正当利益打着"秩序"的旗号谋求法律的特殊保护，从而在牺牲公正的同时，也牺牲了秩序，使法律的天平失去平衡。

在这里，正当利益相互间的冲突是比较好解决的。这是因为，无论法律确定的尺度如何最后得以保护的毕竟为正当利益。所以，凡涉及善意第三人的问题，法律对之予以侧重保护以维护交易安全，通常都不会有大的弊端。例如，即使规定善意取得适用于赃物、盗窃物的善意购买人，也完全不会背离民法这一制度的基本精神。对于赃物、拾得物的善意购买人，各国多规定所有人在支持善意购买人购买赃物、拾得物的价款的条件下得请求其返还原物，并以此种情况下所有人于所有物之脱离"无过错"为其理由。但事实上，如果说所有人将财产交由他人保管、出租、出借等，因而对于其财产被占有人于无权处分而有过错的话，则因疏忽大意而致财产丢失或被他人偷窃的所有人，很难说就没有过错。因此，规定善意取得不适用于赃物、拾得物的善意购买人，同时又规定善意购买人可从所有人处取得价款，其实是民法理论上的一种不彻底和虚伪。

但是，对于正当利益与不正当利益的冲突的解决，则必须小心谨慎，亦即在认定某种不正当利益构成"秩序"以至于必须加以保护时，必须掌握某些基本的尺度：这就是，只有当不正当利益因长期时间的经过而形成某种牢固的事实状态，形成某种财产秩序，如果否定此种不正当利益就会导致整体秩序的破坏时，或者当对于公正的寻求（即对不正当利益的否定）足以造成对整体秩序的威胁时，才能以维护秩序为理由，否定对于公正的寻求。

例如时效制度，与许多理论阐述相反，这一制度的目的并不在于对"权利人有权利不行使"的谴责，而在于对既成为事实即对他人财产的长期中有以及债务人因长期不履行债务而形成的财产状况之巩固和持续的维护。因此，应当考虑的问题并非"权利人不行使权利到达何种期限"即应丧失其权利，而是"占有他人财产及不履行债务的事实状况不间断地持续到何种期限"即形成不宜破坏的秩序。就取得时效而言，占有他人财产的人不应因权利人行使权利的懈怠或者不行使权利的疏忽而取得权利，其权利的取得只能因占有事实的旷日持久，以至于对外界形成其真正享有权利的牢固表象，破坏这一事实状态即会导致财产秩序的不稳定；就消灭时效而言，权利人不应因怠于行使、疏于行使基于行使权利而丧失其权利，其权利的丧失只能因为其长期不主张权利而至义务人已经"习惯于"义务的"不存在"，以至于就义务人的财产状况于义务人自身及外界形成了一种可值信赖稳固的事实状态，一旦破坏这一状态，即会破坏既存的财产秩序。所以，取得时效和消灭时效的期限都不能规定得太短。而我国《民法通则》规定的诉讼时效期限仅只2年！事实上，至少就中国的国情，对于债务人而言，区区2年时间根本不足以构成某种与"秩序"相关的事实状态。此种规定在立法指导思想上的错误的根源，便在于将时效的本旨误为"促使权利人及时行使权利"而未将之与秩序的维护挂钩。通说认为，时效制度目的在"促使权利人及时行使权利"，"避免因年代久远而使法院认定证据时的因难"，云云。其实，权利人有行使权利的自由，也有不行使权利的自由，任何"促使"权利人争讼的制度都不是好制度。同时，无论基于何种原因而无法认定证据，只能作出权利不存在的裁判。既然权利不存在，则无所谓权利的保护，此与时效有何关系？

又如有关我国物权法是否应当承认物权行为的问题，众说纷纭，但这样一个以保护秩序（交易安全）为本旨的制度，不可避免地将导致对恶意第三人的保护。依照物权行为理论，即使债务行为无效，当事人也基于交付或者登记而取得财产所有权，如果其将以不正当手段获得的财产转让第三人，则无论第三人为善意或者恶意，均取得对财产的所有权。而有关保护交易安全的基本理论，却从来不承认对恶意当事人的保护得涉及何种交易安全。因此，物权行为理论对于恶意第三人的保护，并不涉及任何整体利益即整体秩序的维护，故其无法从法理上寻找到其合理性的依据。为此，物权行为理论不应当为我国物权法所采用，其关键并不在其过分抽象，"凌辱生活"，而在其所导致的某种结果，依"我们的观念"既损害了公正，也损害了秩序。

再如情势变更原则，强调此原则之重要意义无不以其可实现当事人之间的公平为理由。但依笔者所见，我国民法是否规定这一原则，关键并不在于考虑实行这一原则可否平衡契约双方当事人的利益。其平衡利益的作用显而易见，故无须论证，而在于考虑于特定的社会条件下，这一原则在调整当事人之间利益而至公平的同时，是否有可能严重损害整体秩序。由于情势变更原则立足于"实质公平"，将当事人订立时无法预见的客观情势，主要是指严重的通货膨胀等经济情况的重大变化而导致双方就交易所获利益或失失利益的重大失衡作为其

适用条件，因此于商人之间的交易而言，这一原则的适用于商业竞争的机制背道而驰。就契约当事人之间的关系来说，情势变更原则的适用得使双方的利益得以平衡，从而实现对个别正当利益的保护。但是，不仅合同的强制力由此被予以否定，而且由于现代交易的连续性，一项交易的否定或变更将有可能导致一系列相关交易的否定或变更，已经形成的交易秩序便有可能遭受冲击，进而导致更严重的、整体性的不稳定。因此，情势变更原则被称作一把"双刃剑"，即其在保护公正的同时，有可能破坏秩序。故立法者不得不在公正与秩序之间作出权衡：在特定的条件下，如果将之作为普遍适用的原则加以规定，其适用于秩序的破坏是轻微的，则不妨在立法上予以规定，以寻求公正的维护；如果相反，其适用于秩序的破坏有可能是严重的，则只能不在立法上予以规定，以寻求秩序的维护。

综上所述，即使我们不去揭示现代经济社会发展过程中，因对于各种复杂的利益关联的关注超过对于个别利益之衡平的较量，所谓效益优选于公平，而对法律观念所产生的深刻影响，即使我们不去描述因"私法公法化"或者"私权社会化"之现象而对于传统民法精神所产生的重大影响，我们也可以清晰地感觉到在现代民法上，以交易安全及其他有关价值为代表的秩序地位的不断上升，感觉到民法关注点的某种变化趋势，感觉到民法在其对公平正义价值的追求过程中，越来越多地受到社会整体利益的制约、支配和控制。因此，我们有必重新思考民法的价值目标，重新检讨民法制度设计的某些理念。而公正与秩序之间所发生的冲突及其解决，则有可能是此种思考的重要切入点。

秩序胜于公正。因此，不公正胜于无秩序。

更新日期:2001-6-13

阅读次数:9335