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论民法的精神(3)

论民法的精神(3)
孙维飞
【学科分类】民法总则
【写作年份】2002年
【正文】
三、  市民社会理论与法
市民社会是与政治国家相对应的一个概念,既是一个分析范畴,也是一个历史范畴。20作为一个分析范畴,市民社会是彻底的私人利益的结合,是特殊的私人利益关系的总和。作为一个历史范畴,自从个人利益发展到阶级利益之后,社会就从观念上或逻辑上分裂为市民社会和政治国家的二元对立。自从资本主义兴起,市场经济发展之后,市民社会与政治国家就不但在观念或逻辑上对立,而且在现实生活也发生了对立。在前资本主义时代,虽然在逻辑上有私人利益和公共利益之分,但是在现实中,各种私人利益尚未取得独立存在的形式。在中世纪,“旧的市民社会直接地具有政治性质,就是说市民生活的要素,如财产、家庭、劳动方式,已经以领主权,等级和同业公会的形式成为国家生活的要素。”21同时,与近代的国家与社会相比,中世纪的国家具有明显的统治者私人所有物的色彩,社会也不具备一个统一社会应有的密切相互关系,而是自给自足生产规模下的分散与疏离。22资本主义兴起之后,市场经济的发展以私人利益之间的自由交换为前提,它需要打破原有对自由交换构成束缚的各种枷锁,打破社会的政治等级,解开系在经济主体身上的政治和身份的绳索。市民社会与政治国家在现实中发生了分离,成为不受干扰的私人利益的领域。另一方面,国家的基础也发生了变化,不再依赖于统治者的个人任意,而是依赖于市民社会的授权。在民主与平等基础上的代表制取代了以往在王权与身份基础上的等级制。如果说在前资本主义时代,国家与社会是在不加区分基础上的国家与社会的混同,那么在资本主义时代,国家与社会则是在政治国家不得干预市民社会基础上的社会对国家的渗透,越来越多的人(主要是资本家与商人)参与到国家的活动中来。23从这个意义上说,市民社会与政治国家在资本主义时代是一起发展壮大的,社会和国家都从中世纪的封建割据走向了统一。
在我国,几千年来沿袭的是“家”与“国”不分的封建宗法制传统,在这样的传统下,政治国家不可能与市民社会发生分离,“齐家、治国、平天下”反映了治家与治国在本质上没有什么不同。24建国后,由于实行计划经济,以私人利益自由交换为基础的市民社会也未能独立存在,个人几乎在所有的社会事务上都不得不受制于国家。改革开放以来,市场经济的实行使得我国的社会结构逐渐从原

先的政治国家与市民社会不分的一元结构向政治国家与市民社会相分离的二元结构转变。25
市民社会理论在法学领域的被研究主要是和公私法的划分联系起来的。例如,有的学者比照市民社会理论中市民社会与政治国家的二元对立,将法划分成公法和私法两个部分,并对应于市民社会与政治国家从观念上的对立发展为现实中的分离,将公私法的划分确立为从概念性分类到结构性划分转变的两个阶段。26另有学者依据市民社会理论认为“法治在市民社会的表现就是私法的主治,私法至上是市民社会的一种内在信念”。27本文认为上述两位学者的观点皆是正确的,只是依然有必要将两者的观点联系起来看,即公私法的划分和私法的“主治”是同一个层次的内容,公私法的结构性划分必然意味着私法的主治。首先,在市民社会与政治国家现实分离的基础上,产生了公私法的结构性划分。市民社会与政治国家的现实分离需要确保政治国家不能任意干预私人利益,因而在法律上就需要有一套制约和限制权力行使的法——公法。没有现代公法的发展,公私法的结构性划分就不会实现。28其次,在市民社会与政治国家现实分离的情形下,市民社会决定政治国家,而不是相反。马克思在《黑格尔法哲学批判》中对黑格尔认为国家是市民社会的内在目的和本质的观点指出:“实际上,家庭和市民社会是国家的前提,它们才是真正的活动者,而思辩的思维却把这一切头足倒置。”29从市民社会是政治国家的基础和前提以及市民社会决定政治国家的意义上说,市民社会和政治国家是统一的,且统一于市民社会。30同样,在公私法结构性划分的前提下,应当是私法“主治”。这涉及到对于私法性质的认识,即私法乃是市民社会的法,私法精神中的意思自治,身份平等以及权利神圣反映了市民社会的特性——彻底的私人利益的共处。31在这里,人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性,是需要和私人利益,是对他们财产和利己主义的保护。32所谓私法“主治”就是指国家的法应当以保护私人利益为主,即使是公法,也应当以保护公民的权利为宗旨,体现出权利对于权力的制约。私法“主治”比法治更为清晰地揭示了法治的核心在于公民的个人权利。
本文后述对于私法性质的分析正是以上述市民社会理论与法的关系为主要根据,使自己建立在市民社会与政治国家相分离的前提之下。市民社会与政治国家的现实分离是市场经济发展的结果,我国社会的二元结构的产生与发展也必然依赖于市场经济的发展。市场经济要求将市场主体——一而不是国家作为利益主体,

鼓励各个市场主体在自由平等的基础上去追求各自利益的最大化,它反映的正是一个不受政治国家干预的市民社会的形象。在我国社会主义市场经济已经启动并仍有待发展的今天,分析私法的性质不但是为了描述事实,更重要的则是提出期望。
注释:
20  俞可平著:《马克思的市民社会理论及其历史地位》,载《中国社会科学》1993年第4期。
21  《马克思恩格斯全集》第1卷,P441。
22  [日]猪口孝著,高增杰译:《国家与社会——宏观政治学》,经济日报出版社,P9-10。
23  同上,P31。
24  梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社(1997),第一章。
25  枉万华著:《二元社会结构体系及其法理学思考》,载《现代法学》1996年第1期。
26  刘楠著:《论公、私法二元结构与中国市场经济》,载《民商法论丛》(第4卷)。
27  刘武俊著:《市民社会的法理学透视——中国法治之路的另一种思考》,载《中外法学》1995年第6期。
28  前注[26],P38。
29  《马克思恩格斯全集》,人民出版社1956年,P250。
30  前注[20],P64-65。
31  有关私法精神的权利神圣、身份平等以及意思自治的论述见江平、苏号明著:《民法文化初探》,载《人大复印报刊资料》1996年第9期,P4-10。
32  《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年,P439。
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