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BT模式与代建制和带资承包的区别

BT模式与代建制和带资承包的区别

中国律师网 2012-02-27 13:08:02 杨明

[作者] 杨明北京炜衡律师事务所

[正文]

近年来,随着基础设施和市政公用行业建设的加速,BT融资建设模式也在各地得到了广泛应用。这一模式的采用,有效地利用了民间资本,缓解了地方政府建设资金不足的问题,对推动我国城市化进程功不可没。但是,由于到目前为止,尚没有一部行政法规、法律对BT模式进行过明确的界定与规范,导致实践中BT模式的实务操作五花八门,产权界定不清。为此,笔者从一名实务律师法律思考的角度,对BT模式与项目代建制和带资承包的区别力求进行正本清源的初步分析,并就其操作过程中亟待厘清的产权界定问题提出相应建议,以期能在今后立法时对BT模式的规范化有所裨益。

一、从现有规章的角度考察BT模式与代建制和带资承包的相关规定

1、BT模式

BT是英文Build-Transfer(建设?转让)的缩写,其是从BOT

即Build-Operate-Transfer(建设?经营?转让)发展演变而来。除了BT演变方式外,BOT的演变形式还有BOOT,即建设?拥有?经营?转让;BOO,即建设?拥有?经营;BOOST,即建设?拥有?运营?补贴?移交;BTO,即建设?移交?运营;BLT,即建设?租赁?移交等。

由于目前缺乏法律、行政法规的规制,BOT、BT概念只是散见于政府部门规章、地方政府规章、规范性文件的一些规定中。1995年1月16日,原对外贸易经济合作部颁布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》首次提出了BOT的概念。1995年8月21日原国家计委、电力工业部、交通部颁布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》,明确了BOT投资方式即为建设?运营?移交的投资方式,并作了具体解释。而BT概念在国务院主管政府部门的规范性文件中首次出现,是在2003年2月13日原建设部颁布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中。该文规定“鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求,按照建设?转让(BT)、建设?经营?转让(BOT)、建设?拥有?

经营(BOO)、建设?拥有?经营?转让(BOOT)等方式组织实施。”此后,上海、重庆、福州、沈阳、中山、雅安等城市相继出台了BT融资管理办法等地方政府规章或规范性文件。需要注意的是,《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》明确

规定:“在特许期内,项目公司拥有特许权项目设施的所有权。”而后来一些地方政府的规范性文件中,则缺乏特许期内对项目所有权尤其是项目土地使用权归属的明确界定。

2、项目代建制

2004年9月16日财政部发布的《关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》中,首次对项目代建制的财政财务管理的有关问题提出了具体意见。在此前后,北京、云南、湖南、天津、广东、河南、福建、河北等地先后出台了项目代建制的管理办法。这其中可分为两类,一类是仅针对政府投资项目作出的规定,大部分地方政府规章均是如此,比如北京市的规定;另一类是针对所有代建制项目作出的规定,比如天津市的规定。2004年3月1日颁布的《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》规定:“代建制,是指政府通过招标的方式,选择社会专业化的项目管理单位(以下简称代建单位),负责项目的投资管理和建设组织实施工作,项目建成后交付使用单位的制度。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。”2006年1月13日颁布的《天津市建设工程项目代建管理试行办法》则规定:“建设工程项目代建活动,是指建设单位通过招标或委托的方式,选择专业化的项目管理单位(代建单位),对新建、改建、扩建项目(代建项目)的组织实施进行全过程或

若干阶段管理咨询的服务。实行代建制的项目投资主体或建设单位(业主单位),在工程建设期间作为委托人,负责提供建设条件和外部环境,在项目建成后实施运营管理。代建期间代建单位按照合同约定履行项目建设的投资主体或建设单位职责。”

3、带资承包

带资承包是指建设单位在建设资金不落实或资金不足、不支付工程预付款和进度款的情况下,由施工单位带资承包工程和垫款施工的行为。由于带资承包干扰了国家对固定资产投资的宏观调控,扰乱了建筑市场秩序,加重了建筑企业生产经营的困难,导致拖欠农民工工资等行为的频频发生。早在1996年6月4日原建设部、国家计委和财政部就联合发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。2006年1月4日,建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行又颁布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,取代了上述1996年的通知。新的通知明确了带资承包相应的行政责任,同时规定“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知”。值得注意的是,2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国

人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。”由此可见,虽然带资承包合同的当事人可能面临行政责任的问题,但该司法解释实际上已明确了带资承包合同并非无效合同。

二、BT模式与代建制和带资承包的区别分析

首先,从合法性上看,BT模式与代建制都具备合法性的前提,而政府投资项目是严禁实行带资承包的。因此,对于政府投资项目只能采取BT模式或代建制。

其次,从合同主体上看,BT模式中的乙方(即中标人、BT 投资方),可以是项目建设的施工方也可以不是施工方。代建制中的乙方(即中标人、受托方)一般不是项目施工方。而带资承包中的乙方(即中标人)必然是项目施工方。

第三,从项目所有权上看,BT模式中乙方通过与甲方的特许权协议直接或通过项目公司取得项目所有权,在回购完成前,其建设单位是业主。而在代建制和带资承包中,项目的所有权始终属于甲方。

第四,从建设资金来源上看,BT模式中,由乙方负责资金的筹措与融资,甲方不负责建设期间资金的拨付。代建制中乙方不负责资金的筹措与融资,项目建设资金全部由甲方负责,并在乙方审查的基础上由甲方直接拨付给施工方或通过乙方拨付给施工方。而带资承包中,乙方作为施工方负责垫付建设资金。

第五,从项目管理上看,项目建设期间的管理职责在BT模式和代建制中均由乙方承担,甲方对乙方的管理职责的履行情况进行监督。其中,BT模式中乙方可以就项目管理再行委托第三方进行,而代建制中,乙方作为专业化的管理机构不得再行委托第三方进行项目管理。在带资承包中,项目的建设管理则由甲方负责。

第六,从乙方实现收益的方式看,BT模式中,乙方收益通过甲方支付项目回购款的方式实现,回购款中应包括建筑安装工程费、乙方已交付甲方掌握使用的费用、资金占用费等。代建制中,乙方收益通过甲方支付代建管理费的方式实现。带资承包中,乙方收益通过甲方支付工程款及双方可能约定的垫付资金利息实现。

三、目前BT模式与代建制和带资承包相混同的原因与表现形式

在一些地方政府投资项目中,常常出现名为BT合同、代建制合同,但其内容实质上是带资承包合同的现象。造成这一现象的原因,一方面是由于一些地方政府建设资金不足,而又急需推进基础设施和公用项目建设,但又不愿意给予投资方业主的地位或过大的权限;另一方面,一些地方政府为追求政绩而要求承包商垫资施工,但是由于政府投资项目垫资承包属于国家明令禁止之列,为了在形式上达到规避法律的目的,于是,挂BT模式或代建制之名、行带资承包之实就应需而生了。

实践中,这些名称与内容不符的合同,其常见表现形式和操作模式有如下几种:其一,在BT合同或代建制合同中,设定乙方自筹建设资金的义务,但不明确乙方的建设单位主体地位,而是要求乙方落实各项施工单位职责,同时约定甲方在对乙方工程量和工程价款进行确认和审计的基础上,以支付大部分工程价款为条件,由乙方向甲方进行竣工后的项目移交。在此类操作模式下,乙方本身就是施工方,其主要义务是筹集资金、垫资施工。因此,该类合同无论是名为BT合同还是代建制合同,其本质上都属于带资承包性质的合同。

其二,在代建制合同中,甲方赋予乙方施工管理的权限,包括通过招标选聘施工单位,负责工程合同的洽谈与签订工作,对

施工和工程建设实行全过程管理。但又同时要求乙方负责落实建设资金,乙方不仅负有项目管理义务,还负有项目建设资金的出资义务。项目竣工验收后,甲方根据对项目工程价款的审计结果向乙方支付代建资金和融资费用,乙方向甲方移交项目工程。在此类操作模式下,乙方虽然本身不是施工方,但也决不是仅仅履行代建单位的“管家”角色,其要负责本不应由其承担的项目建设资金出资义务,故此类模式并非政府规章所规定的代建制模式。同时,由于该操作模式并未通过特许权协议赋予乙方建设单位主体地位,项目不存在回购问题,甲方亦不负有回购义务,故此类模式亦非典型的BT模式。

其三,甲方首先与乙方签署《委托代建合同》,明确乙方代建单位职责,同时授权并要求乙方通过招标选聘BT中标人(丙方),然后由乙方与丙方签订BT合同。在此类操作模式下,丙方(BT中标人)负责项目的融资建设,乙方负责项目管理,甲方负责向乙方支付代建管理费,并通过乙方根据审计后的项目投资额、融资费用向丙方支付回购费用。甲方采用此类模式,主要是试图通过乙方设置防火墙,减轻甲方直接面对BT中标人的合同风险。但这类模式存在的一个突出问题是,通过代建单位赋予BT 中标人(丙方)特许权,极容易存在权利瑕疵,BT中标人在项目建设期间对项目的物权所有权,尤其是是否拥有项目的国有土地使用权难以得到有效明确。

综上,对上述三类非典型的BT和代建制操作模式,虽然从法律的角度来看,并不一定导致这三类合同被直接认定为无效合同。但显然,第一类合同实为政府投资项目带资承包合同,属于禁止之列,会面临相应的行政责任。而第二类和第三类合同,虽然是当事人自由约定的权利义务,但对于项目投资人而言,由于项目建设期间,其并没有对项目的所有权。在项目投资人并非项目施工方的情况下,其对项目工程亦不具有建设工程价款的优先受偿权。因此,项目投资人的收益实现完全取决于地方政府的诚信程度,缺乏必要的物权保障,这对于项目投资人而言无疑是高投入且高风险。这种由于项目产权不明而导致的权利义务完全失衡的操作模式,严重阻碍了政府投资项目融资建设的规范发展。

四、关于明晰BT模式与代建制中项目产权的建议

笔者认为,立法机关应尽快出台关于BT及代建制的法律或行政法规予以规范。在相关法规出台以前,根据现有法律框架,结合实务操作,笔者从项目产权界定的角度提出如下建议:

1、BT模式中应赋予中标人(即BT投资方)建设单位主体地位。即BT投资方通过与政府授权部门签订的BT合同和特许权协议,由其设立的项目公司取得建设单位的主体地位。除合同另

有约定外,该项目公司依法享有建设单位的权利义务。而代建制中中标人(即代建单位)仅是专业的项目管理单位,并不取代建设单位的主体地位,除非地方法规另有规定,否则,其不享有建设单位的权利义务。

2、BT投资方或其设立的项目公司应作为项目建设手续的申报人和被批准人。而代建单位仍应以甲方(建设单位)代理人的身份申报项目建设手续。项目建设手续的申报人和被批准人应为建设单位而非代建单位。

3、BT投资方或其设立的项目公司不仅享有项目在建工程的所有权,还应享有项目土地的国有土地使用权。目前实践中,地方政府关于BT投资方对项目物权方面的表述大多没有涉及或语焉不详。而从BT的本意来看,BT投资方的收益最终是通过政府授权单位支付的项目回购款来实现的。既然是回购,就必然涉及到产权的转移。因此,在特许权协议中赋予BT投资方通过项目公司拥有在建工程的所有权和相应项目用地的国有土地使用权,是BT模式的应有之义。

4、BT模式中的回购可以采取项目直接回购或项目公司股权回购的方式实现。根据我国《物权法》第9条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力”的规定,BT

项目公司自项目竣工后,通过初始登记,取得项目不动产的物权。此后,项目的回购可以通过两种方式来实现:其一,是项目的直接回购(资产转让方式),即项目公司按约定价格将项目物权过户登记到政府授权部门(甲方)指定的项目管理人名下。其二,是项目公司的股权回购(股权转让方式),即BT投资人将项目公司的100%股权,按照约定的回购价格转让到政府授权部门(甲方)指定的第三方名下,BT投资人完全从项目公司股东中退出。从两种回购方式的税收成本相比较来看,第一种方式中,BT投资人取得投资收益需要经过二次纳税方可实现。而在第二种方式中,BT投资人取得投资收益过程中仅需要纳税一次,税收成本明显较低,且股权转让操作便捷。在回购过程中,作为项目管理人的项目公司主体地位不变,更容易保证项目运营的连续性。因此,建议BT合同中采取第二种回购方式为宜。