略论我国现行宪法实施的问题和解决方案

略论我国现行宪法实施的问题和解决方案

——以宪法司法化为视角

毕玮杰*内容摘要：2014年是《中华人民共和国宪法》（1982年版）颁布的32周年，也是2004年修订版生效的10周年。自改革开放以来，我国的法治程度不断提高，近10年在国家领导层不断重申和推进“依法治国”的进程中，我们遇到了一个问题——宪法是一国的根本大法，依法治国的首要条件是依宪治国，宪法作为一部根本法自然应该具有最高法律效力，而我国却正好遇到了这样的问题，本文将就这个问题进行讨论并给出解决方案。

关键词：宪法司法化依宪治国违宪审查立法法

一、中国宪法之路

《钦定宪法大纲》是晚清政府于1908年8月27日颁布的一部法律文件，确立了君主立宪制政体，确认了公民的一些基本权利，同时对君权进行了一些限制。《钦定宪法大纲》是中国历史上第一部具有宪法意义的法律文件。【1】

《宪法重大信条十九条》（简称《十九信条》），是中国第一部成文宪法，清宣统三年九月十三日（1911年11月3日）辛亥革命时期由清政府公布。《十九信条》以法律条文限制了皇帝权利，皇帝成

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*上海医疗器械高等专科学校学生；专业：14临床工程（中日合作）

【1】光绪三十四年八月初一日（1908年8月27日）中国晚清政府颁布的中国历史上第一部宪法性文件。共计23条，由“君上大权”和“臣民权利义务”两部分构成。由宪政编查馆参照1889年由明治天皇颁布的《日本帝国宪法》制定，删去了日本宪法中限制君权的有关条款，充分体现了“大权统于朝廷”的立法旨意。彼时光绪帝因戊戌变法失败被幽禁在中南海瀛台，所以是以慈禧名义颁布。来源：百度百科

为统而不治的虚君，奠定了议会和总理的政治实权，是中国近代第一部反映出西方民主精神的宪法性文件，但清廷立宪缓慢拖沓，死守专制不放，直至革命爆发才制定《十九信条》，时止于此已然民心尽失，因此清政府的命运没有因为《十九信条》的公布而逆转。

《中华民国约法》（中国国民党也称袁记约法），是指1914年（民国三年）5月1日由中华民国总统袁世凯公布的一个取代中华民国临时约法的临时宪法，此约法在民国五年袁世凯创立中华帝国时被废弃，后一直未再恢复。

《中华民国训政时期约法》是中华民国在训政时期的宪制性文件，1931年5月由南京国民政府制定，至1947年《中华民国宪法》实施后自然废止【2】。

五五宪草是在正式的《中华民国宪法》颁布前所拟定的宪法草案之一，草案由国民党组织的宪法起草委员会制定，基本上反映了孙中山五权宪法的思想，是五权宪法的正式草稿。此草案在随后的政协会议上被大幅度更改，修改后的政协宪草于1946年12月25日由制宪国民大会议决通过成为正式的中华民国宪法，并于1947年12月25日实施。

中华民国宪法草案修正草案，即宪政期成会宪法草案（简称期成宪草）又称“昆明草案”，是1940年3月国民参政会下设的宪政期成会在五五宪草的基础上修改后的宪法草案。这部宪法草案是抗战期间第一次宪政运动的成果，并首次得到了中国共产党和民主党

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【2】《中央法规标准法》第二十三条 (当然废止)：法规定有施行期限者，期满当然废止，不适用前条之规定。但应由主管机关公告之。来源：国立政治大学图书馆

派的参与，成为训政时期的第一部融合多党智慧的宪法草案。但该草案从此并未继续得以采用，后来1946年政治协商会议和宪草审议委员会的制定的政协宪草基本未用该草案。

政治协商会议宪法草案简称政协宪草，是1946年中国国民党，中国共产党，中国民主同盟，中国青年党和无党派社会贤达人士为中国和平建国大业而在政治协商会议和随后成立的宪法草案审议委员会上制定的宪法草案。该草案最早在1946年1月底形成决议案，4月初步成形，并在1946年11月22日由国民政府立法院通过，经国民政府蒋中正主席提交制宪国民大会审议。这部草案是中华民国最后一个正式宪法草案，成为中华民国宪法的蓝本。

中华人民共和国成立前夕召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》于1949年9月29日颁布，具有临时宪法的作用。

中华人民共和国宪法共经历四部，虽然理论上三次都是修改宪法，但是内容改变之大等同于重新制宪。【3】

第一部《中华人民共和国宪法》于1954年9月20日在第一届全国人民代表大会第一次会议上通过，共4章106条。被称为五四宪法。

第二部《中华人民共和国宪法》于1975年1月17日在第四届全国人民代表大会第一次会议上通过，共30条。当时仍处于文化大革命时期，所以带有比较浓重的文革色彩。被称为七五宪法。

【3】参见任进，关于现行宪法变革的模式选择和部分内容，中国法学，2003年第三期，“全面修改是指

宪法修改机关按照宪法修改程序对原有宪法内容、结构等的全面变更。”“我国的情况是，自1954年”，“共进行过三次全面修改（1975年、1978年和1982年）”，例如1975年宪法条文对1954年宪法原本删减幅度高达3/5，参见1954年宪法，人民出版社，1954，和1975年宪法，人民出版社，1975

第三部《中华人民共和国宪法》于1978年3月5日在第五届全国人民代表大会第一次会议上通过，共4章60条。被称为七八宪法。

现行《中华人民共和国宪法》于1982年12月4日在第五届全国人民代表大会第五次会议通过。该法又在1988年、1993年、1999年与2004年经四次修正。被称为八二宪法。

2014年是《中华人民共和国宪法》（1982年版）颁布的32周年，也是2004年修订版生效的10周年。自改革开放以来，我国的法治程度不断提高，近10年在国家和党的领导层的不断重申和推进“依法治国”的进程中，我们遇到了一个问题——宪法是一国的根本大法，依法治国的首要条件是依宪治国，那么宪法到底在整个司法制度中到底是一个什么样的地位？

依宪治国自然就是以法治国的核心。但是依宪治国并不是一个很简单的问题。

宪法实施是一个兼具理论与实践特征为一体的较为复杂的宪法现象，因此，对宪法实施状态的把握，既需要理论上的深入透析，也需要关注研究宪法实施的目的性，只有将理论上的“应然性”与实践中的“必要性”、“可行性”结合起来，才能透彻地把握宪法实施概念的内涵，建立起关于宪法实施的比较全面和系统的分析框架。【4】才能真正维护宪法权威，把宪法落到实处。

中国的宪法学理论已经不断提升到了相当高的学术水平，并且这

样的提升为建设法治中国提供了基础。

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【4】莫纪宏：《宪法实施状况的评价方法及其影响》，《中国法学（杂志）》2012年第4期第39页

但是从实际情况上来看理论对实际的指导作用还是很薄弱的，由于我国没有违宪审查【5】的制度【6】，所以不少行政机关和立法机关的立法行为（行政条例）和日常行为都有可能有着违宪嫌疑（因为缺少违宪审查制度，这些都暂时无法确定是否违宪）。由于实践中宪法实施和实际情况存在着诸多价值矛盾，不仅没有树立起宪法作为根本法所应当具有的权威地位，相反，却因为缺少科学理论的指导导致宪法实施工作流于形式化、简单化，宪法实施对社会生活的实际影响效果不明显。

二、实施的问题

由于《中华人民共和国宪法》规定，修宪权属于全国人民代表大会【7】；释宪权属于全国人民代表大会常务委员会【8】，所以从实际上说全国人大常委会握有违宪审查权，并且根据2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议表决通过的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第90条第二款的规定:“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的, 可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议, 由常务委员会工作机构进行研究, 必要时, 送有关的专门委员会进行

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【5】违宪审查（Constitutional review），或称合宪性审查，是指基于权力制衡原则，由释宪机关判断命令、法律或者规章制度是否符合宪法。对于个人行为的司法审查属于传统司法权，而违宪审查则起源于美国，在20世纪普遍发展起来的维护宪法机制

【6】参见《缺乏违宪审查制度是现在宪法存在的一个最大不足》民生周刊 2014年10月27日附网址：https://www.wendangku.net/doc/e512694401.html,/news/politics/2014/1027/3238.html

【7】《中华人民共和国宪法》第三章，第62条第1款：“全国人民代表大会行使下列职权：（一）修改宪法”【8】《中华人民共和国宪法》第三章，第67条第1款：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施”

审查、提出意见。”学术界和民众普遍认为,《立法法》这一条款是对我国公民启动违宪审查的规定，“《立法法》基于宪法的精神和公民宪法权利保护的必要, 明确规定了公民个人在认为自己的宪法权利受到规范性文件的侵害时, 可以以自己的名义向全国人大常委会提出

违宪审查请求, 为公民的宪法权利设置了宪法救济制度, 这表明了我国法治的巨大进步。”【9】

1.公民提起违宪审查的困境

而正是借助于《立法法》这一条款的规定, 近年来, 公民上书提请全国人大常委会进行违法、违宪审查的建议频频出现,尤其是以法律专业人士代表的法律人秉承制度建构的理想信念, 积极提出违宪审

查建议。譬如齐玉苓案，在该案二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害上诉人的受教育权等问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。最高人民法院于2001年8月13日公布了法释{2001}25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体

的损害后果，应承担相应的民事责任”。根据该批复山东省高级人民法院在齐玉苓案的终审判决中直接援用宪法第46条。该判决为中华人民共和国第一次在民事判决直接引用宪

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【9】胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》,《法商研究》（杂志） 2003年第5期

法【10】。又譬如孙志刚案发生后，许志永、滕彪、俞江三位法学博士向全国人大常委会提交《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议》【11】【12】。又譬如69名学者上书全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会，要求废除违反宪法的劳教制度【13】。这些社会活动人士寄希望公民启动违宪审查成为推动中国建立违宪审查、走向法治中国的必由之路, 并期待某一次努力能够产生美国“马伯利诉麦迪逊案”【14】【15】案件一样的里程碑意义。

但是良好的愿望在现实中却遭遇了困境, 不仅到目前为止我国的违宪审查制度没有建立起来, 而且公民依据《立法法》行使的违宪

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【10】齐玉苓案，是中华人民共和国首次宪法司法化的法律判决，亦有中国21世纪宪法第一大案之称。本案由于首度引用宪法法条进行判决，在中国大陆法学界造成极大的争议和反响，成为法律和教育学者陆续研究评论的个案。再加上本案明显透露出中国社会阶级地位的失衡，贫穷农工背景的学生尽管努力取得应得的成就，却被社会高层剥夺的悲剧。引自维基百科

【11】参见《我们期待来自全国人大的声音·三位法学博士的法律思考》中国青年报，2003年05月21日【12】2003年3月17日晚上，任职于广州某公司的湖北青年孙志刚在前往网吧的路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市“三无”人员（即无身份证、无暂居证、无用工证明的外来人员）收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打，于3月20日死于这家收容人员救治站。这一事件被称为“孙志刚事件”。参见《被收容者孙志刚之死》，南方都市报，2003年4月25日，附网址：https://www.wendangku.net/doc/e512694401.html,/html/201302/28/26725.html

【13】《69名学者上书废止劳教》新快报 2007年12月6日附网址：

https://www.wendangku.net/doc/e512694401.html,/ePaper/xkb/html/2007-12/06/content_81692.htm

【14】马伯利诉麦迪逊（Marbury v. Madison，5 U.S. 137 (1803)）是美国最高法院于1803年判决的一个案例。庄园主马伯利由于上届政府的疏忽，而未收到“太平绅士”的委任状，而继任政府的国务卿麦迪逊拒绝将委任状下发，根据1789年《司法法》第13条，最高法院对此具有初审管辖权，于是马伯里直接向当

时并无实权的最高法院提起诉讼，要求得到自己的委任状。在由首席大法官约翰·马歇尔主笔的判决意见中，裁定马伯利应该获得委任状，但同时首次运用司法审查权，判定《司法法》因为违宪而无效，理由是根据美国宪法第三章第二节第二款，最高法院对此案并不具有初审管辖权，而仅具有上诉管辖权，故将案件撤销。虽然马伯利未得到委任状，但美国最高法院得以在避免与行政权正面冲突的基础上，树立了对宪法的解释权，即司法审查权。由此开始，司法权成为制衡行政权和立法权的第三种权力。

【15】马伯利诉麦迪逊案（MARBURY v. MADISON, 5U.S.137 1803·United States Supreme Court Reports）附网址：https://www.wendangku.net/doc/e512694401.html,/fs/docs/icb.topic437284.files/Marbury_v_Madison_Prt_1.pdf 注：此份档案来自美国哈佛大学；“5U.S.137”为引案号

审查建议权也在实践中处境尴尬。首先, 公民违宪审查的建议石沉大海, 杳无音信。就算一些达到了预期结果，但是最终却没有进入真正的违宪审查的司法程序。

譬如中华人民共和国首次宪法司法化的法律判决，亦有中国21世纪宪法第一大案之称的——齐玉苓案。虽然在本案中该判决为中华人民共和国第一次在民事判决直接引用宪法。但是在2008年根据该批复山东省高级人民法院在齐玉苓案的终审判决中直接援用宪法第46条【16】。该判决为中华人民共和国第一次在民事判决直接引用宪法。然而该司法解释被最高人民法院2008年12月8日通过的“关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定”废止【17】。

又譬如孙志刚案发生后，许志永、滕彪、俞江三位法学博士向全国人大常委会提交《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》【18】，呼吁对其进行违宪审查，但国务院立即主动废除了收容制度，即《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。违宪审查没有发生【19】【20 】。再如69名学者和公民上书全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会，要求废除违反宪法的劳教制度。此事至2007年12月20日止

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【16】参见《中华人民共和国宪法》（2004修正案）第二章第四十六条：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。

【17】参见《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》：26. 最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复发文日

期或者文号:法释[2001] 废止理由: 已停止适用来源：中国人大网附网址：

https://www.wendangku.net/doc/e512694401.html,/npc/xinwen/fztd/sfjs/2008-12/27/content_1465018.htm

【18】参见“三位中国公民依法上书全国人大常委会建议对《收容遣送办法》进行违宪审查”，中国青年报，2003年05月16日，附网址：https://www.wendangku.net/doc/e512694401.html,/content/2003-05/16/content_663628.htm

【19】参见《中华人民共和国国务院令·第381号》来源：中华人民共和国中央人民政府，附网址：

https://www.wendangku.net/doc/e512694401.html,/zwgk/2005-05/23/content_156.htm

【20】参见《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第十八条：本办法自2003年8月1日起施行。1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。来源：中华人民共和国民政部，附网址：https://www.wendangku.net/doc/e512694401.html,/article/zwgk/fvfg/shflhshsw/200711/20071110003390.shtml

没有人民代表大会常务委员任何正式或非正式的回应。直到2013年劳教制度被废除时，官方都没有通过任何正式的文书对其进行回应。

通过以上的几个极具代表性的例子,我们看到了我国公民启动违

宪审查所面临的法律困境,《立法法》在理顺法律规范性文件的关系中引出的违宪审查问题,其实是在中国缺乏违宪审查制度基础上的尴尬尝试,具体来看,公民违宪审查建议权虚置的原因是:首先这是一个没有违宪审查制度下的立法,立法者更多的是出于宣示法治而非实现法治,因为根本没有违宪审查启动机制发挥作用的基础, 《立法法》中公民启动违宪审查与不能实际发挥作用的全国人大常委会违宪审查权相连就是明证。其次, 这一规定在现实中屡次被实践是公民企图推动违宪审查的制度内尝试, 但是, 显然, 启动违宪审查的公民的热情和愿望是好的, 而全国人大常委会则因为本身不是专业的司法机构，其成员也不是专业的法律工作者, 也是基于某些原因，全国人大常委会不会开这个口子, 以免一发不可收拾;人大常委会也一定不会开这个口子,因为中国的违宪审查到底应该如何进行还是未知数。

2.宪法第100条的困境

我认为在目前我国在司法实践中还存在依照1954年的《中华人民共和国宪法》（以下简称：五四宪法）的第100条【21】的有效法律。根据2008年2月国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设》白皮书，我国现行有效的法律共229件(实际数目目前应当是240件)，行政法类的法律共79 件,其中第2件是《全国人民代表大会常务委员会批准国--------------------------

【21】《中华人民共和国宪法》（1954版）第一百条中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。

务院关于劳动教养问题的决定的决议》。【22】从法理上来看，《国务院关于劳动教养问题的决定》是依据1954 年《中华人民共和国宪法》第100条制定的，从立法依据的角度来看，如果1954年《中华人民共和国宪法》的第100条不再具有法律效力，那么随即此“决定”的合法性也消失了。那么我们是不是可以这样推论呢？因为该“决定”仍然具有法律效力（虽然劳教制度已经正式于2013年末废除，但是这并不影响我们对于“决定”的合法性的讨论），所以作为其法理基础的《五四宪法》的第100条自然必须仍然有着法律效力。由于《国务院关于劳动教养问题的决定》支持了1954年宪法第100条的直接法律效力，所以，就给我国广大的宪法学理论精英提出了一个问题，即如何在宪法实施的过程中引用宪法文本? 宪法学界认可的宪法文本通常是1982年宪法（以下简称《八二宪法》），而且还将《八二宪法》冠以“现行宪法”的称号。但是我国《八二宪法》文本中并没有明确说明“本宪法自生效之日起，本宪法之前的XX宪法文本失去法律效力”。同等法律效力的同样性质的法律，不明确进行确认就有可能产生问题。

由于这种宪法文本规定上的缺陷，就导致了在现实中一旦出现了在《八二宪法》文本之外引用《五四宪法》作为现行有效的法律的立法依据时，自然而然产生了我国现行真正有法律效力的“宪法文本”的选择困境。

3.宪法自洽的问题

《中华人民共和国宪法》已经历经了四次大改动，每次大改动都无异于重新立宪。由于我国宪法注重传承，所以我们的《八二宪法》--------------------------

【22】该决议是1957年8月1日全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议通过的。

仍然很明显地看出其和《五四宪法》是一脉相承的。比如它们的序言基本相同。但是早期由于各种主客观的原因造成了我国建国初期不重视法治，，甚至否定法治，认为人治优于法治【23】.在这样的情况下，前二版的《中华人民共和国宪法》并没有太多可操作性的文本条款，多数为一些政治性的条文。这样的恶果是，《八二宪法》仍然大量沿用了《五四宪法》的用语,而《八二宪法》已经大大增加了具有可实际操作性的文本条款，而这些文本条款已经和《八二宪法》的宪法文本中的那些“政治性”条款发生了冲突。譬如《八二宪法》的第一章第二条·“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”和第二章第三十四条·“中华人民共和国年满十八周岁的

公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被

剥夺政治权利的人除外。”选举权和被选举权是人民当家作主最基本的权利，虽然在《八二宪法》的第二章中以较为明确成文法规定了那些人可以享受这些权利，但是在第一章内却规定了国家权力属于人民。人民和公民是不一样的，人民是个政治性的概念，而公民是一个法律意义上的概念。前者是主观的，后者是客观的。通常来说前者的判断标准是是否支持现政府，而后者的判断标准则是是否拥有某国--------------------------

【23】毛泽东说：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，……不能靠法治去治多数人，民法、刑法那样多条记得了？……宪法是我参加制定的，我也记不了，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会”；刘少奇还插话，“到底是法治还是人治，看来实际是靠人，法律只能做办事的参考”。《高处不胜寒——毛泽东现象评析》,《炎黄春秋》，2010年5月。附网址：

https://www.wendangku.net/doc/e512694401.html,/html/kwgnew/2010/53/1053182333374B72775AEIH6J7H723JGK.html

国籍。所以这样就延伸了一个问题，假设一个没有犯法，却不支持现政府（甚至反对现政府）的人是否应该享有宪法赋予的国民权？（即宪法第二条和第三十四条的冲突）从《八二宪法》的第一章第二条的角度来看，很明显那个人不应该享有宪法赋予的国民权，因为他不是人民。而从《八二宪法》的第二章第三十四条的角度看，那么他就应该享受宪法赋予的国民权。而这样的情况就让宪法产生了自相矛盾的情况，因为宪法中每一条宪法文本都有着相同的法律效力，所以两条宪法文本一旦冲突将无可避免地破坏宪法自洽性。破坏宪法作为一国根本法的权威。

二、解决方案

公民上书请求全国人大常委会行使违宪审查监督权,这是对违宪审查制度的倒逼。按照立宪主义的原理,当国家权力逐渐退出私有领域,当宪法上的公民权利保障深入人心,真正的违宪审查制度的建立就

不远了。在这一过程中, 一个小小的公民启动违宪审查建议权的行使的确可以成为宪法权利教育、社会利益博弈甚至推动违宪审查制度建立的重要过程, 但显然这一制度不能局限在《立法法》范围内实现,需要在整个司法体系甚至政治体系完善。我认为,公民违宪审查建议权的实质作用只是真正违宪审查制度建立的催化剂,决不可停留在半路上停滞不前。

1.尽快成立宪法咨询委员会

由于真正违宪审查制度的建立尚需时日，而“法治中国”却不可以因为一个违宪审查遭到过多的拖沓。这个委员会应该拥有宪法监督权和建议权。由于短期内的违宪审查权不会真正地在司法实践中出现，而可代替的权力就是全国人大常委会的宪法解释权，为了使我国宪法工作更专业化，也为了将来的违宪审查制度提供先人经验并为宪法工作者提供宝贵的理论支持。

因为我国是中央集权国家，地方权力从属于中央权力，并且拥有高法阶的法律都是全国人民代表大会及其常委会制定的，地方法规的法阶都偏低。所以从行政结构看，为了建立违宪审查制度，宪法咨询委员会也应该是以后行使违宪审查权的主体。

2.扩大公民启动违宪审查的途径并修改《立法法》

按照《立法法》的规定,公民启动违宪审查的范围并不包括法律违宪,而按照严格的法律层级体系设计,法律违宪是最重要的违宪审查内容,针对法律提出违宪审查建议甚至可以说是公民实质上违宪审查建议权的行使,但是按照现行《立法法》的文本规定,我国公民的违宪审查建议权实际上被违法审查所吸收。另外,公民违宪审查建议权实际

效用的发挥还取决于公正的司法程序,而《立法法》中并没有具体法律文本规定公民如何启动违宪的程序。所以,为了真正地落实公民启动违宪审查, 必须修改《立法法》的相关条款,增加公民对于法律违宪的审查建议权规定并对公民违宪审查建议权的行使进行程序设计。我的建议是这样建构的：为了避免短期内违宪审查的请求大量爆发，首先公民如需行使违宪审查权必须是刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的当事人抑或当事人的代理人。公民一旦提出违宪审查请求，诉讼法庭应予以必要之协助，公民先向申请法庭提出暂停可以选择在60日内向受理（当然是正式的法律文书），而全国人大常委会（或是代表全国人大常委会的专业部门）也应自签收文书的60日内以正式的文书答复，如果同意进行相关的审查，那么原来已经暂停的司法诉讼自动进行等待状态，等待全国人大常委会的是否违宪的裁定，一旦裁定违宪就按照全国人大常委会的相关裁定和处理决定继续司法诉讼，一旦裁定为不违宪，那么司法机构（法院）按照原定计划继续主持司法诉讼。而如果由于某些原因或是客观条件全国人大常委会拒绝进行违宪审查，那么司法机构也应继续进行司法诉讼。这个方案其实只是个过渡方案，一旦实行，从政府角度看其对我国现行的司法实践有着巨大的负面影响，但是为了以后的更成熟的制度和更好的法治社会，这样影响使不得不受的代价。

3.最高法院应该暂时代替全国人大常委会常委行使宪法解释权

根据《八二宪法》第三章第六十七条第一款【24】的法律文本规定释宪权属于全国人大常委会。但是宪法实施的工作，明显是司法领域的问题，全国人大常委会是立法机关，立法机关不是司法机关，立法

机关没有裁定案件的权力，也没有裁定案件的专业能力。所以为了违宪审查的司法实践更专业化、正式化，宪法必须修改，在专业的违宪审查机构成立前，暂且先将全国人大常委会的宪法解释权转移给最高法院。这样的方案也只是过渡性方案，也有着巨大的缺陷，如果缺陷一旦对司法实践造成较大影响，恰好也说明了我国司法制度的缺陷。这样代价是值得的。

4.越权立法的违法审查必须首先运行起来

按照笔者前面的分析,《立法法》规范的公民违宪审查是在行政法--------------------------

【24】第六十七条全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施

规、地方性法规越权立法的层面提出的违宪审查建议,其实质是违法审查,从违法审查的角度出发,《立法法》应该发挥更大的作用。实践中公民的频繁上书已经暴露出目前我国法律的缺位和行政法规越权立法的严重现实,违宪审查固然重要,但是违法审查是违宪审查的外围工作,无法想象在一个法制严重不统一的情况下,法律都没有尊严,何谈宪法的尊严。《立法法》颁布后,在这方面作了实际努力, 2004年5月,全国人大常委会在法制工作委员会下设立了法规审查备案

室;2005年12月,第十届全国人大常委会对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》进行了修订,并通过了《司法解释备案审查工作程序》,进一步扩大了违宪违法审查的范围。但是显然工作的力度还不够,对于法律之下的规范性文件的审查备案应该成为全国人大常委会的经常性工作并向社会公开。这

里需要修改《立法法》规范并进行必要的程序性设计, 受《立法法》本身立法目的的局限,笔者认为完善违法审查是《立法法》能够发挥的最主要效用,如果违法审查得以完善,近年来大量的公民上书都可以在违法审查制度内解决。【25】

5.最终还是需要具有专业精神的宪法法庭

为了保证宪法的实施，就必须保证其主体的合宪性。

又因为最高人民法院权主动对立法机关和行政机关的行为和立法进行事先审查，所以为了保证宪法的实施效果，并维护宪法作为我国--------------------------

【25】参见王秀哲《公民启动违宪审查的法律困境与制度完善》，注：此文系国家社会科学基金项目“党的领导、人民当家做主与依法治国的有机统一”(项目编号07＆ZD031)的研究成果之一。

基本法的根本地位和威严。那么行政机关、立法机关的行为和立法（法令）就必须经过司法机构的核查。

以上分析, 笔者从理论和实际的角度提供了想当简陋的思路, 具体制度建构尚需要细致深入的研究。但可以确认的是, 无论是由法院、由全国人大常委会, 还是成立一个新的宪法委员会来承担,宪法司法化的并经之路就是“违宪审查”。《立法法》对于法制统一目标下违宪审查的规范以及开先例的公民启动违宪审查的规定,无疑为法治中国的实现开辟了一条道路, 实践中的公民上书可以以制度化的程序展现, 公民权利和国家权力的博弈也可以在依宪治国之路上和平展开, 我们必须重视《立法法》的规定, 不能让这部法律与它所要守护的宪法象征意义大于其实践意义。所以, 从《立法法》的规定出发, 借助于公民违宪审查建议权的行使,找到违宪审查制度建构

的突破口,中国的违宪审查制度就能尽快建立起来。

宪法司法化是宪法作为法的应有之意。不可否认，宪法是一个政治性很强的法，但是我们也要看到，宪法也是法，它应当具有法所具有的一般特性，在政治属性与法律属性之间，我们应当首先承认它的法律属性。洛克曾经说过“法律不是为了法律自身而被制定的，而是通过法律的执行成为政府的约束，使行政机关、司法机关和立法机关得其所，各尽其应尽的职责；如果法律不能被执行，那就相当于没有法律”。在实际生活中，我国宪法文本在司法实践中被长期虚置，没有产生足够的法律效力或实际效用，很让人有一种“天高皇帝远”的感受。法被制定出来，目的就应是让其在现实生活中发挥定分止争的作用，但如果制定出来而不加以适用，不管它制定的多完美，设计的多合理，规范的多完备，它都是没有生命力和价值的。而到头来致使众多的违宪行为得不到及时的纠正和惩戒，受害的只能是广大公民的合法权益，公民对宪法的信任和我国的法治化进程。

On the problems and solutions of the current implementation of the Constitution in China – constitutional jurisdiction into perspective Abstract: 2014 sees the history of 32 years of the promulgation of the People's Republic of China Constitution (1982 Edition). It is also the tenth anniversary of 2004 revision coming into force. Since the reform and opening up, the degree of Chinese rule of law has constantly improved, in recent 10 years, national leadership has constantly reiterated and advanced "rule of law". We encountered a problem--Constitution is fundamental law of a country, primary

conditions of “rule of law” is the ruling of Constitution. Constitution, as one national fundamental law, should has supreme legal effectiveness, and China has just encountered such of problem. This thesis will discuss this problem and explore solutions to this problem.

Key Words: The Constitution; Of Justice; Rule of Constitution; Constitutional review; The legislation law