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担保项目中的法律风险

担保项目中的法律风险
担保项目中的法律风险

谈担保项目中的法律风险

通过对公司担保项目的跟踪,尤其是对产生风险的在保项目的分析和研究,对担保项目中可以产生的法律风险进行了探讨、思考和总结,形成了一些不成熟的想法,仅供在家参考。

一、担保主体的法律风险

1、非法人主体的法律风险

在担保项目中,首先要考察担保主体、反担保主体是否是合格的法人。在法律事务中,只有合格的法人主体,才有资格申请贷款、申请担保、提供反担保等法律事务。否则,就可能因主体问题产生法律风险。在申保对象中,由法人组成的企业集团、法人的分公司等均不是合格的主体,不能成为担保,反担保的主体。

2、公益性主体反担保的法律风险

《担保法》规定:“国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位和社会团体、企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。”《物权法》规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。”由此可见,如果担保项目中存在学校、医院等公益性单位作为申请主体的情况,就不能作为反担保保证主体,也不能以其财产作为

反担保抵押主体,而只能采取其它反担保措施。

与此相类似的情况还有,以城市供暖系统的财产抵押,从法律上可能能够办理相关抵押登记手续,名义上担保公司是拥有了抵押权。但一旦发生风险,由于城市供暖的公益性质,处置抵押财产时,将受到严格限制,不可能任意变现。

3、企业设立存续过程中的法律见险

担保主体是否是合格的民事主体,是担保生效的一个重要前提。在受理担保项目过程中,项目经理应重点审核担保企业、反担保企业在设立、存续过程是否符合法律规定,如是否有合法的验资手续、用于注册的资产是否通过评估确认、担保企业是否进行正常的年检等,以防止因主体问题而引发担保风险。

二、诉讼、仲裁、对外担保法律风险

申保企业是否面临诉讼、仲裁、是否有对外担保等应引起担保公司的高度重视。申保企业如果存在着重大诉讼、仲裁,以及企业对外提供担保等问题,可能对企业的财务状况产生重大影响,有时甚至影响到企业的生存,但无论是诉讼、仲裁还是对外提供担保都无法直观地通过企业财务报表体现出来,因此,在企业申报时,就应该让企业自行申报诉讼、仲裁及担保情况,项目经理在进行企业实施考察时,应着重留意企业是否存在诉讼、仲裁和对外担保等法律方面的情况。

三、税务法律风险

在反担保抵(质)押人欠税的情况下,国家的税收权优先于抵押权。《税收征收管理法》规定:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质押权、留置权执行。”这一规定的本意是为了防止欠税人恶意转移财产,但却对担保公司形成了潜在风险。因此,项目经理在审核申保企业时,一定要严格审核企业的纳税情况,以防止税务法律风险的发生。

四、抵押法律风险

在担保项目中,经常采用的反担保措施是抵押反担保。因此,抵押过程的法律风险也是担保项目最常见的风险。主要有以下几种情况:

1、抵押必须办理登记

根据物权法的规定,抵押担保应到相应的登记机关进行抵押登记,未登记的,不发生物权效力。因此,为避免法律风险,必须在履行抵押手续时办理登记。在办理担保手续过程中,申保企业有时提出将有关权利证书等留置,其实,从法律意义上讲,留置并不具有抵押效力,一旦项目发生风险,担保公司则无法从中优先受偿。

2、倒贷时应重新办理抵押登记

在履行担保手续时,不办理抵押登记的情况较少。但另

一种情况却比较常见,即企业以还旧贷新的方式进行倒贷。原贷款时,抵押已经登记并取得他项权证,通常情况下,担保企业希望不重新办理抵押登记。但从法律上讲,原来抵押所担保的债权已经随着企业还贷而消灭,而针对新的贷款,企业并未办理抵押登记。严格讲,即使原来的他项权证仍由担保公司占有,抵押也是无效的。由于这种情况经常发生,大家应予以高度重视。

3、抵押资产价值并非越高越好

担保企业准备用于抵押反担保的资产应以可变现价值作为价值确定依据。并应与借款数额相当。如资产价值不足,发生风险时,将出现损失无法补偿的情况,但抵押资产价值是不是越高越好呢?回答是否定的。根据《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》,拍卖必须要有保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定;未作评估的,参照市价确定,并应当征询有关当事人的意见,人民法院确定的保留价,第一次拍卖时,不得低于评估价或者市价的百分之八十;如果出现流拍,再行拍卖时,可以酌情降低保留价,但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十,拍卖动产可进行两次,拍卖不动产可进行三次。如届时仍出现流拍,申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的,人民法院应当解除查封、扣押,并将该财产退还被执行人。这样,如果抵押资产原始价值较高,则

可能出现最终流拍,而给担保公司造成变现损失。

4、不能以闲置土地使用权进行抵押

目前,国家采取了更为严格的土地政策,以控制出现土地闲置。国务院前不久发布了《关于促进节约集约用地的通知》,进一步强调了严格土地管理的措施。《通知》对闲置用地问题提出具体处罚措施。规定:“土地闲置满两年、依法应当无偿收回的,坚决无偿收回,重新安排使用;不符合法定收回条件的,也应采取改变用途、等价置换、安排临时使用、纳入政府储备等途径及时处置、充分利用。土地闲置满一年不满两年的,按出让或划拨土地价款的20%征收土地闲置费。”如果在办理担保手续过程中以申保企业未开发的土地进行抵押,则可能出现担保企业被收取高额土地闲置费,甚至被国家强制收回的情况,从而造成抵押落空。

5、不能以集体土地使用权单独抵押

《担保法》规定:以乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的,该企业的厂房等建筑物占用范围内的集体土地使用权同时抵押。因此,集体土地使用权不得单独设置抵押,否则抵押无效。

6、以划拨土地使用权抵押应在土地部门办理批准手续

《城市房地产管理法》第四十七条规定:依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。因此,个别单位认为划拨土地使用权不可抵押这一观

点是不正确的。

最高人民法院转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知中规定:“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”可见,划拨土地是可以抵押的,但必须在国土部门办理批准手续,实现抵押权、处置划拨土地使用权时应补交土地出让金。

根据上述司法解释,划拨土地使用权抵押登记与批准手续可以合二为一。但根据国家立法精神,将来有可能成立新的登记机构统一办理包括房产、土地、动产等全部抵押登记。如果由新的登记机构负责办理土地使用权抵押登记,上述司法解释将不再适用。届时,申保企业以划拨土地使用权抵押时,应分别办理国土部门的批准手续和登记部门的抵押登记手续。

7、办理抵押资产时应注意其是否存在租赁关系

抵押资产如果存在着租赁关系,承租人的优先购买权优先于担保物权。抵押资产已经存在着租赁关系不受抵押权的影响。因此,即使办理了抵押资产登记,抵押效力也不能对抗租赁关系,即“买卖不破租赁”原则。如果企业到期不能按时偿还贷款,担保公司需要处置抵押物时,则可能受到租赁关系的约束。

8、办理反担保手续时要看其房产与地产是否分离,房产与地产是不可分割的,但在实际操作中,如果担保公司管理不严,则可能出现房产、与地产未全部抵押或分别抵押给两个主体的情况,那么在房产或地产变现时,不可避免地会产生不同抵押之间的矛盾冲突,发生风险。因此,在办理反担保手续时,必须做到房产与对应的地产同时办理抵押登记。

9、对在建工程抵押要关注其是否已足够支付价款

在建工程中,建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权,根据《合同法》规定,发包人未按约定支付价款的,承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖,并从中优先受偿。同时在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的司法解释中规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此,在反担保抵押过程中,如涉及到在建工程抵押时,项目经理应充分审核抵押人是否已足额支付价款。以防止抵押权落空。

五、申保企业的反担保保证人为其子公司的法律风险

最高人民法院于2001年12月发布《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)对于这个问题有所明确。法释[2000]44号第4条规定:“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司

资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”如发生反担保的保证合同无效,则债务人、担保人承担的仅是赔偿责任,而不是担保责任,其中的风险就有可能由担保公司承担。

境外企业担保业务的法律风险与防范

境外企业担保业务的法律 风险与防范 This model paper was revised by the Standardization Office on December 10, 2020

境外企业担保特点 境外企业与境内企业的区别在于企业的成立地(即注册地)不同,以我国大陆法律规范为依据设立的即成立地在我国大陆地区的是境内企业,否则为境外企业。境外企业为境内企业提供担保是指由境外企业以其保证或特定资产为基础,为境内企业客户的债务提供担保。境外企业担保要求担保企业信誉好、经济实力强,并具备提供担保的实力,同时也要求境外企业所在国允许此类担保,且其所在国的法律规定与我国法律规定没有冲突,具备提供担保的可行性。 与境内担保一样,境外企业担保也包括保证担保和物权担保,但相较于一般的境内担保而言,境外企业担保具有如下特点:一是涉外性。境外企业担保较之境内担保,其主要特点就在于其主体及法律关系的涉外因素,即担保合同的担保人一方是境外企业。二是跨地域性。即担保合同权利义务内容的发生或者履行可能在境外。不论是保证担保还是物权担保,担保的资金或者担保物的资产权属于境外企业,其物理位置大多也在国外,担保合同一旦涉及履约,则需要从一个国家或地区交付到另一国家或地区。三是法律差异性。在此种担保模式下,一旦发生权利义务方面的争议或纠纷,对于“究竟适用何种法律”、“以何种方式解决和处理纷争”等问题,都可能会因各国法律的不同要求和规定出现法律上的冲突。 境外企业担保风险分析 正是由于境外企业担保的上述特点,在境内融资业务中接受境外担保时,存在着不少操作上的难度与法律上的风险,银行也因此面临着境外企业担保的风险防范与控制问题。 例如,由于各国法律规定不同,我国与境外企业所在国之间会产生法律上的冲突或障碍,最终导致担保合同无效,此时银行无法获得担保的保障。此外,由于境外企业所在区域在境外,给银行经办人员进行实地考察带来了困难,银行往往无法获得境外企业实际的财务能力和信用的真实信息,从而给境外企业担保能力的核实带来困难;同样,由于境外企业担保的担保资金或担保物一般也处于境外,给担保资金的划转、担保物的递送及处置带了诸多不便,甚至有时还不仅仅涉及境外企业所在国一国,还可能涉及第三国,执行手续多、执行费用高、执行时间长、执行程序相对复杂等情况都在所难免。更为极端的情况是,如果提供担保的境外企业所在国发生战争、动乱等情况,则可能造成银行担保追偿无法实现。 鉴于境外企业担保除了担保的常规风险外,还存在上述特有的风险,银行在实践中应本着审慎周密的原则严格进行审查,并确保担保手续真实完备,以求最大限度地防范风险。 境外企业担保审查 境外企业担保合同的效力与担保执行的可行性,是关系债权银行能否充分保障债权、实现自身权益的关键,也是法律审查的关键。 显然,境外担保企业的担保行为,除了要符合中国法律,也要符合担保企业所在国家和地区的法律,银行在接受境外企业担保之前应从以下几个方面审慎、有效地审查,避免法律风险。 第一,必须进行担保资格的核实。担保主体适格,担保行为才能有效。由于企业是否具备从事某项民事活动的资格通常是适用企业成立地即注册地的法律,因此境外企业担保的效力要求担保企业的资格符合所在国的法律要求,也符合中国的法律要求。

融资性担保公司反担保环节法律风险防控

融资性担保公司反担保环节法律风险防控 我国融资性担保公司在降低金融机构贷款风险,缓解中小企业融资难、融资贵,推动国民经济增长方面发挥着不可替代的作用。法律风险以承担法律责任为特征,存在于担保业务的各个环节,一旦发生,会给融资性担保公司带来极大困扰甚至致命打击。 一、反担保的概念和反担保方式的种类 1、反担保的概念 反担保的概念,在古代罗马法、近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度中都没有记载,唯有我国首次直接以《担保法》、《物权法》等法律形式明确界定了反担保的概念。反担保是指债务人或第三人向担保人承诺或设定物的担保,在担保人因代为清偿债务人的债务而受到损失时,向担保人进行清偿的民事行为。 2、反担保方式的种类 我国《担保法》司法解释和《物权法》规定,反担保方式的种类可以为:债务人以外第三人的保证、债务人或第三人的抵押和质押。反担保方式选择中,融资性担保公司(下称“担保公司”)往往会综合担保金额、担保期限、项目风险度及反担保人的资信等因素,单独或组合选用。 二、反担保合同订立法律风险与防控措施 《担保法》和《物权法》规定,保证合同、抵押合同和质权合同的当事人必须订立书面合同。反担保合同是担保公司和反担保人之间民事权利义务的载体,是担保公司启动追偿程序的必备材料和重要证据。加强对反担保合同签订条件、主体、内容和签章的审查,是担保公司防控反担保合同订立阶段法律风险的关键。 1、签约条件方面 对于反担保人是公司的反担保合同,若签约条件不符合《公司法》第16条对公司对外担保的强制性规定,可能有被法院认定无效的法律风险。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五部分第15条规定,违反效力性强制性规定的,法院应当认定合同无效;违反管理性强制性规定的,法院应当根据具体情形认定合同效力。《公司法》第16条规定的性质,目前学说研究和审判实务中有认为是管理性强制性规定; 也有认为是效力性强制性规定,笔者亦认同此观点并认为 腹有诗书气自华

关于保函的法律风险如何防范

近年来,在激烈的市场竞争中,作为保函受益人的业主正日益处于优势地位保函的应用范围从国际延伸到国内,并从工程建设承包扩展到投融资、商业借贷、招投标、债券发行、技术合作等经济领域。由于上述合同期限长、金额大、风险高,一方在基础合同中所作的承诺已不足以防范风险,更加需要第三方出具保函对合同价款的支付和合同的履行等事项提供担保。 本文比下所说的保函均指见索即付的保函,非常遗憾的是,不仅我国现有成文法律至今仍未对见索即付保函作出明确规定,而且司法机关对于见索即付保函的态度也仍不明朗,见索即付保函屡见不鲜却又无法可依的尴尬局面,使得我国见索即付保函面临的法律风险更加扑朔迷离。 一、我国立法和司法机关对于见索即付保函的现有态度 见索即付保函也称独立担保,是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合保函条款规定的附有其他单据文件的索赔请求时,即向其支付一定数额金钱的书面承诺。与传统意义上的从属性担保相比,独立保函与产生主债权的基础合同在发生、变更和消灭上没有从属关系,并且独立担保人不能享有和行使债务人对于债权人的抗辩权以及担保人特有的先诉抗辩权,担保人只有对索赔文件及所附单据进行形式审查的权利,当受益人的索赔要求符合保函规定的条件时,担保人必须承担替代给付的责任。 我国《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条在对外担保上也作出了“另有约定,按照约定”的规定。上述条文通常被认为是允许独立保函存在的法律依据。尽管如此,1998年最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中认为,海南公司的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效。可以看出,当时最高人民法院认为国际间是当事人自治领域,承认国际贸易中独立担保的法律效力,而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度,理由是防止独立担保存在欺诈和滥用的弊病。虽然上述案例距今已有十多年的时间,关于见索即付保函的社会实践和理论认识都已发生重大变化,但至今仍未出现表明最高人民法院态度转变的案例或司法解释。 二、见索即付保函的法律风险 鉴于见索即付保函多用于工程建设领域,大多数受益人对于担保机构直接开具的保函并不认可,实践中担保机构多以作为反担保人为被担保人开具银行保函提供担保的方式开展此类业务。故下文以工程建设领域见索即付保函为例,分析担保机构面临的法律风险和防范策略。 1、建筑行业法律风险 由于建筑市场竞争非常激烈,发包方(甲方)在合同谈判中占据优势,往往利用不公平

(法律法规)企业海外投资的法律风险及其防范

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关于土地承包经营权作为反担保措施的法律意见

关于某某公司以农村土地承包经营权作为反担保措 施的法律风险分析报告 依据某某公司(下称“借款人”)提供的相关资料及与其负责人进行的谈话内容,在查阅相关法律法规后,以某某公司融资贷款项目为例,对以农村土地承包经营权作为反担保措施的担保项目提出如下法律风险提示,供领导决策时参考: 一、土地承包经营权的取得不合法,事后导致司法救济无效 农村土地承包经营权自签署土地承包合同之日起生效,但承包方为非本集体经济组织成员的,依据《土地管理法》第十五条第二项规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”另依《农村土地承包法》第四十八条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。据此,借款人欲取得拟作为反担保措施的土地承包经营权须符合两个条件:其一、土地所在地村民会议三分这二以上成员或村民三分之二以上代表同意; 其二、土地所在地乡(镇)人民政府批准。 借款人为大连市工商行政管理局依法登记核准的法人单位,并非拟作为反担保措施的土地承包经营权下土地所在地集体经济组织成员,其取得农村土地承包经营权应受上述规定约束,但其提供的全部资料亦没有符合上述条件的相关文件。虽然借款人的实际控制人承诺可以取得符合上述条件的相关文件,但文件是否存在瑕疵及文件的真伪在实际操作中无法控制与考证。在借款人取得土地承包经营权不合法的情况下,我公司无论以同样的方式直接取得土地承包经营权,亦或以接包人身份接受借款人的转包或转租,都无法以合法形式取得土地承包经营权。鉴于此,如借款人未按期还款,我公司承担代偿责任后进行追偿,在不符合上述规定的情况下,即使取得土地承包经营权及占有权益下土地,但法律权益并

企业法律风险防范指引手册推荐word范文

法律风险防范指引手册 公司法律风险防范指引是指对公司可能存在的法律风险进行评估,进而提出的针对性预防措施。公司常见法律风险如下: 一、公司治理方面的注意事项 1、公司与他人共同对外投资设立公司时,请核实合作方是否履行了投资义务。如果合作方没有履行投资义务,在企业对外负债的情况下,我司将会因合作方的过错向债权人承担责任。 2、如果公司收购其他公司股权,收购合同生效后请尽快办理公司工商登记变更手续,否则将面临无法真正获得股权的风险。 3、公司章程是公司最重要的法律文件之一,对公司公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,一旦发生争议,将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。公司在参与制定、修改公司章程时请仔细衡量,慎重签署。 4、公司的投资者之间产生分歧十分正常,请遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前,需要按照企业章程规定的期限、方式与内容通知股东,如果我方没有妥当地履行通知义务,所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。 二、订立合同时的注意事项 1、完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。尽可能与客户签署一式多份的书

面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存,以防范少数企业因合同手续上的欠缺逃避违约责任。 2、在合同履行过程中双方变更合同内容,包括数量、 价款、交货、付款期限等现象较多,但为避免纷争,请妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。 3、在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一 行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害公司权益。 4、公司业务人员对外签约时需要授权。在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。 5、公司业务人员离开公司后,在与其办理交接手续的 同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。 6、在签订合同时可能为了确保合同履行而需交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请务必注明“定金”字样。因为如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。 7、如果公司业务需要对方提供保证担保的,在与相关

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投资担保公司如何应对风险 投资担保公司对中小微企业融资起着积极的作用,但对于投资担保公司自身而言,无论什么时候,应对风险是投资担保公司的一个永恒话题。那么投资担保公司应对风险的措施有哪些?益安捷高级投资顾问张和军先生给出以下四点建议: 1、不做人情担保 投资担保公司应按照市场化的原则严格操作规避风险,人情担保历来为公司业务操作所禁止,因为我们深知,如果掺杂人情因素,必然会疏于风险控制,必然会降低风险意识,为项目埋下风险隐患。 2、注重实际调查 注重实际调查,确保项目资料和信息的真实性,将风险控制前移。对客户的经营业绩及还款能力提供评价。对企业贷款期的经营预测、按期还贷仅提供参考和借鉴作用。在符合公司融资担保的硬性条件下,调查中发现的一些风险,可结合企业贷款期经营预测、反担保措施等得以规避。调查的目的主要是:(1)调查被担保企业资产、债务的真实情况,核实企业净资产状况,是否符合公司的担保硬性标准条件;(2)调查分析企业目前的财务状况、以前年度的经营情况,为分析借款期内企业经营情况、现金流量情况提供基础:(3)根据企业以前年度偿还贷款情况

以及银行信用情况等资料,评价企业资信能力;(4)分析担保的风险所在,并提出控制担保风险的具体可行措施。 3、独立灵活风险控制 投资担保公司的作用就是用自身的信用化解中小企企业不确定的信用,从而促使银行或民间资本实现对中小微企业的资金支持。投资担保公司必须客观地、清醒地认识到这一点,并对公司及公司的业务有个准确的定位。投资担保公司在设定审查标准时,绝对不能比照银行的信贷标准,而必须有自己独立的控制标准。这个标准的独立性,标志是区别于银行的,符合担保公司属性的,投资担保公司特有的。这个标准不是要它低于银行的标准,而是通过自己这个独立的标准,能够找到比银行更多的、更现实的、更灵活可行的风险管理方法和手段,通过各种措施甚至是各种措施的组合,使在银行看来企业不确定的信用,在投资担保公司这里是能够判断为确定的信用。这就需要投资担保公司具有更高的智慧,以自己更高的智慧和能力制定出独立于银行系统的、符合投资担保公司业务特质的风险控制标准。 4、全方位、全过程的业务操作风险控制 建立专门的风险管理部门或岗位,针对担保中即时的风险问题,评估风险状态与风险程度,分析风险来源和影响,并提供解决方案,最大限度的降低业务操作流程中出现的各种风险。

担保合同签订和履行过程中法律风险的防范

担保合同签订和履行过程中法律风险的防范 担保合同是债权人为保证债权的实现要求债务人或第三人提供担保所签订的合同。担保合同首先受作为特别法的担保法的调整,对于担保法没有规定的,则应适用合同法的相关规定。按照我国《担保法》的规定,担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。严格来说,由于担保形式实行法定主义,因此,只有设定这五种形式担保的合同,方可称为担保合同。由于担保合同签订后,担保人担保责任的实际履行是或有事项,即只有在债务人不履行清偿义务时,担保人才履行担保责任。故担保合同的法律风险很容易被担保人忽视而对企业经营产生损失。而对债权人而言,如果担保合同约定不当违反了担保法的强制性规定,则又会导致担保合同的不生效或者无效后果的发生。因此,担保合同签订和履行过程中法律风险的防范应当引起债权人和担保人的足够重视。此外,目前的经济活动中一些新的非典型担保方式的出现,不仅提出了理论上的新课题,也促使债权人和担保人应了解非典型担保合同的基本法理。 《担保法》出台以前,由于担保合同及相关程序不规范导致大量担保合同无效,1995年《担保法》和2000年《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》出台以后,有关担保的形式、合同效力等问题更加明确,因担保产生的纠纷相对减少。因此,今天主要就担保合同签订和履行过程中法律风险的防范与大家进行探讨。 案例一:抵押合同 主要法律问题: (1)、抵押合同的生效要件 (2)、流质契约禁止 (3)、让与担保问题 基本案情:本所在代理某上市公司诉某集团公司有限责任公司(以下简称集团公司)企业出售合同纠纷一案中,集团公司提出用其名下的价值1100余元的十套房屋偿抵所欠上市公司的1125万元的债务。经调查集团公司已无其他可供执行的财产,考虑到此因素,双方于2005年1月6日签署了关于以房抵债的和解协议。和解协议经法院出具调解书予以确认而结案后。集团公司迟迟不履行债务。上市公司遂于2005年3月12日向法院申请对集团公司强制执行,并申请对集团公司名下的十套房产进行了查封。此时,集团公司才透露不能履行和解协议的主要原因是房产已于2004年10月抵押给了某建设银行。而建设银行也在房产查封后向法院提出了执行异议,并向法院提交了其与集团公司签署的抵押合同和公证书。该抵押合同约定,集团公司为其向建设银行的800万元一年期借款提供十套房屋的抵押担保。担保范围包括主合同的本息、罚金、逾期赔偿金和实现债权的费用。双方还约定,抵押合同经办理公证后生效。具体抵押方式为,抵押合同办理公证后,集团公司将房屋所有权证交给建行,建行享有对该十套房屋的所有权,如果集团公司在借款到期后6个月仍不能归还全部欠款,则其愿将房屋产权永属建行所有。一件顺理成章的执行案件由于建行的异议突然风生水起,陡填变数,

企业海外投资的法律风险及其防范

企业海外投资的法律风险及其防范 国际经济学界的主流观点认为,当一个国家或地区的人均GDP超过2000美元时,这个地区就产生了境外投资扩张的内驱力。2006年,我国人均GDP超过了2000美元,有些发达地区更是超过了4000美元,经多年外商资本的大量引进和积累,我国在纺织、轻工、化工、机械等传统产业已经有了相当规模的技术和水准,越来越多的中国企业开始关注到境外投资。然而,在降低成本、追求利润和布局网点的过程中,中国企业对海外投资的投资环境和法律风险没有充足的认识。 企业海外投资的主要法律风险 保障跨国成功投资最重要的因素就是安全和成本,因此,企业在走出去的过程中要获益,离不开对国外实体法律的了解和投资发生争议时的解决办法。改革开放以来,为了保护外国来华投资的合法权益,我国在制定有关的法律法规的同时,已与112个国家签订115个双边投资协定,不仅为国外企业到中国投资,为中国企业进行海外投资提供了基本的保障。然而,由于面临着完全不同的政治、文化环境,我国企业在海外并购、经营方面存在的法律风险仍是极高的。 并购风险。企业并购一般不外乎扩大市场份额、排挤竞争对手、提高利润率、分散投资风险、购买品牌等等。对于中国企业来讲,有获取现成的销售渠道、规避欧美反倾销、配额限制等贸易壁垒以及利用国外高水平劳动力等目的更明确。 并购的法律风险以财务风险、汇率风险和融资风险为主。中、外财务系统不匹配、税收漏洞和其它未登记风险、有形与无形资产的定价等都会造成并购项目实现不了预定的盈利目标。另外,投资者多数需要通过贷款筹集资金,融资及偿还币种的选

择就存在极大的风险,如果选择不当,在还款期内汇率大幅变化,可能给企业带来极大损失。对国外的经济体制不了解,还有可能被认为触犯了反垄断法和危及其经济安全等等。 并购中要有明确的战略规划,有吸收并购项目的技术能力和融资能力。必须与并购规划相匹配。足以给企业带来灭顶之灾。韩国的大宇公司的海外并购就是前车之鉴,当年的扩张成主要是关注企业海外市场规模,但终因资金链的断裂而未能续写神话。一些著名国际咨询公司的数据显示,中国企业60%-70%的合并案例是失败的。其中,3/4收购企业的股价下降20%以上,36%的企业能维持其收入增长,67%的中国企业无法获得交易时承诺的效益。 经营风险。经营阶段的法律风险有环保风险、知识产权、劳务、合同管理、公司治理以及母公司责任等等。不同的国际环境、不同的国家、不同的文化,任何一个小的问题都有可能酿成巨大的危机。1989年埃克森公司瓦尔德茨油轮发生石油泄漏,因为违反被收购国家的环境保护法,被控要求40亿美元的惩罚性赔偿。江苏中江公司在“走出去”之初,曾经因为承建一条1800万美元的公路,而亏损2900万美元。 东道国法律、财税制度的变化也可能影响企业的经营。当前,所有在美国上市的国外企业,必须执行《萨班斯》法案,美国一些州已根据《萨班斯法》出台了州法律,中国公司需要付出高昂的成本代价。统计显示,大型美国公司履行《萨班斯》法中的有关“完善内部控制”的条款,第一年建立内部控制系统的平均成本就高达430万美元,而在美的中国企业了解这些州法律非常重要。 跨国产权风险。

公司担保存在的法律风险及对策

公司担保存在的法律风险及对策 一.法律依据 《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会,股东不会决议; 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额”。银行作为法人,在现代经济中同样面临着担保的问题。由于《公司法》的模糊规定,在处理日常担保业务时,法律依据不足,操作不够规范等问题,使银行面临较大的法律风险。现就相关风险和对策浅析如下。 二.风险分析 1.非章程规定的机关对外担保风险。公司法明确规定公司 对外担保有且仅有股东会,股东大会或董事会可以作为 有权机关决定公司的对外担保,其他人和法人机关诸如 法定代表人,执行董事等均无权作出。即非股东(大)会,董事会作出的担保为无效担保。 2.章程规定股东会(董事会),但实际乃董事会(股东会) 签订担保的风险。章程作为公司内部决议的书面载体,第三人如果明知或因重大过失超越职权的,担保合同无 效。在实际判例中,法律的判决几乎毫不犹豫的将之认 定为无效。

3.章程记载缺位时对待担保的风险。我国公司法人治理结 构奉行“股东会中心主义”。在公司权力的构架上,董 事会的权力局限于公司的正常经营活动范围内,其他权 力均由股东(大)会享有。这时,合同的生效应视第三 人的主观状态而定。而第三人无义务查询公司的经营范 围,所以存在一定的风险。 4.超过担保数额的风险。一旦担保的数额恰恰超过了公司 章程所定限额,合同的有效与否目前尚无统一定论。对 超额部分,法院可判合同无效,存在一定的风险。三.管理对策 1.董事,经理个人是不能享有对外担保的决策权的,银行 在同他们签订担保合同时,应该要求其出示董事会或者 股东(大)会的决议书。 2.第三人(银行)对公司的章程不负有审查义务。但为了 谨慎起见,在同公司签订合同时,应了解其章程所规定,注意公司章程明确规定的对外担保的法人机构,注意规 定的最高担保数额。避免后续不必要的纠纷。

企业在投资中的法律风险

企业在投资中的法律风险 第一章概述 1 企业投资的概念、分类及渠道 1.1 企业投资的概念 企业投资是指作为市场主体的企业以获得未来货币增值或收益为目的,预先垫付一定量的货币与实物,经营某项事业的经济行为。 1.2 企业投资的分类 根据不同的标准,企业投资可以有不同的分类。最常见最主要有两种分类方法:一是按照企业投入行为的直接程度,企业投资可以分为企业直接投资和企业间接投资。 企业直接投资是指企业将货币资金直接投入到投资项目,形成实物资产或者购买现有企业的投资。通过直接投资,企业便可以拥有全部或一定数量的企业资产及经营的所有权,直接进行或参与投资的经营管理,从而对投资企业具有全部或较大的控制力。企业直接投资包括对现金、厂房、机器、设备、交通运输工具、通讯、土地或土地使用权等各种有形资产的投资和对专利、商标、技术秘诀、咨询服务等无形资产的投资。 企业间接投资是指企业以其资本购买公债、公司债券、金融债券或公司股票等,以预期获取一定收益的投资。由于间接投资形式主要是购买各种各样的有价证券因此也被称为证券投资。与直接投资相比,间接投资的投资者除股票投资外,一般只享受有定期获得一定收益的权利,而无权干预被投资对象对这部分投资的具体运用及其经营

管理决策;间接投资的资本运用比较灵活,可以随时调用或转卖,更换其他资产,谋求更大的收益;可以减少同政治经济形势变化而承担的投资损失的风险;也可以作为中央银行为平衡银行松紧而采取公开市场业务时收买或抛售的筹码。 另一种是按照投资来源的不同,企业投资可分为企业国内投资和企业国外投资。企业国内投资是指本国企业在本国境内所进行的投资。企业国外投资是指本国企业在外国境内所进行的投资。它包括本国企业资本以各种形式直接进入外国境内投资和本国筹资者到境外发行债券和股票筹集资本带回本国境内使用两大类型。企业国外投资的实质,就是利用国际经济资源,发展壮大本国企业,让国内产品和服务迈向世界市场,赚取更多外币。 1.3 企业投资的渠道 企业投资渠道是指企业投资所采取的方式、途径。目前,我国企业的投资渠道主要有新设公司、证券投资、海外投资、风险投资等。 2 企业投资法律风险概述 企业投资法律风险是指企业在投资中存在的法律风险。根据企业的主要投资渠道,通常有企业在投资设立公司中的法律风险、企业在证券投资中的法律风险、企业在国外投资中的法律风险及企业在风险投资中的法律风险等;根据导致企业投资法律风险的原因不同,通常有直接的企业投资法律风险和间接的企业投资法律风险,直接的企业投资法律风险是直接因为企业在投资中缺乏法务支持、欠缺法律意识而导致的非经营性投资法律风险,间接的企业投资法律风险是指由非

江苏省高级人民法院关于企业经营法律风险防范的60项重要提示

江苏省高级人民法院关于企业经营法律风险防范的60项重要提示 水滴徐州市工商联e娘家今天 江苏省高级人民法院 关于当前宏观经济形势下企业防范经营法律风险的六十项提示一、订立合同时的注意事项 1、经济形势变化导致部分企业不能正常履约,少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。 2、受经济形势变化影响,在合同履行过程中双方变更合同内容,包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多,但为避免纷争,建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。 3、建议您完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。

4、企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。 5、企业业务人员离开您的企业后,建议您在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。 6、如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者您认为合同权利义务安排显失公平的,您可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然,您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。 7、您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。 8、如果您的业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。

最高额反担保合同范本(2017最新)

遇到担保法问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>> https://www.wendangku.net/doc/e513082018.html, 最高额反担保合同范本(2017最新) 关于最高额反担保合同 担保人(甲方): X担保有限公司 住所(地址): XX市XX区XX街XX号 法定代表人: 联系电话: 反担保人(乙方): 住所(地址) : 法定代表人: 联系电话:

鉴于债务人 (以下简称:债务人)与债权人 (以下简称:债权人)将在一定期间内达成一系列贷款合同法律关系,甲方将为这期间的债务人借款行为提供一系列保证担保。甲方为了有效避免债务人到期不履行债务,而引发的甲方向债权人的保证责证,债务人特委托乙方向甲方提供最高额保证与股权质押的反担保。为了明确双方权利义务,根据我国《物权法》、《担保法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定,订立如下合同条款,以兹共同遵守: 一、反担保债权的种类、范围、方式 1、乙方为甲方向债权人提供的一系列保证担保,提供最高额反担保措施。 2、最高额反担保方式为:①乙方以保证担保方式向甲方提供连带责任保证;②乙方以其在甲方公司中的股权万元占总股权的 %,作价出质设立股权质押。 二、最高额反担保债权最高余额 1、乙方自愿为债务人从甲方为其提供保证担保开始,所形成的

保证担保责任范围内的保证担保金额提供反担保措施。 以甲方与主合同债权人(银行或信用社)签订的《保证合同》为准,包括但不限于《借款(保证)合同》或《银行承兑协议》等主合同项下的债务本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金,主合同债权人实现债权的一切费用和甲方向主合同债权人应当承担的其他责任。 最高额债权为元。 2、本最高额反担保措施,乙方可申请循环使用上述反担保措施,而无须逐笔办理每笔最高额反担保手续。 3、最高额反担保债权确定日(即决算期),从甲方为债务人提供第一笔保证担保业务开始计算,在此期间内甲方为债务人提供的连续保证担保乙方均提供反担保措施,以担保甲方追偿权的实现。甲方实现追偿权时决算期到期。 三、乙方保证反担保的范围 为甲方向债权人承担保证责任的范围,包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金。实现债权的费用另行计算,不在最高额担保余额内,由乙方承担(包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等)。

海外并购法律风险分析

中国企业海外投资并购具有高风险性。一方面,海外并购过程容易失利,如中海油洽购尤尼科公司被否,中国五矿集团收购诺兰达公司遇阻,海尔收购美泰克公司失败,中国铝业(601600,股吧)收购力拓至今尚未获得澳大利亚政府的批准;另一方面,部分企业在完成海外并购之后并未实现其美好预期,如TCL并购法国汤姆逊彩电业务和阿尔卡特手机业务后亏损近40亿元、长虹集团收购荷兰ELECTRA INVESTMENT B.V.公司股权的案例,其结果均可谓不尽人意。 分析中国企业海外并购投资案例,中国企业实际面临的投资风险,除经济风险,如市场风险、财务风险和运营风险,政治风险,如战略风险外,还存在多方面的法律风险,如知识产权风险、财务准则风险和环境保护风险等等。归纳总结这些法律风险,并拿出可行的解决方案,对于做好海外投资环境研究,强化投资项目的科学评估,为实施“走出去”战略服务,维护我国企业海外权益,具有建设性价值。 一、海外并购复杂的法律关系潜藏多种风险 跨国并购所涉法律关系复杂,涉及到的法律可能有公司法、证券法、反垄断法、劳动法、社会保障法、知识产权法、环境保护法、银行法、外汇管理法、会计法等。首先,海外并购直接受到不同国家或经济体的公司法、证券法和反垄断法这三类部门法规范:公司法对企业并购的规制注重于出资人(股东)、债权人和职工权益的保护,要求公司在并购时对债权人履行告知义务和偿债担保义务;证券法对企业并购的规制侧重于信息披露、正当程序和被收购方的公正待遇等;反垄断法对企业并购的规制则是强调在保护市场竞争的同时,促进企业并购的发展,要求企业合并不要对市场竞争造成实质性减少或创设、强化市场支配地位。其次,海外并购大量涉及环境保护法、知识产权法、劳工法、银行法、外汇管理法和会计法等。当这些法律不健全、歧视性执法或发生法律冲突,相关法律风险——一种因法律原因而给投资者造成损失的风险,就可能转变为一种现实危害,企业需要审慎应对。 实际经营中,企业跨国并购中存在的法律风险,根据智维律师研究,多达200多项。这些法律风险可从不同角度认识或识别。 (一)收购阶段与经营阶段的法律风险 海外并购投资的法律风险从接受东道国的外资并购审查开始,一直贯穿并购成功后对并购企业经营管理的全过程。在收购阶段主要是:对于资产收购而言,收购方会面临很多债权人,目标公司出售资产需要经过债权人的批准才能完成。而股权收购则需要收购方不仅继受目标公司的资产,也承担目标公司的债务责任和法律责任,风险的隐蔽性更大。 在经营阶段,收购方会面临来自环境保护、知识产权、劳工组织、公司治理、企业社会责任等方面的法律风险。例如,排放污水和废气要遵守当地环境法的规定;公司的治理要符合当地公司法或证券法的规定;在知识产权、合同管理、会计准则、税收、社会保障等方面

票据授信业务法律风险防范

《票据授信业务法律风险防范》大纲 票据业务作为商业银行的授信业务,涉及大量的法律风险,尤其是办理担保时。所以,须加强对相关人员授信法律风险的培训,以规避法律风险,确保票据业务健康发展。 培训对象:商业银行(信用社)信贷人员、(合规)风险管理人员、审计人员。 培训时间:2天。 培训内容: 一、法律风险的概念 法律风险的概念 授信业务法律风险的分类 二、授信前法律审查风险防范 授信主体资格审查的法律风险 法人审查法律风险防范 个体工商户审查法律风险防范 一人公司审查法律风险防范 合伙企业审查法律风险防范 案例:合伙企业借款责任 联营企业审查法律风险防范 案例:“私贷公用”引起的纠纷 法人审查法律风险防范 资本金审查法律风险防范 特别授信对象审查法律风险防范 授信业务表见代理审查法律风险防范 案例:信用站信贷员收储纠纷案 案例:阜阳农行李群私自借款案 授信项目所需批准文件审查 项目各项行政审批手续审查 三、授信审批法律风险防范 授信合同法律风险防范 授信合同订立阶段法律风险防范 1.合同文本的选用 2.合同条款 银行与客户签订授信合同的注意点 案例:主合同有效,抵押合同中的签字与盖章是否具有同等效力 案例:附条件条款的生效 格式合同与格式条款法律风险防范 案例:同一文本不同结果 非格式信贷合同法律风险防范 案例:假印章骗贷 授信合同订立的法律风险防范 案例:重庆农行缔约过失责任纠纷 案例:以合法形式掩盖非法目的的无效合同 授信合同无效、可变更、可撤销 授信合同无效的法律风险防范

授信合同可变更、可撤销风险防范 授信合同履行法律风险防范 授信合同履行中的抗辩权 不安抗辩权 案例:某行诉狄某授信合同纠纷 后履行抗辩权 同时履行抗辩权 拒绝实施授信 代位权和撤销权行使法律风险防范 授信合同变更法律风险防范 授信合同变更法律风险防范 案例:涂改过的保证合同的效力 案例:授信合同修改纠纷 担保合同变更法律风险防范 授信合同终止法律风险防范 担保法律风险防范 银行设定和审核担保的风险防范 案例:主合同无效,担保合同无效 (一)担保人的主体资格审查应当与借款人主体资格审查的标准保持一致 (二)关注企业法人担保人对外担保决议的合法性 案例:有瑕疵的担保 (三)关注上市公司作为担保人的特殊规定 案例:上市公司担保 (四)关注自然人作为担保人的婚姻状况及行为能力 (五)关注多重担保的合法性 案例:“双保险”往往并不保险 (六)关注关联方担保的合法性 案例:天宝系贷款案 (七)关注共同财产担保的责任承担问题 (八)关注合伙企业作为担保人的责任承担问题 (九)关注抵押物、质押物的实物现状及权属状况 (十)关注国有企业作为担保人的特殊规定 (十二)关注涉外担保的特殊规定 案例:反担保人应依约履行合同约定义务 保证担保法律风险防范 先诉抗辩权 案例:担保人的连带保证责任 保证人的主体资格审查 担保公司的保证担保 防范保证合同的无效以及相对的保证责任承担 在订立和审查保证合同时,要注意对保证期间的约定及其相应的法律后果对保证责任的约定,关系到商业银行对保证人的权利范围 最高额保证的风险 保证责任的免除

融资性担保公司法律风险防范修订版

融资性担保公司法律风险防范 融资性担保公司的最大特点 专门承担风险 专业控制风险 专家化解风险 融资性担保公司面临的风险: 法律法规的影响或作用 通过禁止性和义务性规范控制担保风险,保证担保公司的安全运作;通过授权性规范为担保公司的风险控制提供多种有效的法律途径。 一、政策性担保机构的重要作用和运作模式 (一)重要作用 1、政府投资的“放大器”。 2、银行投资的“减压器”。 3、中小企业加速发展的“启动器”。 4、中小企业融资信用的“孵化器”。 5、民间资本聚集的“调节器”。 6、产业发展和结构调整的“导航器”。 7、地方经济发展的“助推器”。 一、政策性担保机构的重要作用和运作模式 (一)重要作用 (二)运作模式---市场化运作 政策性担保公司的软肋----难以市场化运作,难逃行政干预。

警惕:政策性担保机构为地方融资平台输血。 二、严控经营范围,远离高压线 (一)业务范围 第18条:融资性担保公司经监管部门批准,可以经营下列部分或全部融资性担保业务: (一)贷款担保。 (二)票据承兑担保。 (三)贸易融资担保。 (四)项目融资担保。 (五)信用证担保。 (六)其他融资性担保业务。 二、严控经营范围,远离高压线 (一)业务范围 第19条:融资性担保公司经监管部门批准,可以兼营下列部分或全部业务: (一)诉讼保全担保。 (二)投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿 付担保等履约担保业务。 (三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。 (四)以自有资金进行投资。 (五)监管部门规定的其他业务。 二、严控经营范围,远离高压线

(一)业务范围 第20条:融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务。 二、严控经营范围,远离高压线 (二)不得从事的活动 第21条:融资性担保公司不得从事下列活动: (一)吸收存款。 (二)发放贷款。 (三)受托发放贷款。 (四)受托投资。 (五)监管部门规定不得从事的其他活动。 三、严格资本金管理,坚持可持续审慎经营模式 三、严格资本金管理,坚持可持续审慎经营模式 (一)注册资本 《公司法》对公司注册资本的规定由严趋松 注册资本最低限额大幅下降 放宽出资形式 允许资本的分期缴纳 第26条:有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全 体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于 注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限 额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投

诉讼保全担保业务的法律风险

诉讼保函业务专题之二:诉讼保全担保业务的法律风险(上) (2011-08-26 23:05:45) 转载▼ 分类:融资担保 标签: 诉讼保函 风险分析与控制 财经 诉讼保函业务的法律风险分析 与一般担保业务如综合授信担保、贷款担保、银行承兑汇票担保、商业承兑汇票贴现担保、进口开证担保等相比,相似之处在于诉讼保全担保业务的法律风险主要也是代偿风险和追偿权不能实现的风险,不同之处在于担保的当事人、担保的主债权、担保的范围和担保期限等方面存在一定的差别。并且,申请诉讼保全担保和解除诉讼保全担保的法律风险也大不相同。 首先,一般担保业务的当事人为债务人、债权人和担保公司(担保人),其操作模式一般是债务人先与债权人商定某项合同或者项目,在正式签订合同之前债务人应债权人的要求找到担保公司,请求担保公司为该合同或者项目下的义务履行提供担保。担保公司经审查同意后,先后与债务人和债权人签订担保服务合同、担保合同,前者主要是约定担保公司享有的收取担保费用以及代偿、追偿等权利,后者则

主要约定了担保公司对债权人的担保义务。而诉讼保全担保的目的虽然也是为了避免对方的利益遭受损失,但担保提供的对象不是对方当事人而是人民法院。按照我国现有法律的规定,诉讼保全担保中,涉诉的双方当事人不像一般担保中那样享有自主参与和决定担保合同内容的地位,人民法院则起到至关重要的决定作用,也即说担保数额、担保方式和担保期限等全部由人民法院决定,当事人很少有自由选择的余地。由此见,诉讼保全担保不同于我国担保法上的合同担保,其实质上是提供担保的一方为了申请人民法院查封、冻结、扣押另一方的财产后者为了解除对自己财产的司法查封、冻结、扣押而将自己同等价值的财产对等地置于人民法院的监控之下,二者只是在最终目的上有相似之处而已。 其次,诉讼保全担保的主债务与主合同约定的债务联系十分密切,但二者并不完全等同。按照担保法原理,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。诉讼保全担保则不尽然,诉讼保全担保的前提并不是主合同,而是涉及财产纠纷的民事争议发生并且一方当事人欲向人民法院申请采取或者解除财产保全,其担保的主债权也不是主合同债务,而是申请错误给对方造成的损失和生效判决可能确定的债权数额。因而,主合同债务数额可能成为双方争议的标的额,主合同的存在与争议发生也可能有着必然的联系,但主合同的存在与否对诉讼保全担保的成立和担保范围不起决定意义。据此不难得出,诉讼保全担保业务可能面临的代偿风险有两种:第一,申请人申请诉讼保全不当并给被申请人造成损失的,担保公司代申请人偿付被申请人

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