2016年刘凤科刑法每日一点整理(完整)

刘凤科#2016每日一点#

刑法总则-破坏社会主义市场经济秩序罪001.罪刑法定原则

1．含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。

3．理论基础：民主主义与尊重人权主义（国民预测可能性）。

4．制约对象：立法人员，司法人员（包括侦查人员、检察人员和审判人员）与执行人员。

5．内容：

（1）成文的罪刑法定：行政法规与规章、习惯与习惯法、判例、国际条约与公约不能创设刑罚法则。

（2）事前的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。

（3）严格的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的类推解释和类推适用，但允许有利于行为人的类推解释。

（4）确定的罪刑法定：刑法法规适当。一则明确性要求，即刑法、法的解释、指导性案例、判决书等都要求明确性；二则禁止处罚不当罚的行为；三则禁止绝对不定刑，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚就没有犯罪。

002.刑法的解释

1．刑法解释的分类：立法解释的效力等同于法律，高于司法解释；所有的刑法解释都必须遵循罪刑法定原则的要求。

2．刑法解释的目标：应采取客观解释论（遵循法律规范的客观含义），不能采取主观解释论（遵循立法原意或立法本意）。

3．刑法解释的态度：严格解释（按照语言文字可能具有的含义）与灵活解释（结合社会生活理解法律语言文字的含义）统一于罪刑法定原则。

4．存疑时有利于行为人的原则：不适用于刑法的解释，仅适用于案件事实与证据的判断，即案件事实与证据的认定存在疑问时，应作出有有利于行为人的判断。

5．刑法解释的理由：

（1）文理解释与论理解释并不矛盾。

（2）同一语词在不同法条中可能具有不同含义。

（3）对“等”、“以及其他”、“或者其他”含义的理解，须遵循同类解释的规则。

（4）入罪时举轻以明重（当然解释），追求结论的合理性，但必须符合犯罪构成要件，否则，属于不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。

（5）出罪时举重以明轻（当然解释），不需要刑法条文对此有明文规定，因为刑法允许有利于行为人的类推解释。

6．刑法解释的方法：

（1）解释方法被允许，不意味着相应的解释结论被允许，即可能违反罪刑法定原则。

（2）各种解释方法相互排斥。

003.刑法的适用范围

1．属地管辖原则：凡犯罪行为或者犯罪结果有一部分在我国领域内（包括我国船舶或者航空器内）发生的，除享有外交特权或者豁免权的外国人以外，都适用我国刑法管辖。同一案件，可能多个国家都有属地管辖权。

2．属人管辖原则：我国公民在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪，原则上我国刑法都有属人管辖权；如果所犯之罪法定最高刑是三年以下有期徒刑（轻罪）的，除国家工作人员与军人以外，可以不追究刑事责任。

3．保护管辖原则：外国人在我国领域外侵犯我国国家利益或者公民利益，所犯之罪法定最低刑为三年以上有期徒刑（重罪），犯罪地法律也认为是犯罪的（双重犯罪原则），适用保护管辖原则。

4．普遍管辖原则：管辖的兜底原则。适用普遍管辖时，定罪量刑的根据仍然是我国刑法，而非国际条约；在我国刑法中，劫持航空器罪中的“航空器”包括民用和国家航空器，但适用普遍管辖原则管辖的劫持航空器的案件必须劫持的是民用航空器。

5．溯及力：我国刑法采取从旧兼从轻原则，即从旧是原则，新法适用的唯一可能是处罚更轻（禁止不利于行为人的事后法，允许有利于行为人的事后法）。新旧法孰轻孰重是比较法定刑或者法律效果。复习中重点注意刑法修正案（九）的变化。

004.亲告罪（告诉才处理的犯罪）

1．亲告罪，指被害人告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（该原则适用于所有的亲告罪）。

2．侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；“通过信息网络实施第一款规定的行为（告诉才处理的情形），被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”（该规定并未改变亲告罪的性质）。

3．暴力干涉婚姻自由罪属于亲告罪，但致使被害人死亡的除外。

4．虐待罪属于亲告罪（第一款），但致使被害人重伤、死亡的除外（第二款）；“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”（第三款，此为例外规定，转变为非亲告罪）。

5．侵占罪属于亲告罪。

005.构成要件要素的分类

一、记述的与规范的构成要件要素

常见的规范构成要件要素：

1．第277条中的“依法”、第306条中的“辩护人”、“诉讼代理人”、第345条中的“滥伐”、诸多条文中的“国家工作人员”、“司法工作人员”、“国家机关工作人员”、“公私”财

产、“不符合??标准”以及不作为犯罪中作为义务。

2．第114条中的“危险方法”、“危害”公共安全、第116条中的“危险”、第137条中的“降低”等。

3．第234条中的“特别残忍”、第237条中的“猥亵”、第152条及相关条文中的“淫

秽物品”、第245条中的“住宅”、第280条中的“公文”、“证件”、第166条的“明显高于”、“明显低于”以及诸多条文中的“较大”、“巨大”、“特别巨大”、“严重”、“特别严重”、“恶劣”、“特别恶劣”等。

注意：现在刑法理论认为，规范的构成要件要素的存在并不违反罪刑法定原则。

二、积极与消极的构成要件要素、成文与不成文的构成要件要素

1．典型的消极的构成要件要素：《刑法》第389条第3款的规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

2．典型的不成文的构成要件要素：

（1）盗窃罪对象要求是“他人占有的财物”、盗窃行为“完全违反被害人意志”；诈骗罪中“被骗人基于认识错误处分财产”的行为。

（2）票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪、金融凭证诈骗罪、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、盗伐林木罪、盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪中要求的“非法占有目的”。

（3）包庇、纵容黑社会性质组织罪要求国家机关工作人员“利用职权、地位、影响等便利条件”。

（4）渎职罪要求国家机关工作人员“利用职务之便”。

（5）侵犯商业秘密罪中，在行为人非法获得商业秘密、权利人并没有丧失商业秘密的情况下，“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”属于不成文的构成要件要素。

三、客观的构成要件要素与主观的构成要件要素：

1．客观的构成要件要素包括：危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份与不存在违法阻却事由。

2．主观的构成要件要素包括：罪过心理（故意、过失）、目的与动机、具有刑事责任能力、达到刑事法定年龄、具有期待可能性、具有违法性认识的可能性。

3．刑法中“为??的”表述的性质：

（1）第191条洗钱罪中“为掩饰、隐瞒其来源和性质”属于客观行为的内容。

（2）第319条骗取出境证件罪中“为组织他人偷越国（边）境使用的”属于主观目的。

（3）第385条受贿罪中“为他人谋取利益的”属于客观的构成要件要素（即承诺为他人谋取利益）；

（4）第389条行贿罪中“为谋取不正当利益”属于主观目的（通说），但有理论认为其既可以是主观要素，也可以是客观要素。例如，国家工作人员乙为甲谋取了不正当利益，甲为感谢乙而事后给予乙财物的，乙总是成立受贿罪，但如果认为“为谋取不正当利益”属于主观目的，则甲不成立犯罪；如果认为“为谋取不正当利益”也属于客观要素，则甲成立行贿罪。

（5）第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中“为境外机构、组织、个人”，相对于窃取、刺探、收买行为而言，属于主观目的；但相对于非法提供行为而言，属于客观事实。

（6）对第20条第一款正当防卫中“为了使国家……免受正在进行的不法侵害”，如果主张其属于主观目的，则成立正当防卫要求防卫意识（防卫意识必要说）；如果主张其属于客观事实，即表达原因，则成立正当防卫不要求防卫意识（防卫意识不要说）。

4．客观的构成要件要素具有故意的规制机能，即成立故意犯罪，要求行为人认识到所有符合客观构成要件要素的违法事实。

006.实行行为

1．实行行为系分则所规定，但分则还规定预备行为；如果预备行为成立其他犯罪，则可能数罪并罚（如果只有一行为，则属于想象竞合犯）。

（1）损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪中“捏造事实”属于预备行为，“散布事实”或者告发才是实行行为；即使行为人没有捏造事实，但明知是虚假事实而散布或者告发的，也可能成立犯罪。

（2）编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的“编造”属于实行行为，而非预备行为（该罪属于选择性罪名）。

2．下列行为属于实行行为：

（1）增加或者提高了已经存在的法益侵犯危险；

（2）改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险（可能成立犯罪中止）；

（3）制造只有通过损害A法益才能避免对B法益的危险的因果进程（对A法益的侵犯不成立紧急避险，对B法益可能成立犯罪中止）。

3．下列行为不属于实行行为：

（1）减少或者避免法益侵犯的行为（即使发生了法益侵害结果，也不成立犯罪）；

（2）对已经存在的法益侵犯危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。

4．实行行为是从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的、有法益侵犯可能性的行为。

5．没有实行行为，就不存在因果关系、不存在未遂问题、不成立共犯（从属性理论）、不成立过失犯罪。

007.不作为危害行为

一、不作为危害行为的基础观念

1．不作为方式的危害行为违反了命令规范与禁止规范，而作为方式的危害行为仅违反了禁止规范。

2．有的犯罪是作为或者不作为方式的犯罪，有的是作为与不作为相结合的犯罪（如抗税罪），有的是作为与不作为相竞合的犯罪。

3．引起行为人负有防止危险现实化的行为不是不作为犯罪的行为组成部分，不能将其视为作为与不作为相结合的犯罪。

4．刑法明文规定只能以不作为方式实施的犯罪，属于纯正（真正）的不作为犯；以不作为方式实施通常以作为方式实施的犯罪，属于不纯正（不真正）的不作为犯。

常见的纯正不作为犯包括：遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，巨额财产来源不明罪，逃税罪（第201条），不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，拒不执行判决、裁定罪，拒不履行网络安全管理规定罪等。

5．不作为危害行为的成立条件不等于不作为犯罪的成立条件；以不作为方式实施的犯罪，可能是故意犯罪（可能既遂，可能未遂），也可能是过失犯罪。

二、不真正不作为犯之防止法益侵犯危险现实化的义务来源（即保证人地位的认定）：

1．对危险源（人、物或者行为）处于支配、控制、管理地位。

（1）正当行为可能导致过当结果，则有防止义务；

（2）犯罪行为有导致更严重结果的危险，有防止义务；

（3）他人可以成立有义务者成立的不作为故意犯罪的教唆犯或者帮助犯。

2．对脆弱法益主体具有保护、照顾、照看关系。

（1）没有特定职责并偶然经过法益侵犯现场的人，没有防止危险现实化的义务；

（2）与脆弱法益主体建立了排他性支配、控制关系的，有防止危险现实化的义务。

3．对法益侵犯发生的空间、领域、场所或者建筑物具有排他性的管理关系的，负有防止法益侵犯的危险现实化的义务。

4．数个负有防止危险现实化义务的人都不履行其义务的，都可能成立不作为犯罪，甚至成立共犯。

三、不真正不作为危害行为成立条件中的履行义务可能性与结果回避可能性

1．履行义务的可能性：只要履行义务对行为人没有生命危险，行为人就应尽其所能防止法益侵犯危险的现实化。

2．结果回避的可能性：

（1）当行为人履行其义务可以防止危害结果发生时（即具有结果回避可能性），才能将发生的危害结果归属于行为人的不作为行为；否则，只能将危害结果归属于危险来源。

（2）做题时注意判断案件细节，凡是有表明行为人“即使救助，也不能防止结果”的情节时，行为人不履行义务的行为与危害结果之间不存在因果关系，不成立不作为犯罪。

四、不真正不作为犯之等价性判断

1．作为方式表现为积极制造特定的法益侵犯危险，故只有行为人负有防止相同的法益侵犯危险的义务并实施符合相应犯罪构成要件的行为，才可能成立相应的不作为犯罪。

（1）路人发现火灾，虽有报警义务，但无防止火灾义务，与作为方式制造火灾无等价性，不成立不作为方式放火罪。

（2）执勤警察接到报警不出警，消防员接到火警不出勤，只可能成立渎职犯罪；医生接到患者求助要求而不出诊，不成立犯罪（医生不具有国家机关工作人员身份，故不可能成立渎职犯罪）。

2．交通肇事罪的相关问题：

（1）交通肇事后，行为人逃逸致使被害人得不到及时救助而死亡的，按照司法解释的规定，成立交通肇事罪，属于“逃逸致人死亡”的情形；但刑法理论认为，该情形不排除同时成立不作为的过失致人死亡罪或者故意杀人罪，属于想象竞合犯。

（2）交通肇事后，将被害人弃置于偏僻地点，致使其得不到及时救助而死亡的，成立故意杀人罪（不属于“逃逸致人死亡”）。如果之前肇事行为成立犯罪，则数罪并罚；否则，只成立故意杀人罪一罪。

（3）交通肇事后，误以为被害人已经死亡而毁“尸”灭迹，导致其死亡的，成立过失致人死亡罪；如果之前肇事行为成立犯罪，则数罪并罚，否则，只成立过失致人死亡罪一罪。

（4）以杀人故意驾驶机动车撞击被害人，误以为被害人已经死亡而毁“尸”灭迹，导致其死亡的，属于事前故意的情形。

3．侵占罪、脱逃罪等多数犯罪既可以以作为方式实施，也可以以不作为方式实施。但包庇罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪只能以作为方式实施，而不能以不作为方式实施；将非法侵入住宅罪中的“侵入”解释为包含“经要求退去而不退去”（不作为方式），至少是扩大解释。

008.持有型犯罪

非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，非法持有毒品罪等。

1．持有行为是一种作为方式，表现为支配、控制特定物品，与是否向相关部门上缴特定物品无关。

2．只要处于行为人支配和控制的领域、场所，都属于“持有”（包括让第三者保管，如果第三者知情，则成立共犯）；但将特定物品置于广场、马路边等他人容易发现的公共场所，不属于“持有”。

3．持有型犯罪具有兜底性质：难以认定其他犯罪时，才考虑持有型犯罪。例如，制造后又持有，属于吸收犯；走私、出售（贩卖）、运输行为本身就包含持有，不以持有论。

4．故意持有多种犯罪对象，成立数个持有型犯罪的，属于数行为触犯数罪的情形，应当数罪并罚。

5．持有型犯罪的认识错误：

（1）明知持有的不是假币就是毒品，实际上是假币的，成立持有假币罪，不成立非法持有毒品罪未遂。

（2）以为持有的是假币，实际上是毒品的，属于抽象的事实认识错误，客观事实与主观故意没有重合的内容，不成立犯罪。（3）他人将包裹交给行为人保管，谎称是盗窃的假币，但实际上是盗窃的毒品的，行为人成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不成立非法持有毒品罪和持有假币罪。

009.行为对象

行为对象，是指实行行为所作用的物、人与组织。一般认为，行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素。

行为对象不同于以下内容：

1．组成犯罪行为之物。例如，贿赂、赌资不属于受贿罪、赌博罪的行为对象，而属于犯罪行为的组成之物。

2．行为孳生之物。例如，伪造的假币、制造的毒品不属于伪造货币罪、制造毒品罪的行为对象，但可能成为其他犯罪的行为对象，例如伪造的货币可以成为购买、运输、出售假币罪的对象，制造的毒品可以成为运输、贩卖、走私犯罪的行为对象。

3．作为犯罪行为的报酬取得之物。例如，行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，不是行为对象，而是犯罪行为的报酬。但是如果行为人一开始就打算骗取对方酬金，而没打算履行约定内容的，则可能成立诈骗罪，所谓的“报酬”就属于诈骗罪的行为对象（骗取不法原因给付物也可能成立诈骗罪）。

4．供犯罪行为使用之物（主要表现为犯罪工具）。例如，使用老虎钳、扳手等盗窃他人汽车的，汽车属于盗窃罪的行为对象，但老虎钳、扳手等属于犯罪工具。

010.危害结果的基础知识

1．危害结果是法益侵犯的具体表现，包括对法益造成的现实侵害事实（实害结果）与对法益造成的危险状态（危险结果）。

2．危害结果包括属于构成要件要素的危害结果与不属于构成要件要素的危害结果，前者影响定罪，后者影响量刑。

3．侵害犯，是指将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。危险犯，是指将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。

4．所有的过失犯罪以及故意犯罪的既遂都属于侵害犯；故意犯罪的预备、未遂与中止形态都属于危险犯。

5．危险犯分为具体的危险犯与抽象的危险犯：

（1）具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具

有发生侵害结果的危险。例如，放火罪，爆炸罪，破坏交通工具罪，生产、销售不符合安全标准食品罪等。

（2）抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。例如，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售假药罪等。

011.结果加重犯

1．基本犯罪行为造成了加重结果，二者之间具有因果关系。

（1）基本犯罪结果与加重结果发生的对象通常不要求具有同一性；但有的结果加重犯对加重结果发生的对象有特殊要求。

（2）基本犯罪行为有导致加重结果的可能性，并导致了加重结果，即二者存在因果关系。如果不是基本犯罪行为导致的结果，则不成立结果加重犯。

2．对加重结果至少有过失。一般来说，多数结果加重犯对加重结果只能是过失责任心理，但少数故意犯罪的结果加重犯对加重结果既包括故意还包括过失责任心理。

3．具有法定性。强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪、遗弃罪等没有结果加重犯。

4．常见的结果加重犯规定：

（1）劫持航空器（故意或者过失）致人重伤、死亡的；

（2）故意伤害（故意或者过失）致人重伤或者（过失）致人死亡的；

（3）强奸（故意或者过失）致使被害妇女重伤或者（过失）致使被害人死亡的；

（4）非法拘禁（过失）致人重伤或者死亡的；

（5）拐卖妇女、儿童（故意或者过失）致使被拐卖的妇女、儿童及其家属重伤或者（过失）致使其死亡的；

（6）暴力干涉婚姻自由（过失）致人死亡的，虐待（过失）致人重伤、死亡的，包括引起被害人自杀的；

（7）抢劫（故意或者过失）致人重伤或者死亡的；

（8）非法行医（过失）致使就诊人死亡的；

（9）抢夺（过失）致使被害人重伤或者致使被害人自杀的，成立抢夺罪，属于“情节严重”；抢夺（过失）致使被害人死亡的，成立抢夺罪，属于“情节特别严重”。以上情形，不再认定为抢夺罪与过失致人重伤（死亡）罪的想象竞合犯。

012.因果关系

一、因果关系的含义及其意义

1．刑法上的因果关系是指实行行为与构成要件意义上的实害结果之间的引起与被引起的关系，即将实害结果归属于某个实行行为。

2．因果关系的意义：

（1）影响罪数认定：如果存在因果关系，则实行行为与实害结果属于同一犯罪；否则，二者分属不同犯罪。例如，甲为抢劫乙的财物而殴打乙，乙在逃跑过程中不慎掉落了钱包，甲在追赶中捡到钱包而离开。甲的行为不属于压制反抗、强行取财，即甲的殴打行为与捡走钱包之间不存在因果关系，故殴打行为成立抢劫罪未遂，捡走钱包成立侵占（遗忘物）罪，并罚。

（2）影响故意犯罪形态的判定：如果实行行为与实害结果存在因果关系，则成立故意

犯罪既遂；否则，绝不成立既遂。例如，鉴宝专家甲骗乙，声称其文物为赝品，使得乙丢弃了文物，甲随后将其捡走。如果认为甲的欺骗行为与捡走财物没有因果关系，则不成立诈骗罪既遂；如果认为有因果关系，则成立诈骗罪既遂一罪。

（3）影响过失犯罪是否成立的判定：如果实行行为与实害结果存在因果关系，才可能成立过失犯罪；否则，绝不成立过失犯罪。例如，甲驾车超速行驶，乙突然冲进马路中间，甲将乙撞死的，甲超速行驶与事故之间不存在因果关系，甲不成立交通肇事罪。

（4）影响结果加重犯的认定：基本犯罪行为与加重结果存在因果关系，才可能成立结果加重犯。例如，甲故意伤害乙，致使乙重伤，如果乙经抢救无效而死亡，甲属于故意伤害（致死）罪；如果乙死于甲之后不小心引发的火灾，则甲成立故意伤害（重伤）罪与失火罪（并罚）。

二、因果关系的特征

1．共性：

（1）客观性：因果关系的有无属于客观存在，不以行为人或者司法人员的意志为转移；即使具有因果关系，行为人也可能因没有故意或者过失而不负刑事责任。

（2）顺序性：原因在前，结果在后，而不可能颠倒。《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”甲白天将货车停在马路边后下车小便，司机乙驾驶小客车飞速驶来，撞到货车尾部，乙当场死亡。行为人甲拨打“110”后迅速逃离。甲逃离现场的行为与交通事故之间不存在因果关系，其行为不成立交通肇事罪。

（3）相对性；（4）规律性；（5）复杂性。

2．特殊性：某些犯罪（如交通肇事罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪）的因果关系具有特定的内容。

（1）交通肇事罪，要求行为人的违章行为制造了不被法律允许的交通危险，该危险现实化为特定的交通事故，才能认定违章行为与交通事故之间存在因果关系。例如，甲酒后在封闭的高速公路上驾驶机动车，撞死了突然横穿公路的乙。禁止酒后驾驶的规范，是为了防止因丧失或减轻控制车辆的能力而造成伤亡结果，所以，不能将乙死亡的结果归责于甲。

（2）诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪），要求被骗人按照诈骗行为引起的或者利用的错误认识而处分财产，诈骗行为与取得财物之间才存在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立诈骗罪既遂。例如，甲骗乙1万元，乙知道真相后，碍于情面给了甲1万元，甲即使取得了财物，但欺骗行为与取得财物没有因果关系，不成立既遂。

（3）敲诈勒索罪，要求被恐吓人按照恐吓行为引起的或者利用的恐惧心理而处分财产，敲诈行为与取得财物之间才存在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立敲诈勒索罪既遂。例如，甲敲诈乙的财物，乙因其他原因产生恐惧心理而将财物处分给甲的，甲的恐吓行为与取得财物之间不存在因果关系，不成立敲诈勒索罪既遂，而是敲诈勒索罪未遂（取得财物的行为可能成立侵占罪，并罚）。

（4）抢劫罪，要求行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗，强行劫取财物，才能认定抢劫手段行为与取财的目的行为之间存在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立抢劫罪既遂。例如，甲为取财而潜入乙家，将乙卧室房门反锁。在甲搬运财物的过程中，乙一直未醒来。甲将乙锁在房间的行为与取得财物之间没有因果关系，甲成立抢劫罪未遂与盗窃罪既遂（并罚）。如果乙醒来，但因不能出来阻止甲取得财物的，则甲将乙锁在房间的行为与取得财物之间具有因果关系，甲成立抢劫罪既遂一罪。

三、因果关系的判断

1.合法则的因果关系：实行行为制造了法益侵犯的危险，该危险合乎规律地得以现实化，发生了实害结果的，则实行行为与实害结果之间具有因果关系。例如，甲用刀将乙直接砍死

的，甲投放毒药将乙毒死的，甲放火将乙烧死的，甲开枪击中乙的心脏致其死亡的等等，死亡结果都是法益侵犯危险本身直接的现实化，甲的行为与死亡结果之间具有刑法上的因果关系。

经典案例：甲、乙向丙开枪，丙死亡。

（1）如果甲、乙无共谋同时击中丙的心脏而致其死亡，甲、乙行为与死亡皆有因果关系，成立故意杀人罪既遂（二重的因果关系）。

（2）如果甲击中丙，乙未击中，且甲、乙无共谋，甲行为与死亡有因果关系，成立既遂；乙行为与死亡无因果关系，成立未遂。

（3）如果无法查清谁导致丙死亡（仅有一致命伤），且甲、乙无共谋，按照存疑时有利于行为人的原则，甲、乙行为与死亡皆无因果关系，皆成立未遂。

（4）如果甲、乙共谋杀丙，无论谁打死丙，无论查清与否，按照共犯违法事实的归属原则，甲、乙行为与死亡都有因果关系，皆成立既遂。

（5）如果甲、乙行为都没导致致命伤，但两个伤口流血，导致丙流血过多而死亡，甲、乙行为与死亡都有因果关系，成立既遂（重叠的因果关系）。

（6）如果甲、乙共同过失导致丙死亡，甲、乙行为与死亡皆有因果关系，皆成立过失致人死亡罪，但通说认为不以共犯论处。

（7）如果甲、乙各自实施过失行为，无法查清唯一致命伤由谁导致，按照存疑时有利于行为人原则，甲、乙行为与死亡皆无因果关系，甲、乙皆无罪（过失犯罪要求实害结果）。

2．条件说的因果关系：

行为人制造了法益侵犯的危险，但由于出现了介入因素引起了实害结果，判断行为人的行为与实害结果是否具有因果关系，应该遵循以下原则：

（1）先判断介入因素的出现是正常还是异常、偶然还是必然，如果具有正常性，甚至具有必然性，那么，即使考虑到介入因素，没有实行行为，就不会有实害结果，实行行为与实害结果具有因果关系。

（2）如果介入因素的出现具有异常性，甚至偶然性，其作用达到独立导致实害结果发生的程度，那么，没有实行行为，实害结果也能发生，实行行为与实害结果无因果关系（中断）；如果异常、偶然的介入因素影响力不足以独立导致结果发生，那么，导致结果发生的原因依然是先前的实行行为（不排除介入因素与实害结果也有因果关系）。

注意：这里“正常”与“异常”、“偶然”与“必然”的判断，是社会生活经验与常识的判断，需要根据案件细节分析判断。

例如，甲以杀人故意放火烧乙，但乙跳入水中溺水而亡。甲制造了乙被烧死的危险，倘若乙果真被烧死，则直接肯定因果联系的存在；但乙系溺水而亡，则需要讨论甲引起乙跳水是否正常、甚至必然，根据社会经验和当时的环境，乙跳水系其必然反映，没有甲放火烧乙的行为，就不会有乙跳水死亡的结果，故应将乙的死亡归属于甲的行为，肯定因果关系的存在。

013.特殊身份

1．特殊身份是犯罪分子实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态。首要分子、积极参加者、一般参加者，主犯、从犯、胁从犯等，不是身份；生产、销售伪劣产品罪中“生产者”、“销售者”不属于身份。

2．特殊身份既可能是终身具有的身份（性别或者国籍），也可能是一定时期或临时具有的身份。

3．影响定罪的身份，就是构成身份（定罪身份）；影响量刑的身份，就是加减身份（量

刑身份）。

（1）构成身份：属于违法构成要件要素；要求特定身份才成立犯罪的，属于真正的身份犯。真正身份犯中的定罪身份，是对实行犯（正犯）的要求；不具有定罪身份的人，可以成为真正身份犯的共犯（帮助犯或者教唆犯）或者成为其他不要求身份的犯罪的实行犯。

（2）加减身份：不影响犯罪的成立，但是影响量刑（属于责任的内容）。

4．常见罪名关于定罪身份的要求：

（1）包庇、纵容黑社会性质的组织罪：国家机关工作人员。

（2）放纵走私罪：海关工作人员。

（3）徇私舞弊不征、少征税款罪：税务机关工作人员。

（4）帮助犯罪分子逃避处罚罪：查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。

（5）故意泄露国家秘密罪：国家机关工作人员（包括掌握国家秘密的非国家机关工作人员）。

（6）刑讯逼供罪、暴力取证罪、徇私枉法罪：司法工作人员。

（7）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪：邮政工作人员。

014.单位犯罪

1．主体：单位犯罪是单位本身犯罪，不是单位成员犯罪的集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。

（1）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，则直接追究其直接责任人员或主管人员的刑事责任。

（2）以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。

（3）不能因为单位没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪而按照个人犯罪处理。

（4）以下四种情形以自然人犯罪定罪处罚，而不以单位犯罪论处：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的；没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的。

2．单位意志的体现：单位的决策机构按照单位的决策程序决定，或者单位负责人为单位利益所做的决定。

3．单位利益的体现：为本单位谋取非法利益，或者以单位名义（不是绝对的）为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益。

4．单位犯罪的法定性：单位犯罪以刑法明文规定为前提。

（1）某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。单位实施贷款诈骗的，按照自然人贷款诈骗罪论处。

（2）刑法明文规定只能由单位成立的犯罪，自然人不可能单独成立该罪。

5．单位犯罪的法律后果：

（1）双罚制：既处罚单位（对单位只能判处罚金，而不能科处其他刑罚。），也处罚直接责任人员。

（2）单罚制：只处罚直接责任人员，而不处罚单位本身。

015.正当防卫

一、前提条件：现实的不法侵害

1．“不法”，即违法行为，对正当行为不能进行正当防卫：

（1）包括一般违法行为（如殴打行为）与犯罪行为（如杀人行为），还包括“黑吃黑”的行为（如抢劫他人非法持有的毒品的行为）。

（2）“不法”行为，要求通过防卫行为能够减少或者避免，否则不允许进行正当防卫。

（3）对违法行为有不同理解。按照四要件犯罪构成理论，不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力，而且防卫者对此有认识，才有可能成立正当防卫；否则，只可能成立紧急避险。按照客观的违法性理论，只要客观上可能侵犯法益，不法侵害人是否达到法定年龄、具有责任能力，防卫者对此是否有认识，都不影响正当防卫的认定。

2．“侵害”，即可能侵犯法益：

（1）针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫（限制解释）。

（2）对违法行为有不同理解。按照四要件理论（或者行为无价值论），故意或者过失实施可能侵犯法益的行为才属于违法行为，对其可以进行正当防卫，但意外事件不具有违法性，不能对其进行正当防卫，只可能紧急避险；按照客观的违法性论（或者结果无价值论），无论是故意或者过失的行为还是意外事件的情形，只要客观上可能侵犯法益，都属于违法行为，对其都可以进行正当防卫。

（3）针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，无论按照哪种观点，都可以进行正当防卫；但饲养者对动物侵袭不存在故意、过失罪过心理的，按照2（2）中不同理论，会有不同结论。

（4）不法侵害包括作为和不作为方式，但这里的不作为不法侵害只能是不法侵害者本人履行义务才可能避免不法侵害的情形。例如，针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。

3.“现实性”，即不法侵害必须客观存在，不属于主观臆测：

（1）如果误以为存在不法侵害而实施“防卫行为”的，或者以为是正当防卫但实际上没有不法侵害的，属于假想防卫。

（2）假想防卫属于事实认识错误，不成立故意犯罪；如果应当预见不存在不法侵害而没有遇见的，可能成立过失犯罪；否则成立意外事件。

二、正当防卫之时机条件、对象条件与限度条件

1．时机条件：

（1）成立正当防卫，要求不法侵害“正在进行”（已经开始，尚未结束）；否则属于防卫不适时（包括事前加害行为与事后加害行为），可能成立故意或者过失犯罪。

（2）财产犯罪中，不法侵害行为已经既遂或者结束，但在现场被发现随后追赶的过程中，直到不法侵害人安全藏匿财物为止，可以视为不法侵害“正在进行”，可以对其进行正当防卫。但是，在解决案件其他问题时，该不法侵害行为应视为已经结束。

例如，甲盗窃了乙的贵重财物，乙随即追赶甲。结论：甲成立盗窃罪既遂；乙在追赶中使用强力夺回财物的行为成立正当防卫；甲为抗拒抓捕而对乙使用暴力或者以暴力相威胁的，成立（事后）抢劫罪；丙发现真相后，为了让甲逃跑，对乙使用暴力的，丙不成立盗窃罪共犯，也不成立抢劫罪，而是成立窝藏罪，如果将乙打伤的，则成立窝藏罪与故意伤害罪的想象竞合犯。

（3）防卫行为可以事先做好准备（防卫装置）：如果防卫装置危及公共安全，依法追究刑事责任；如果防卫装置被允许，针对不法侵害发挥作用的，可能成立正当防卫。

2．防卫对象：不法侵害人本人。

（1）如果不法侵害人将其财物作为不法侵害的工具，为阻止其不法侵害而将该财物毁

坏的行为，成立正当防卫。

（2）防卫行为导致不法侵害人以外的人受伤的，可能成立故意犯罪（故意针对第三者）；可能成立紧急避险（为保护相应利益不得已损害第三者利益）；可能成立假想防卫（以为是正当防卫，却损害无关第三者利益的），成立意外事件或者过失犯罪。

例如：甲被乙追杀，将砖头扔向乙，将乙和正好经过的丙都砸成重伤。甲将乙砸成重伤的，成立正当防卫；甲将丙砸成重伤的，成立假想防卫，原则上成立过失致人重伤罪；甲的同一行为既成立正当防卫，又成立假想防卫，并不矛盾。

3．限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。

（1）重大损害：导致不法侵害人轻伤结果的不可能过当；成立防卫过当至少要求有重伤或者死亡结果（但不能认为凡是导致重伤或者死亡的一律过当）。

（2）必要限度：以减少或者避免不法侵害为必要，不要求防卫行为造成的损害与不法侵害行为造成的损害具有等价性。

（3）明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。防卫者仅对过当结果承担刑事责任，可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪，但应当酌情减轻或者免除处罚。

三、正当防卫之主观条件

1．防卫意识包括防卫认识和防卫意志，前者指认识到不法侵害的存在，后者指出于保护被害人利益的目的。

2．文理解释：如果认为《刑法》第20条中“为了……”是对主观意图的描述，则正当防卫的成立要求防卫者主观上具有防卫意识（防卫意识必要说）；如果认为“为了……”是对客观原因的描述，则正当防卫的成立不要求防卫者具有防卫意识（防卫意识不要说）。

3．防卫意识必要说存在三种理解：一是认为只要具有防卫认识，就成立正当防卫（较合理观点）；二是认为具有防卫意志，才成立正当防卫；三是认为成立正当防卫，既要求防卫认识，也要求防卫意志。

4．无论按照防卫意识必要说还是防卫意识不要说，防卫挑拨、相互斗殴原则上都不成立正当防卫；但按照防卫意识必要说，偶然防卫成立犯罪，按照防卫意识不要说，偶然防卫成立正当防卫（至少不成立犯罪）。

5．论理解释：如果违法的判断取决于行为人实施了刑法禁止的行为以及行为人具有故意或者过失的罪过心理（行为无价值论），则偶然防卫成立犯罪（一般成立未遂）；如果违法的判断取决于客观事实在行为当时是否具有法益侵犯的可能性（结果无价值论），则偶然防卫可能成立正当防卫（至少不成立犯罪）。

例：甲以杀人故意向乙开枪，致使乙死亡；但事后发现，乙当时正举枪意图杀死丙。

（1）甲的行为避免了丙的死亡，满足正当防卫的前提条件、时机条件、对象条件和限度条件。由于甲缺乏防卫意识，故无论按照哪种观点，甲的行为都属于偶然防卫。

（2）按照行为无价值论，因甲故意实施足以导致他人死亡的行为，故甲的行为属于违法行为；但甲的行为偶然阻止了正在进行的不法侵害，没有造成刑法所禁止的实际损害结果（乙的生命受到了否定评价），故甲成立故意杀人罪未遂。

（3）按照结果无价值论，因乙正在实施杀人行为，其生命在客观上受到刑法否定评价，故甲将乙打死的行为没有侵犯值得刑法保护的生命，相反，甲的行为还保护了丙的生命。故甲的行为没有法益侵犯性，不成立犯罪（甚至可能被评价为正当防卫）。

四、特殊正当防卫

第二十条第三款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。

1．特殊正当防卫，没有限度条件的要求；但要求满足一般正当防卫的其他条件。

2．特殊正当防卫中，即使造成不法侵害人伤亡的，也不成立防卫过当；但不能因此而

认为：一般正当防卫中，造成不法侵害人伤亡，一定是防卫过当。

3．特殊正当防卫要求针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”，即必须是暴力方式的不法侵害，并且危危及生命与重大的身体健康安全，即具有导致死亡或者严重重伤（不包括一般重伤，例如砍掉大拇指）的紧迫危险。

4．无论列举的犯罪还是概括规定的其他犯罪，甚至“行凶”的内容，只要而且必须满足“严重危及人身安全的暴力犯罪”的条件，都可以适用特殊正当防卫的规定（同类解释规则）。

016.紧急避险、法令行为、正当业务行为与自救行为

一、紧急避险：

1．正在发生现实危险：（1）危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。（2）危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。（3）危险的现实性：客观存在的危险正在发生。客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的，是假想避险。假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。

2．不得已损害另一法益：对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益（通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害），才能保护面临危险的法益。

3．避险意图：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。避险动机不影响避险意图的判断。

4．避险限度：没有超过必要限度造成不应有的损害。传统理论认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。最新理论认为：（1）保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度；（2）就财产法益而言，如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么，该行为没有法益侵犯，难以成立犯罪；（3）就生命法益而言，牺牲某人保护他人生命的行为，具有违法性，不成立阻却违法的紧急避险；但是，当某人承诺牺牲自己，或者唯有某人处于被牺牲者的地位等时，可以将牺牲其生命保护其他人的生命的行为认定为阻却责任的紧急避险。

5．避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害，属于避险过当，应当酌情减轻或者免除处罚。

二、法令行为：经过批准发行、销售彩票；司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕；司法工作人员依法执行自由刑、死刑；普通国民扭送现行犯。

三、正当业务行为：新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为。

四、自救行为：法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。

017.被害人承诺有效的条件

1．被害人对被侵害的法益具有处分权限。（1）任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限；（2）被害人对自己的财产、名誉、自由、性权利、轻伤害具有处分权限，但重伤害承诺无效（已满18周岁的人基于自愿捐献器官的，不成立犯罪）、积极的安乐死承诺无效。

2．被害人对承诺的事项的意义与范围具有理解能力。

3．必须是被害人真实意思的承诺。

（1）玩笑式的、戏言式的和被胁迫的承诺无效。

（2）被欺骗的承诺：如果仅仅是做出承诺的动机被欺骗的，承诺有效；如果是关于法益侵犯的基本事实（法益是否存在、法益关系、法益冲突等事实）被欺骗的，承诺无效。

4．事后承诺绝对无效。亲告罪是否成立犯罪，取决于被害人的意思（有例外规定），这并非事后承诺有效的问题。

5．要求被害人有现实的承诺。

（1）误以为存在现实的被害人承诺，实际上不存在的，是假想的被害人承诺，属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。

（2）行为无价值论主张被害人有承诺表示、行为人意识到被害人承诺方为有效（意思表示说），结果无价值论主张被害人客观上实际承诺为有效（意思方向说，不要求有承诺表示、不要求行为人认识到）。

（3）推定承诺是否有效，取决于行为时一般人的理解，与被害人事后是否追认和认可无关。

6．超出承诺范围实施的法益侵害行为成立犯罪；经承诺实施的行为侵犯了其他法益的，成立其他犯罪。

7．被害人自愿进入危险环境造成的法益侵犯，属于被害人自担风险的情形，他人不负刑事责任。

018.故意的判断

1．主观责任：实施违法行为时，行为人对违法事实具有故意或者过失的心理联系，才能承担故意或者过失的责任；否则属于意外事件，不负刑事责任。

2．故意的认识因素：故意是对符合违法构成要件要素的事实的故意。

（1）故意的成立，要求行为人认识到危害行为事实、行为对象事实、危害结果事实、定罪身份事实以及不存在违法阻却事实的事实，缺一不可。例如，猥亵儿童罪的成立要求行为人认识到对方是或者可能是儿童；徇私枉法罪的成立要求行为人认识到自己司法工作人员的身份；如果行为人没有认识到不存在违法阻却事实，则属于假想的正当行为，不成立故意犯罪。

（2）行为的违法性本身不属于故意的认识内容，结果加重犯中的加重结果、客观的超过要素也不属于故意的认识内容（但至少要求有认识的可能性）。

3．认识因素的判断方法：行为人是否认识到违法事实的判断不以行为人口供为准，应根据客观事实加以推断。

（1）对于记述的构成要件要素，只要行为人实施了相应的事实，直接推断行为人认识到相应事实。例如，行为人强奸了妇女，可以直接认定行为人认识到对方是“妇女”。

（2）对于规范的构成要件要素，仅要求行为人认识到符合规范的构成要件要素的事实即可，不要求认识到规范的法律术语与规范的评价结论。例如，只要行为人认识到所售光盘是“黄片”、“色情片”等，即使不知道“淫秽物品”这一法律术语，也可以认定行为人具有贩卖淫秽物品牟利罪的故意。

4．故意的意志因素：在行为人认识到违法事实的前提下，希望（直接故意）或者放任（间接故意）危害结果的发生。

（1）认识到结果必然发生，仍然实施危害行为的，属于直接故意。

（2）同一故意犯罪，在不同案件中，行为人既可能是直接故意，也可能是间接故意；不能认为：有的犯罪只能是直接故意或者只能是间接故意。

019.事实认识错误

1．具体的事实认识错误（同一构成要件内的事实认识错误）：客观违法事实与主观认识内容虽然在具体事实上不一致，但皆触犯同一犯罪构成。

（1）对象错误：主观上对具体对象出现认识错误。无论按照具体符合说还是法定符合说，不影响故意犯罪的成立。误将他人当作仇人杀害的，属于典型的对象错误，无论按照什么学说，对他人成立故意杀人罪（既遂或者未遂）。

（2）方法错误（打击错误）：行为指向的对象没有认识错误，但客观结果出现偏差，即出现了其他结果。甲欲杀乙，未击中乙（或者击中乙致其死亡），但导致丙死亡的，属于典型的方法错误。甲对乙不存在认识错误，成立故意杀人罪未遂（或者既遂）；甲对丙存在方法错误，按照法定符合说，成立故意杀人罪既遂（数故意说，属于通说）或者过失致人死亡罪（一故意说）；按照具体符合说，甲对丙成立过失致人死亡罪。这种情形存在想象竞合。

（3）因果关系错误：客观上因果关系的发展进程与行为人预想的不一样。因果关系不是违法构成要件要素，认定犯罪故意不要求认识到因果关系的发展进程，故因果关系错误不影响故意的认定。正因为如此，因果关系错误仅存在于具体事实认识错误中，抽象的事实认识错误不存在因果关系错误。

其一，狭义的因果关系错误，即因果关系错误的一般情形，不影响故意犯罪的认定。

其二，事前故意，即存在犯罪故意的第一行为没导致实害结果，之后缺乏犯罪故意的的第二行为才导致了实害结果。通说认为，只要能认定第一行为与实害结果具有刑法上的因果关系，则成立故意犯罪既遂。

其三，犯罪构成提前实现，即打算第二行为导致实害结果，但实施的第一行为就导致了实害结果。对该情形，焦点在于第一行为能否认定为故意犯罪的实行行为：如果能够肯定实行行为，则是犯罪构成提前实现，属于因果关系错误，认定为故意犯罪既遂（如果认为行为人实施第一行为时缺乏既遂的故意，则成立故意犯罪未遂与过失犯罪的想象竞合犯）；否则，可能认定为故意犯罪预备与过失犯罪的想象竞合。

2．抽象的事实认识错误（不同构成要件间的事实认识错误）：客观违法事实和主观故意内容分别触犯不同犯罪构成。按照法定符合说，只要在法律评价的意义上，行为人认识到相应的违法事实的，就在其认识到的违法事实范围内成立故意犯罪；否则，不能认定为故意犯罪。如果同一行为成立数罪的，则属于想象竞合犯。

3．几种特殊情形：

（1）发生在选择性罪名内的错误，视为具体的事实错误，按照法定符合说处理，不影响故意的认定，以客观事实定罪。

（2）同一犯罪的不同加重构成要件之间的认识错误，视为具体的事实认识错误，按照法定符合说处理，不影响故意的认定，以客观事实处罚。

（3）同一犯罪的普通构成要件与加重构成要件之间的认识错误，按照抽象的事实认识错误处理，仅认定为普通构成要件。

020.过失的判断以及故意、过失的关系

1．过失的认识因素：不要求行为人认识到所有的符合构成要件的违法事实，但至少应当预见到所有的违法事实；如果不可能遇见违法事实，则属于意外事件。

2．过失的意志因素：过于自信的过失与疏忽大意的过失都是反对危害结果发生。

3，疏忽大意的过失：行为人应当预见其行为可能导致危害社会的结果，但因为疏忽大

意没有预见。

4．过于自信的过失：已经预见自己的行为可能导致危害结果，但反对危害结果的发生，采取了防止危害结果发生的措施，或者凭借相关条件，坚信危害结果不会发生，因而继续实施其行为，最终导致危害结果发生的，属于过于自信的过失。

5．关于故意与过失的关系，刑法理论存在两种观点：

（1）对立关系，即故意和过失相互排斥，不能将故意行为认定为过失犯罪；因此，在行为人故意与过失心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。

（2）位阶关系，即故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系。在行为人故意与过失心理状态不明的情况下，至少成立过失犯罪。同一客观违法事实，如果过失情形被规定为犯罪，故意情形一定成立犯罪；如果故意情形成立犯罪，过失情形不一定成立犯罪，而是取决于刑法的明文规定。

6．故意、过失、意外事件的判断思路（以行为人致使被害人死亡为例）：首先要判断行为人对死亡有没有故意，如有，则认定为故意杀人罪，不需要考虑其他犯罪；如无，则进一步判断行为人是否有伤害的故意，如有，且行为人对死亡具有预见可能性，则认定为故意伤害（致死）罪；如果没有伤害故意，则判断行为人对死亡有无过失，如有，则认定为过失致人死亡罪；如无，则认定为意外事件。

021.目的犯

1．目的犯，是指成立犯罪要求行为人主观上具有特定目的的犯罪。如果无法证明目的犯中特定目的的存在，要么无罪，要么成立其他犯罪。

2．目的犯中的目的属于主观的超过要素，只要行为时存在于行为人内心即可；认定犯罪的成立或者判断是否既遂，都不要求特定目的实现。不要求特定目的、动机的犯罪，犯罪人出于何种目的、动机实施犯罪，不影响犯罪的成立，也不影响既遂的判断。

3．具有目的的犯罪人利用缺乏目的的人犯罪的，成立目的犯的间接正犯，但两者可能成立共犯。例如，甲指使乙传播淫秽物品，乙不知道甲具有牟利的目的，而传播了淫秽物品的，甲成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯，乙成立传播淫秽物品罪，二者（在传播淫秽物品罪的范围内）成立共犯。

4．常见的目的犯：

（1）走私淫秽物品罪：“以牟利或者传播为目的”；否则不成立本罪（可能成立走私普通货物、物品罪）。

（2）抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、盗伐林木罪、合同诈骗罪以及各种金融诈骗罪：“以非法占有为目的”（合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪有明文规定）；否则，可能成立故意毁坏财物罪等。

其一，骗取贷款，成立犯罪的，如果证明存在非法占有目的，成立贷款诈骗罪，否则成立骗取贷款罪；如果以转贷牟利为目的，则成立高利转贷罪。

其二，非法集资，成立犯罪的，如果证明存在非法占有目的，成立集资诈骗罪，否则成立非法吸收公众存款罪。

（3）开设赌场罪：“以营利为目的”；

（4）传播淫秽物品牟利罪：“以牟利为目的”；否则成立传播淫秽物品罪；

（5）贪污罪或者职务侵占罪：“以非法占有为目的”；挪用公款的，只要证明具有非法占有目的，就成立贪污罪，否则还是成立挪用公款罪。

（6）拐卖妇女、儿童罪：“以出卖为目的”；收买被拐卖的妇女、儿童，能证明以出卖为目的的，成立拐卖妇女儿童罪，否则成立收买被拐卖的妇女、儿童罪。

（7）偷盗婴幼儿的，证明以勒索财物为目的，成立绑架罪；证明以出卖为目的，成立拐卖儿童罪；上述目的都无法证明的，成立拐骗儿童罪。

022.责任阻却事由

1．责任能力：

（1）对于违法事实，如果由于行为人患有精神疾病等，在行为时没有辨认或者控制能力的，则不负刑事责任（即不成立犯罪）。

（2）间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

（3）醉酒的人犯罪，应当负刑事责任；又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

2．没有期待可能性：如果行为时不能期待行为人实施合法行为，即法律对行为人没有期待可能性，则不负刑事责任。

3．不可避免的违法性认识错误：

（1）误将合法行为当作违法行为实施的，属于幻觉犯，不构成犯罪。

（2）对行为在罪名、罪数、量刑等方面有错误理解，不影响故意、过失的成立，不影响责任的判断，也不影响量刑。

（3）误将违法行为当作合法行为实施的，属于违法性认识错误。如果因听信了规范性法律文件、司法解释、法院的判决书或者司法机关的权威性答复而产生违法性认识错误的，属于不可避免的违法性认识错误，不影响故意、过失的判断，但阻却责任；如果因听信个人的答复而产生的违法性认识错误，属于可以避免的情形，应当负刑事责任。

4．刑事法定年龄：

（1）不满14周岁的人，对所有违法行为都不负刑事责任。

（2）已满16周岁的人，对所有违法行为都要负刑事责任。

（3）已满14周岁不满16的人，只要其行为在法律上或者事实上能够评价为故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒（体系解释、补正解释为投放危险物质罪）的，行为人都要负刑事责任。

（4）已满14周岁不满18周岁的人，如果负刑事责任，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

（5）犯罪时已满75周岁的人，故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

023.故意犯罪形态

1．故意犯罪形态的区分标准：“着手”与否是区分未遂与预备的要点；“得逞”与否是区分既遂与未遂的要点；未得逞的原因是意志意外还是意志以内的原因，是区分未遂与中止的要点。

2．“着手实行犯罪”，即开始实施刑法分则规定的、具有法益侵犯紧迫危险的行为。如果尚未着手，根据行为人没能着手的原因，分别认定犯罪预备（意志以外的原因）与犯罪中止（意志以内的原因）。

3．“未得逞”，即实行行为对法益侵犯的逻辑结果、行为人希望或者放任的危害结果未发生。如果实行行为实现了该危害结果，即实行行为与实害结果之间具有因果关系的，属于

犯罪既遂。

（1）绑架罪的既遂标准为“以实力控制人质”；

（2）拐卖妇女罪的既遂标准为“控制妇女、儿童”，但出卖亲生子女的、出卖捡拾儿童的、收买后又出卖的，以“将妇女、儿童卖出”为既遂标准；

（3）诬告陷害罪既遂标准为“达到使司法机关可能采取刑事追究活动的程度”，不要求实际追究了刑事责任；

（4）取得型财产犯罪以行为人取得财产、被害人遭受了财产损失为既遂标准。

（5）劫持航空器罪以“控制航空器或者控制航空器的航线”为既遂标准。

4．未得逞的原因是意志以外的原因：如果未得逞的原因是意志以内的，则属于犯罪中止。只要行为人自认为还能继续实施犯罪或者达到既遂，但自动放弃犯罪或者防止结果发生的，就属于“意志以内的原因”（以主观说为基础）；否则，就是“意志以外的原因”。

5．故意犯罪的结果加重犯、加重构成要件以及结合犯存在适用加重法定刑、同时适用未遂处罚规定的情形，但量刑规则不存在未遂问题。

（1）为强奸实施暴力行为，致使妇女重伤或者死亡，尚未实施奸淫行为的，适用“强奸致使被害人重伤、死亡的”的法定刑，同时适用未遂的规定。

（2）冒充军警人员抢劫，未取得财物的，适用“冒充军警人员抢劫”的法定刑，同时适用未遂的规定。

（3）绑架之后，又故意杀害被绑架人，但被害人被救活的，适用“绑架杀害被绑架人”的法定刑，同时适用未遂的规定。注意：这种情形现在存在不同观点，即有观点认为，绑架杀害被绑架人的，不存在未遂，只有既遂的情形。

（4）意图骗取数额特别巨大的财物，但因意志意外的原因，仅骗到数额较大财物的，适用诈骗“数额较大”的法定刑；但是，明确以数额巨大的客观财物为目标抢劫，因意志意外的原因未获取数额较大财物的，按照司法解释（特别提请注意该司法解释的规定），适用抢劫“数额巨大”的法定刑，同时适用未遂的规定。

024.犯罪中止的认定

1．中止的立法目的：相比较既遂的情形，犯罪中止的违法、责任程度下降，甚至消除；对于中止犯，如果没有特殊预防的可能性，应当免除处罚；如果造成某一轻罪的实害结果，应当减轻处罚。

2．时间性：中止出现在犯罪过程中（包括预备行为中、实行行为中或者既遂之前），犯罪既遂后、未遂成立之后绝对不可能成立中止。

3．自动性：中止的成立要求自动放弃犯罪或者自动有效的防治犯罪结果的发生。“自动性”即基于意志以内的原因，属于主动放弃犯罪；而被动放弃犯罪的属于“意志以外的原因”。理论上有限定主观说、主观说与客观说，其中主观说是通说，但无论采取哪一学说，认定中止犯都要求符合中止的立法目的。

4．客观性：要求行为人放弃犯罪或者为防止结果的发生作出了真挚的努力。

5．有效性：

（1）要求中止行为防止了实害结果的发生，但不要求中止行为独立防止实害结果。（2）如果犯罪行为导致了实害结果的发生，二者具有因果关系，成立犯罪既遂；如果犯罪行为与发生的实害结果不存在因果关系，而且实施了客观的中止行为的，则成立犯罪中止。

6．“造成损害的，应当减轻处罚”：

（1）其中“损害”是某一轻罪的实害结果，系犯罪行为导致，而非中止行为导致；该情形仅成立重罪中止，不能认定为重罪中止与轻罪既遂的想象竞合犯，而是仅成立重罪中止

一罪。

（2）如果中止行为导致了该损害结果，则应当数罪并罚。

025.共同犯罪的立法宗旨

一、共同犯罪的概念

1．共同犯罪是为了解决违法层面的问题，即解决违法事实的归属问题，而非解决定罪和责任问题。

2．司法考试坚持违法层面的共犯理论，主张共同犯罪是指二人以上共同有意识实施符合违法构成要件要素的违法事实。

（1）成立共犯，不要求犯罪故意的内容相同。

（2）成立共犯，不要求共犯人成立的罪名相同。

（3）成立共犯，不要求共犯人都有共犯故意，对有共犯意思的片面共犯依然按照共犯论处。即片面共犯属于共犯。

（4）成立共犯，不要求共犯人都达到刑事法定年龄或者都具有刑事责任能力。如果行为人支配没有达到刑事法定年龄或者没有刑事责任能力的人实施违法行为的，成立间接正犯。

（5）成立共犯，可能有的共犯人存在其他责任阻却事由，如没有期待可能性或者存在不可避免的违法性认识错误。

3．传统刑法理论主张主客观相统一的共犯理论，主张成立共犯要求“二人以上”都达到法定年龄、具有责任能力（否则可能成立间接正犯）；具有共同故意，即都有犯罪故意，而且具有犯意联络；具有共同行为。

二、任意共犯与必要的共犯

1．必要共犯：与任意共犯相对，指分则明文规定必须由二人以上共同实行的犯罪，其处罚范围和程度遵循分则条文的规定。

2．对向犯包括：

（1）如果双方成立犯罪，罪名和法定刑都相同（如重婚罪）；

（2）如果双方行为被认定为不同犯罪，当双方都成立犯罪时，具有共犯关系（如行贿罪与受贿罪），但不能认定为对方犯罪的共犯；

（3）刑法只处罚一方的行为，另一方的行为只要没有超出行为定型，就不成立犯罪（如贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品牟利罪仅处罚贩卖行为，不处罚单纯的购买行为）。

3．聚众共同犯罪：重点掌握聚众斗殴罪（仅处罚首要分子与积极参加着）、聚众淫乱罪（仅处罚首要分子与多次参加者）。

4．集团共同犯罪：包含任意共犯与必要共犯的情形，前者适用总则的规定，后者按照分则规定确定处罚范围与处罚程度（如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪）。

三、共同犯罪与犯罪构成的关系：成立共犯是否要求符合同一犯罪构成。

（1）完全犯罪共同说：要求各行为人的犯罪罪名完全相同；即使犯罪故意不同，也要认定都成立最严重的犯罪，并在该罪范围内成立共犯，只是按照不同犯罪的法定刑处罚。

（2）部分犯罪共同说：从法律评价上看，只要各行为人的犯罪行为存在重合内容，即在重合的犯罪范围内成立共犯，但可能分别定罪处罚。

（3）行为共同说：只要二人以上共同有意思地实施刑法规定的符合违法构成要件要素的违法行为，即成立共犯；根据各自实施的行为以及责任要素，分别定罪处罚。

（4）当前司法考试中，按照部分犯罪共同说、行为共同说得出的结论正确，那么该命

题或者论断就正确。

026.正犯

1．正犯：在共同犯罪中，对违法事实起支配、控制等决定性作用的行为人属于正犯。正犯的处罚依据在于其行为本身。

2．直接正犯：行为人以自己的行为实施了符合违法构成要件的违法事实。这种情形要将违法事实直接归属于直接正犯。

3．共同正犯：又称简单共犯，即二人以上以分工的方式相互联系、相互配合地共同实施了符合违法构成要件的违法事实。

（1）部分实行全部责任的原则：如果共同正犯行为导致了危害结果，应将危害结果归于每一个正犯行为。

（2）责任自负原则：如果有的正犯对危害结果的发生没有起到原因力、作用力，则不能将该危害结果归属于该正犯。

4．间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制他人实施符合违法构成要件的违法事实。这种情形要将被利用者实施的违法事实归属于间接正犯；至于双方是否成立共犯，则按照共犯原则认定。

（1）利用无刑事责任能力者的身体活动，或者利用他人责任阻却事由的行为。

（2）利用他人不属于行为的身体活动或者利用他人受强制的身体活动。

（3）利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。

（4）利用有故意的工具，即被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。这种情形利用者和被利用者可能成立共同犯罪。

（5）利用他人的合法行为（如正当防卫、紧急避险等）。

（6）利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。

027.狭义的共犯

1．教唆犯与帮助犯的处罚根据：正犯实施了符合违法构成要件的违法事实（共犯的从属性理论），并在教唆故意或者帮助故意与违法事实一致的范围内承担责任。

2．教唆犯：即故意引起他人实施违法行为。教唆行为只能以作为方式实施。

（1）教唆对象：是否要求达到法定年龄、具有刑事责任能力，理论上存在极端从属性说（肯定说）与限制从属性说（否定说）的分歧。

例如：甲指使15周岁的警察乙实施了刑讯逼供行为。按照极端从属性说，乙没达到刑事法定年龄，故甲无罪，不成立刑讯逼供罪的教唆犯、间接正犯、帮助犯；按照限制从属性说，因乙实施了刑讯逼供的违法行为，故甲成立刑讯逼供罪的教唆犯，而且属于“教唆不满18周岁的人犯罪”的情形。

（2）教唆行为：任何引起他人实施违法行为的行为，不要求他人一定产生犯罪故意进而成立故意犯罪。

（3）教唆故意：故意引起他人实施可能侵犯法益的违法行为。

（4）共犯的正犯化：如果刑法将某种唆使行为规定为独立犯罪，不属于教唆犯，而是正犯行为。例如妨害作证罪。

3．帮助犯：故意帮助他人实施违法行为，包括作为与不作为方式。