海上货物流通的法律衔接问题研究
海上货物流通的法律衔接问题研究
提要
众所周知，当今绝大多数货物贸易都是跨越国界，通过海上运输，由承运人完成的。因此，一个货物流通过程中不仅会涉及到国内法的调整，也会涉及国际法的调整；不仅需要适用海上货物运输法，还要适用货物买卖法及其他相关部门法律。研究货物流通的同时必须研究多部法律，然而这些法律在立法时大多只估计自身体系以及规定的完整性问题，在一定程度上忽视了相互之间的联系和协调。本文正是从这一点出发，对海上货物流通的几个法律衔接问题进行研究。
本文共分为四章。
第一章是导论，包括当前货物流通问题面临的国际法律环境，我国海上货物运输法的现状等内容。
第二章对货物装船前和卸船后的责任归属问题进行了研究，包括装前卸后期间责任难以明确的原因，装前卸后问题在实践中造成的困扰，阐明了承运人责任期间及当前国际、国内对装前卸后责任归属问题的观点和立法。
第三章探讨了中途停运权的行使问题。首先分析了中途停运权与运输法的冲突，然后引入货物控制权的概念并分析我国现行立法及对《海商法》提出修改建议。
第四章着重论述目的港无人提货的问题，依次介绍了目的港无人提货的概况，无人提货时承运人的困境，及解决承运人困境的思路及立法完善方向，最后论述了《海关法》与民商法律在处理目的港无人提货问题上的冲突。
ABSTRACT
As we all know, nowadays, most of trade are multinational and accomplishment by carrier through sea transportation. Therefore, a process of trade circulation not only relate to the regulation of the inland and international law, but apply to the law of the carriage of goods by sea and international trade and the other relatively laws. The issue of trade circulation needs many pieces of laws, and these laws just consider the integrality of system and regulation but the relations and harmony between these laws. Generally, this thesis introduces issues of trade circulation.
This thesis consists of four chapters.
Chapter one introduces the international legal environment of trade circulation and the current situation of the carriage of goods by sea in our land.
Chapter two provides a general statement of the responsibility of After the goods are unloaded before being put, including the reason of the responsibility is difficult clearly and puzzlement that caused in practice by after unloading before putting; then devoted to the view and legislation of responsibility after unloading before putting the goods domestically of inland and international during carrier's responsibility.
Chapter three discusses the execution of The Right of Stoppage in Translation. First of all, analyzing the dispute between The Right of Stoppage in Translation and the Transportation Law. Then discussing the current legislation in our country and offering the suggestion of revising The Law of Admiralty.
Chapter four, the focus of this thesis, discusses detailed issue of Nobody picks up goods in the port of destination: situati on, the carrier?s predicament, and the way to solving the carrier?s predicament. Lastly, we point out the dispute about dealing with the issue of Nobody picks up goods in the port of destination between The law of customs and The law of trade of people.
绪论
海上贸易与运输，是以海洋和其他可航水域为舞台，以船舶为工具所进行的一项重要的生产经营活动，是人类最早进行物质文化交流的方式。在世界贸易一体化的今天，国际间的经贸往来、物资流动均是通过海运完成的，海上运输对于世界贸易的顺利进行至关重要。
在海上从事运输等活动都会受自然因素的影响，所承担风险的严重程度是陆上风险不能比拟的，而且无法预料和防务。因此，从人们最早从事海上运输时起，海上货物运输领域就存在着一整套与海上风险相适应的法律体系。从古代的"罗得法"到中世纪的康索拉度法，从近代的《哈特法》到现代国际海事委员会（CMI）和国际海事组织（IMO）制定的大量海事国际公约，海上运输法经历了从地域性的分裂到国际统一的发展过程。这一趋势是国际经济往来日益频繁和海上运输承担了绝大部分的国际贸易的结果。
然而，海上运输作为国际贸易的一个环节，它不是独立存在的，这一个特定的环节是同国际贸易的其它环节重叠交叉，相互联系。在解决基于海上运输产生的纠纷与矛盾时，仅适用关于“海上运输”方面的法律则很难达到公正、客观的结果。1[①]然而由于海上货物运输法律的特殊性，使之在与其他法律衔接上显得并不流畅，甚至矛盾重重，这就直接导致了我们处理货物流通问题时法律适用的困境。也是笔者撰写本文的初衷。
鉴于我国理论界对海上货物流通的法律衔接这一问题研究不多对货物运输法和其他相关法律如何衔接方面的议论也较为鲜见；该课题又涉及到诸多部法律，所以拙文确是难以达到全面而深刻。需要说明的是，海上货物流通过程中的法律衔接问题有很多，笔者只是对其中较为关键的三个问题进行了论述，针对有关海事国际公约和贸易惯例对这三个问题的不同规定分别做出比较、分析，在增强协调性的基础上，对我国《海商法》提出修改建议，以适应经济全球化和海上运输国际性的需要。
本文主要运用了法律解释方法、比较方法、案例分析法、经济分析法等进行阐述。由于笔者学识经验的浅薄，以及资料等方面的限制，疏漏和不足在所难免，但笔者希望通过这一粗浅尝试达到抛砖引玉的目的。
1[①]参见李积洪《论司法实践中的海商法》，载于《海商法研究》法律出版社1999年第一版，第73页。
第一章导论
第一节当前货物流通问题面临的国际法律环境
一、海上货物运输国际公约的不统一现状
有关国际海上货物运输的法律历来被认为是海商法的核心，国际社会也一直致力于统一海上货物运输法律。到目前为止已经产生了三个国际公约，它们分别是：1924年8月25日在布鲁塞尔制定通过的“关于统一提单若干法律规定的国际公约”，简称《海牙规则》；1968年2月23日在布鲁塞尔通过的“修订统一提单若干法律规定的国际公约议定书”，简称《海牙－维斯比规则》；及1978年3月通过的《联合国海上货物运输公约》，简称《汉堡规则》。大多数的国家包括航运发达国家实施的是《海牙规则》或《海牙－维斯比规则》，而实施《汉堡规则》的均为航运不发达国家或内陆国家。在未参加国际公约的国家中，有的是将某一国际公约全部的转化为国内法；有的是对某一国际公约进行加工处理，部分的转化为国内法；还有的是制定不同于任何一个国际公约的海上货物运输法律。据估计，目前世界上至少存在五种海上运输法律制度，九种关于承运人责任限制的类型，在国际海上运输立法问题上出现不统一的局面。
正是由于国际海上运输法律存在这如此混乱的局面。CMI制定了统一运输法最终框架文件草案（以下简称《草案》）2[②]试图寻求当前国际海上货物运输法律统一的方案。《草案》吸收了现行三个国际公约和一些典型国家海上货物运输法律的合理规定，就规则的适用范围，承运人的责任期间，责任基础和责任限制等海上货物运输所涉及的17项制度制作了详尽的规定。但是，同海牙规则和汉堡规则一样， CMI运输法草案也是一个妥协的产物，其中有许多条款，仍存在不同程度的争议。
二、当前海上货物运输的新发展
（一）承运人责任的加重。自六十年代以来，传统的天文航海转向了无线电
2[②]参见CMI网站：http//https://www.wendangku.net/doc/e013876893.html,《草案》是国际海事委员会（CMI）受联合国贸易法委员会（UNCITAL）的委托起草，并于2002年提交该贸易法委员会工作组讨论。
和电子航海，造船技术、通讯技术以及气象预测技术的提高使船速大大提高，营运成本下降，海上风险也相对的大幅度降低。另外，世界商船队的吨位迅速增长，运力大大增加，这使航运市场的供求关系发生了质的变化，主要代表货主利益的第三世界国家的国际地位的得到提高，作为合同一方当事人的货方由国际海事立法初期的完全被动的地位向现今的主动地位转变。这种变化，在立法中直接影响到船货双方的责任分配，规范海上货物运输的法律也随之发生了变化，原先保护承运人的特殊制度都或多或少的受到了挑战，面临修改或废除的可能。
（二）新规则的出现。由于集装箱、电子提单等新交通和通讯工具的推广使用，如何对这些新工具进行规范成了法律必须解决的问题，国际公约和各国法律都开始在这方面进行尝试，出现了一些新的规范。
（三）国际统一立法的进一步发展，由于海上货物运输往往是跨越多个国家的，对海上货物运输的立法一直体现出高度的国际统一性。海运技术的发展，对法律的国际统一性提出了新的要求，促进其进一步发展，并呈现出与以往不同的一些特点。3[③]
第二节我国海上货物运输法的现状
1993年7月1日生效的我国《海商法》作为国内法，在促进航运业发展和调整海上运输各关系方的权利、义务方面起着重要的作用。但随着一些新的法律诸如《中华人民共和国保险法》尤其是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的颁布，《海商法》由于立法环境的限制的不完善之处就日益显露。
随着国际贸易的不断发展，海上运输技术的改进，作为传统货运法的经济基础已经有了很大的改变。我国是一个贸易大国，特别是加入WTO后，国际贸易量大大增加，要求货物快速有效流通的同时势必要求更加一个健全统一的法律系统，调整海上运输关系促进海上货物流通方面的法律将发挥更大的作用。因此，处理好货物流通过程中的法律衔接问题也变得十分重要。在这里，本文仅探讨一下海上货物流通过程中遇到的争议较大的几个问题。
一、货物装船前和卸船后的责任归属问题
3[③]参见尹东年：《海上货物运输法》，人民法院出版社2000年9月第1版第5页。
我国《海商法》第46条规定：“承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任。前款规定，不影响承运人就非集装箱装运的货物，在装船前和卸船后所承担的责任，达成任何协议。”这就出现装船前和卸货后两个实际无人负责的空白期间，这两段期间的货损货差如何归责，就是笔者在第一个方面将要探讨的问题。
二、中途停运权制度
《合同法》308条：托运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应赔偿承运人因此受到的损失。《海商法》没有这方面的规定。在国际海上货物运输中，物权转移具有特殊性，提单作为物权凭证，它的转移代表了货物所有权的转移，当提单从托运人手中转移至他人后，如果承运人收到托运人“中止运输、变更到达地或者将货物交给其他收货人”的指示该如何选择？这是我们在第三章将要探讨的问题。
三、目的港无人提货问题
《海商法》第86条规定，在卸货港无人提货或者收货人迟延或者拒绝提货时，船长可以将货物卸载于仓库或其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。很显然，该条只解决了收货人出现时承运人的权利救济，对于收货人一直不出现或者始终不提货的问题没有涉及。因此，如何保护承运人的权利从而使无人提货时的损害合理承担，就成为本文在最后要讨论的问题。
第二章货物装船前和卸船后的责任归属问题
第一节货物装前卸后期间责任难以明确的原因
一、原因1：《海牙规则》只针对货物装到卸期间
（一）《海牙规则》只针对货物装上到卸下这段期间
《海牙规则》是关于提单运输的第一个国际公约，它是《统一提单的若干法律规定的国际公约》（international Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading）的简称。它是1924年8月25日在比利时布鲁塞尔由26个国家代表出席的外交会议签署的，于1931年6月2日起生效，截至1997年2月，加入该规则的国家和地区共有88个。我国虽然没有加入该公约，但却把它作为制定我国《海商法》的重要参考依据；我国不少船公司的提单条款也采纳了这一公约的精神。可以说，这一公约是海上货物运输中有关提单的最重要的和目前仍普遍被采用的国际公约。
《海牙规则》第1条第5项规定：“货物运送包括自货物装船至货物从船舶卸载的期间。”也就是说，承运人的责任期间是“自货物装上船时起至卸下船时止”这一段时间，通常以在装货船上吊钩钩住货物时起到卸货时脱离船钩时为止，如果是使用岸吊，则以货物越过船舷为准，通称为“钩至钩原则”或“舷至舷原则”。而且，为了避免不够明确，第7条进一步规定说明：“本公约中的任何规定，都不禁止承运人或托运人就承运人或船舶对海运货物在装船前或卸船后的保管、照料和搬运或与之有关的义务，以及货物的灭失或损害的责任，订立任何协议、规定、条件、保留或免责条款。”因此货物装船前与货物从船舶卸载后的期间并不在《海牙规则》调整的范围内。即使承运人在货物装上船舶之前或卸下船舶之后已占有/受托管理这批货物，这两段时期承运人对其应负的责任仍可享有完全的订约自由，不受海牙规则的强制约束。
（二）如此规定的原因
《海牙规则》不涉及货物装船前和卸船后的责任归属问题的原因，其可归咎于下列几点：
1《海牙规则》只是一个平衡船货双方利益的妥协，4[④]旨在给承运人设定最低限度的义务，并且总体而言比较偏重于承运人的利益。毕竟承运人遇到的风险
4[④]参见杨良宜：《提单及其付运单证》中国政法大学出版社2001年第一版第460页。
与一般陆上风险不同，是特殊风险，为了促使商人从事海上航运，便在立法上给承运人一些保护。
2在制订《海牙规则》时，并没有集装箱这种运输方式，所以它是针对非集装箱运输的。对非集装箱货物，装前卸后期间内的事故，可能并不在承运人控制范围内，承运人无从负责。
3由于各国（地区）对货物的处置方式不尽相同﹐很难取得一致意见。所以将货物装船与货物从船舶卸载后期间的责任问题﹐诉诸各国国内法的规定，如美国是适用《哈特法》，英国一般则是适用普通法。
二、原因2：《海商法》作为国内法调整的空白
既然海牙规则规定该问题适用国内法，则装前卸后期间货物的灭失责任应由我国《海商法》调整，而《海商法》虽然规定了集装箱装运的货物的责任期间是接收货物时起至交付货物时止；对非集装箱装运的货物的责任期间，却规定为货物装上船时起至卸下船时止，并允许承运人就非集装箱装运的货物，在装船前和卸船后所承担的责任，达成任何协议。
“任何协议”﹐当然可以包括不负责任的协议。承运人通常在提单中加上一个对货物装船前和卸船后的灭失或损坏不负赔偿责任的条款，即“装前卸后条款”(before and after clause)，这种条款对集装箱货固然无效，对非集装箱货却是有效的。这就使非集装箱货物运输的情况下，货物装前卸后期间的损害无人负责，导致实践中大量的困扰。
第二节货物装前卸后问题在实践中造成的困扰
一、案例介绍
案情1 A船公司在卸货时不小心操作，在吊过了船栏后货物（一辆豪华轿车）径直掉下砸毁在码头。收货人B公司认为货已过了船舷，提单中所约定适用的《海牙规则》不应再适用，当然该规则中的最高赔偿限额也就不能再予适用，故承运人应赔偿实际货值10万美元，但A公司却认为虽然货物已越过船舷，但却并不意味着《海牙规则》所规定的责任期已结束而不能再适用，因此仍应适用《海牙规则》。
案情2 一件机器已安然卸在驳船上，但被后卸下的货物（机器）所砸烂。由于驳船运输不受《海牙规则》限制，所以有订约自由。承运人C班轮公司在提单上规定了完全豁免疏忽责任。于是就是否适用《海牙规则》的争议便由此产生。收货人D公司认为货物虽已
脱离吊钩，但整批货物还尚未卸完，《海牙规则》当然还适用，故C公司应依《海牙规则》赔偿货价；C公司则抗辩到提单上就承运人的责任期间约定适用《海牙规则》，但由于货物已脱离吊钩，故《海牙规则》不应再适用。而依已约定好的完全豁免疏忽责任，其当然可对已安然卸载于驳船上的机器享有免责。5[⑤]
案情3 1995年赣南公司与鹿特丹买方签订100吨锡锭买卖合同，运输条件CFR鹿特丹。合同签订后，赣南公司委托广西外运公司出口运输100捆，100.4172吨锡锭。7月21日赣南公司进行了提单结汇。广西外运收货后从柳州将货物用汽车运至黄埔交宏光公司，委托宏光公司代运100吨锡锭从黄埔至鹿特丹。宏光公司收货后以自己的名义将货物交广东黄埔东江仓码公司保管。25日，六捆锡锭6.0526吨被仓码公司两名雇员盗走。事发后查明是该两名雇员先窃取盖好章的放行条而盗走货物的。后各方当事人就六捆锡锭货款赔偿问题交涉未果，赣南公司遂将广西外运、宏光公司、仓码公司作为被告诉至法院，要求广西外运承担货物灭失的法律责任，宏光公司、仓码公司承担连带责任。6[⑥]
二、困扰分析
上文已经分析过，在《海牙规则》中，承运人的责任只是“从货物装上船时至卸下船时为止，”《海牙规则》对承运人在货物装前卸后期间应负何种责任未强制规定﹐而是将这两期间承运人应负的责任委由当事人间去约定﹐这一定程度上是《海牙规则》为了使各国（地区）能接受并签署《海牙规则》所采取的折衷条款。当然这样的规定也是为了避免货物卸离船后再转运到最后目的地时，收货人发觉货物有短损而要原承运人负责，从而造成对货物已失去控制的原承运人的不公平情事发生。
但是实践中很多杂货班轮公司为了业务竞争，往往会提供岸上仓库为顾客预收货物；在现今的集装箱运输过程中更有大部分的货物是在船公司的集散站为顾客入箱的。这种“先收货服务”并签发“备运提单”的做法通常都是收了货先放在仓库直至有船时才装。7[⑦]而班轮公司对自仓库到船旁这一段的范围，又多在提单条款上订明其对此范围不负责或其他保护自己的内容来取巧，随之而来的问题就是装船前和卸船后的货物灭失短损的责任是否仍然由承运人负责呢？若是由承运人负责﹐则承运人是适用《海牙规则》而主张免责事由或单位责任限制﹐还是依据此运输合同所应适用之准据法的规定来予以适用?这也是本文将着重探讨的问题。
5[⑤]参见张丽英、刑海宝：《海商法案例教程》首都经济贸易大学出版社2000年第一版，第195，196页。6[⑥]本案作者系原告赣南公司诉讼代理人。最高人民法院将该案作为典型案例在互联网上公布。
7[⑦]参见张丽英、刑海宝《海商法案例教程》首都经济贸易大学出版社2000年第一版，第195页。
第三节承运人责任期间
由于货物运输涉及的无非是船方（承运人）与货方，因此，讨论货物装前卸后的责任归属问题，就是讨论船方与货方的责任风险划分问题。
一、买卖合同中货物风险的转移
在国际货物买卖中，无论是FOB还是CIF都以“越过船舷”作为划分买卖双方所承担的风险责任的界限。8[⑧]这里的风险是就指货物灭失或损坏的风险。但从实际作业来看，装船是一个连续的过程。从岸上起吊到装船入舱。不可能在船舷这条界限划分双方的责任。由于贸易术语作为惯例并不是强制性的，在买卖合同中，双方可以另行约定。实际业务中，卖方应向买方提供“已装船提单”，这表明双方约定由卖方承担货物装入船舱为止的一切风险和费用责任。
也就是说，如果没有特殊约定，买卖合同中由卖方承担货物在装船前的责任，而由买方承担货物卸下后灭失的风险。而在实践中，由于装前卸后货物通常不在货方手里，让其承担这段时间货损货差的责任就尤为困难。上文已述，在装港货物装船前是由班轮公司控制的，卖方尤其是FOB的卖方根本无从管理货物；在卸港，码头直接提货的情况下收货人（买方）承担货物风险还说的过去。但若是仓储提货，要收货人承担货物卸下船时起至运到仓库的短程运输过程及提货前在仓库储存期间的责任和风险就及其不公平了。因为通常港口、仓储合同是由承运人签订的，港口作业人与收货人之间并不存在直接的法律关系或合同关系。
二、承运人责任期间的内涵
（一）责任期间的内涵
责任期间（Period of Responsibility）是指行为人履行义务、承担责任在时间上的范围。责任期间是海上货物运输合同的一个特殊概念，在一般民商事合同中，当事人有时对履行义务的期限加以约定，违反该期限即为迟延履行，但从未提出过“责任期间”的概念。海上货物运输合同中引入这个概念主要是为了适应海上货物运输法的强制性，《海牙规则》初有涉及，但是由《汉堡规则》第一次明确提出。不言而喻，承运人责任期间的长短，在一定程度上体现了承运人
8[⑧]国际贸易术语当然不止这两种，这里笔者仅选择最为常见的来论述。
承担义务的多少和责任的轻重。
从法律性质上论，承运人“责任期间”是指一个与“责任”有关的“期间”。因此，在明确“责任期间”的含义之前，首先要明确“责任”和“期间”作为一般法律概念的含义。
作为一般法律概念的“责任”有其严格的含义，是指当事人违反合同义务而应承担的民事责任，如《民法通则》第106条第一款规定“公民，法人违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“期间”在民商领域谓以一定之时点为起点，以迄于他之时点为终点，继续延长之时间。9[⑨]在民商法上的直接作用是民事或商事法律关系的产生或消灭。由于海上货物运输合同存续的期间，包括从合同签订到货物交付的全部时间，即使适用海牙规则的合同，也是从订立合同开始，到货物交付时为止的，只不过装前卸后这一段期间在《海牙规则》适用的意义上不被《规则》看作强制调整部分，但从民法和合同法的角度看，装前卸后当然还是在运输合同内。这段期间承运人仍应尽合同约定的义务以及合同虽然没有约定但法律规定承运人一般应尽的义务。10[⑩]所以，如上所述，笔者认为，从严格意义上讲，《海牙规则》或《汉堡规则》中的承运人“责任期间”不是承运人应该负责的期间而是其必须负海上货物运输法规定的强制性责任的期间，应当称之为。
（二）“责任期间”与“强制性责任期间”不是同一个概念
承运人“强制责任期间”只是承运人责任期间的一部分。在“强制责任期间”以内，承运人应当承担法律规定的适航、管货等强制性义务，如果货物发生灭失或损坏，必须负责赔偿，而不能用合同约定减轻这种责任。11[?]《海商法》对承运人权利义务的规定强制性适用，当事人不能用合同改变；而在承运人“强制责任期间”之外的责任期间，承运人在不违反合同约定或法律规定的大前提下，得以约定减轻或免除其责任。12[?]也就是说，在货物装前卸后期间，承运人仍然应当承担责任，只不过这种责任并不是《海牙规则》所规定的强制责任罢了。
兹以下图表示承运人之责任期间及强制责任期间：
9[⑨]参见史尚宽：《民法总论》中国政法大学出版社1999年第一版，第610页。
10[⑩]参见尹东年等：《海上货物运输法》，人民法院出版社2000年9月第一版，第118页
11[?]参见?第119页。
12[?]参见张新平：《海商法》中国政法大学出版社1999年第一版，第270页。
三、装前卸后期间适用的法律
（一）观点1：装前卸后期间不适用《海牙规则》
传统法律观点认为，《海牙规则》规定的“货物运输合同”是指从货物装上船到货物卸下船为止的一段期间，这段期间就是海牙规则的适用期间，至于货物收受后装载前与卸载后交付前之所谓“其余先后部分”﹐则应适用关于陆上运送及仓库之规定﹐无适用《海牙规则》之余地。13[?]按这种观点，虽然《海牙规则》是适用于提单所证明的特定海上货物运输合同，但并非整个运输合同的履行都受规则管辖，而只有和海上运输阶段相关的合同部分才受管辖。从规则的目的来看，“运输合同”不是从签订开始，至履行完全部义务结束，而是从“货物装上船到卸下船”的一段期间，在这段期间以外，即使货物仍在承运人掌管之下，也不适用规则。
（二）观点2：《海牙规则》适用于整个运输合同期间
英国1954年的一个典型案例，即Pyrne v. Sindia 一案中的判决对这种传统提法进行了挑战。按该案法官的观点，《海牙规则》不是适用于哪一具体的时间段，而是适用于整个运输合同。按这种观点，货物是否越过装卸港的船舷对规则的适用以及承运人责任的判定都没有实质性的作用。这种观点在英国以后的判例中得到了确认和遵循，并对其他许多重要的海运国家产生了重要影响。但其直接后果就是使责任期间丧失了意义。虽然在海牙规则下并没有明确使用“责任期间”这个词，而是学理上的一种归纳，但在《汉堡规则》和《草案》都明确提出了责任期间的概念的情况下，如果完全不考虑它的效力不免违背了立法的意图。13[?]参见赖来焜：《最新海商法论》，台北神州图书出版社2002年1月第一版，第343页。
14[?]
（三）结论
笔者认为，不应无限度的把《海牙规则》的适用范围扩大为整个运输合同期间，按照规则立法的初衷，货物装前卸后的承运人责任仍应由各国法律调整。但认为《海牙规则》仅仅适用承运人“强制责任期间”即货物装载上船至卸载下船之期间的观点﹐也不完全可取。按《海牙规则》第3条第2项的规定“强制责任期间”只是承运人装载、搬移、堆存、运送、保管、看守及卸载货物的主给付义务期间，《海牙规则》在该期间外还为承运人规定了一些运输合同的次给付义务，如签发提单等，因此《海牙规则》的适用期间应宽于承运人“强制责任期间”。
第四节国际、国内对货物装前卸后责任归属问题的观点和立法
一、《汉堡规则》对该问题的规定
《汉堡规则》延长了承运人的责任期间，第4条第一项规定：按照本公约﹐承运人对货物的责任期限包括货物在装货港、运输途中和卸货港处于承运人掌管之下的期间，即“港至港”。由此可见，《汉堡规则》突破了《海牙规则》对承运人的最低责任期间，明确了装前卸后货物的灭损责任由承运人承担。但是，由于到目前为止，尚无一个有影响的海运大国批准该公约，故其对海上货物运输的影响有限。
至于其他国际货物运输公约，如国际公路货物运输公约（CMR）、国际铁路货物运输公约（CIM）、国际航空货物运输公约（华沙公约）等对承运人责任期间的规定，与《汉堡规则》的规定大体相同，即承运人的责任期间为：从承运人接管货物时起至交付货物后止，差别主要在于接管和交付货物的方式与地点。
《汉堡规则》条文中对在装货港、运输途中和卸货港的规定，附加了地理上的限制。如果承运人在港口外区域，即内陆地点接管货物或者交付货物，那么仍以货物运入所谓的港口区域时起至运出港口区域时止为限。即排除了承运人在港口外接收货物到港口外交付货物的陆上运输期间。因为承运人或其委托的人履行超出港口区域至内陆的陆上运输，则合同已经超出了海上货物运输合同的范围，
14[?]参见尹东年等：《海上货物运输法》，人民法院出版社2000年9月第一版，第118页。
而成了所谓的联运合同，规则对这种联运的陆上运输阶段不适用。
二、CMI运输法草案
《草案》article.4.1.1规定：除了本规则4.3规定以外，按照本规则，承运人对货物的责任期间自承运人或履约人自收货地从托运人处接收货物时起至承运人或履约人在交货地将货物交给收货人时止。本条款与《草案》适用于“门到门运输”相一致，承运人的责任期间也相应的扩展为“接到交”。《草案》将原来由其它法律所调整的装船前和卸船后问题纳入到调整范围之内，比汉堡规则的“港至港”又有进一步的扩展，与美国COGSA1999下承运人的责任期间一致。
另外《草案》参照运输实务中经常发生的情况，规定了在两种情况下合同双方可以协商排除承运人责任期间的适用：第一种情况是双方当事人可以在运输合同中约定，在接收货物至交付货物的期间内，由托运人负责装货、积载，卸载或临时储存货物，或由承运人代表托运人履行上述行为。典型的例子是租船运输中的FIOS条款，即承运人不负责货物的装卸和积载。第二种情况是运输和货运代理的混合合同下，承运人的责任期间仅限于其负责履行的那一部分。15[?]
三、美国有关立法规定
（一）1893年的《哈特法》及COGSA 1936
在航运中货方和船方始终是一对矛盾，相对于英国而言，美国主要从货物的进出口贸易中获利，而当时美国的海运业尚不十分发达，其对外贸易运输大大依赖于英国的商船队，英国承运人滥用免责条款自然极大地损害了美国货主的利益。在此情形下，美国国会于1893年制定了《关于船舶航行、提单以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》（即《哈特法》Harter Act，1893 ），来保护货方的利益。
根据《哈特法》第1条及第2条的规定，凡是“从美国港口或在美国港口与外国港口之间”从事海上货物运输所签发的提单，如其中规定免除船舶或其船东对由于“疏忽、过失或未能合理装载、积载、保管、照料或适当交付”货物而引起灭失或损坏的赔偿责任或减轻或降低恪尽职责的，一律无效。16[?]这些规定明确了承运人在装前卸后的责任，使货方能够与“疏忽”免责条款相抗衡，从而使其利益在一定程度上得到保护。
15[?]参见《草案》第5.3.2条，4.3条。
16[?] 27 star. 44 (1893), 46 U.S.A . 190_191。
尽管美国在1936年加入《海牙规则》后，制定了《海上货物运输法》（COGSA1936），取代了《哈特法》的重要部分，但是就像COGSA1936制定条款所称那样，该法规定的权利义务并据此判断责任的具体阶段是指“自货物装上船舶开始至卸下船舶为止的一段时间”。17[?]因此，在货物装前卸后期间，《哈特法》的适用并不废除，关于这点，COGSA1936也做了明确规定。18[?]与COGSA1936不同，《哈特法》对于该法的适用期间无任何限制性的规定，而必须通过通论才能得知。《哈特法》第1条和第2条是有关装货、积载、保管、照料和交付义务的规定。“交付”义务的范围显然并不仅是到卸货为止，而应该是把货物交付时止；“保管和照料”则是指从承运人收到货物时起止的这段时间。因此，如无其他规定，《哈特法》仍旧适用于以下两种情况：
1、所有“沿海”贸易，即指美国港口间水路运输所签发的提单；
2、货物装前卸后处于承运人保管之下的期间，即使为对外贸易也不例外。19[?]
必须指出的是，尽管COGSA1936第一条（7）款规定，“本法中的任何规定，都不妨碍承运人或托运人就承受人或船舶对装载海运货物的船舶所载货物在装卸前或装卸后所受灭失或损害，或在货物的保管、照料和收受方面所受灭失或损害所应承担的责任和义务问题，订立任何协议、规定、条件、保留或免责条款；”，但该项缔约自由仅限于增加承运人义务，绝非减轻其义务的自由。这种偏袒一方的规定显然是出于承托双方在谈判桌处于不平等地位的考虑。当然，其结果也在预料之中，事实上没有一个承运人行使过该规定所赋予的此项权利。20[?]（二）COGSA 1999草案
美国《1999年海上货物运输法（草案）》（COGSA 1999）是在COGSA1936的基础上，结合《汉堡规则》的有关规定产生的。其第5条规定，承运人在运输合同下的有关接收、装载、搬移、积载、运输、保管、照料、装卸和交付货物的责任和义务以及权利和豁免由本法确定。契约承运人在整个运输合同期间承担责任和义务并享受权利和豁免。履约承运人在下列期间承担责任和义务并享受权利和豁免：1从收取货物或开始掌管货物之时起到根据运输合同不再掌管货物之时止；及2参与运输合同中有关工作的任何其他时间。
17[?] COGSA 1936 1(e)。
18[?] Cogas §12,46 U.S.C.A§1311。
19[?]参见[美]G.吉尔摩C.L.布莱克：《海商法》中国大百科全书出版社2000年1月第一版，]第193页。
20[?] Encyclopedia Britannica, Inc.诉S. S. Hong kong producer,422 F 2d 7,12,1969 A M C. 1741(2D cir 1969)。
可以看出，在99年COGSA中，货物运输期间与承运人的责任期间是一致的，并因为承运人含义发生了变化，分别规定了不同承运人的责任期间。即契约承运人就全程运输负责，而履约承运人仅就其实际掌握货物或从事与运输合同有关的工作期间负责。但各个承运人承担的是基于COGSA而产生的统一的责任制。而根据上文所述，36年COGSA中，货物运输期间不同于承运人的责任期间，如果承托双方就装前、卸后的责任问题达成额外协议，则承运人的责任期间要广于货物运输期间。而且，对于装前、卸后的责任，承运人只能依据1893年的《哈特法》之相关规定确定，而不再是36年COGSA。21[21]
四、台湾《海商法》对该问题的观点
（一）“海上运送单一说”与“海上运送分割说”争议
在旧台湾海商法时代中，承运人强制责任期间主要是依据台湾《海商法》第93条以及第107条的规定。法条规定，承运人自货物离船后即解除其对运送货物责任。因此，承运人依台湾《海商法》对货物负责期间至货物卸载离船时为止。只是，该法对承运人责任何时开始却未规定：究竟是由交付时起算，还是由货物装载上船时起算？对于台湾《海商法》承运人之责任期间之争议，学者的见解基本上分为海上运送“单一说”与“分割说”两种见解。
1、单一说：此说认为承运人的注意义务始于装载终于卸载，即所谓“钩至钩”原则，因此于“固有之海上部份”始有《海牙规则》之规定之适用。至于货物收受后装载前与卸载后交付前之所谓“其余先后部分”，除另有约定﹐仍应适用《海牙规则》﹐并无适用陆上运输或仓库等规定之余地。此即所谓海上运送“单一说”。22[22]
2、分割说：主此说者认为《海牙规则》仅适用于“固有之海上部份”，承运人强制责任之规定，也仅在货物在船期间适用。“其余先后部分”应适用关于陆上运送及仓库之规定，无适用《海牙规则》之余地。23[23]
台湾学者对“海上运送单一说”与“海上运送分割说”各持一方，在实务上亦未能透过决议或判例建立起一个准确观念。不过在1999年台湾《海商法》修订之后大抵学说之见解已经趋于统一而采取“海上运送单一说”，即在待运以及待交期间若当事人间未做约定的情况下，货物损害仍适用台湾《海商法》。
21[21]参见《中国海商法年刊》第10卷US COGSA 讨论专栏，大连海事出版社第377页。
22[22]参见张特生：《试解海上运送单一说与分割说之迷思》，载于《法令月刊》第42卷第12期第4页。23[23]参见赖来焜：《最新海商法论》，神州图书出版社2002年1月第一版第343页。
（二）台湾修正后海商法责任期间认定
台湾《海商法》在1999年作了第二次的修正，将承运人强制责任限制扩大，但对于扩大后承运人强制责任期间起讫之认定，仍在学者间有着不同说法。在学说上有“港至港”原则、“接到交”原则及“商港区域至商港区域”等不同的见解。具体来说：
1、有学者认为在修法后台湾“海商法”是仿1978《汉堡规则》第4条之规定﹐强制责任期间之起讫是采取“港至港原则”：
（1）第76条第2项之规定，使得在商港区域内从事装卸、搬运、保管、看守、储存、理货、稳固、垫舱之人亦能主张法律免责事由、单位责任限制；
（2）旧《海商法》第93条被删而移至第50条；
（3）《海商法》第58条、第59条关于承运人之义务，均是发生在卸载之后。24[24]
2、另有学者直接认定强制责任期间之起讫是自“收受”至“交付”。之所以如此规定在于加重承运人之责任。25[25]
3、“商港区域至商港区域”为多数见解。其观点认为依据“海商法”第50条、第63条及第16条之规定﹐承运人海上强制责任期间强制责任限制已扩大至“商港区域至商港区域”。26[26]而并非《汉堡规则》中所采之“港至港原则”。这是因为：《汉堡规则》责任期间的条文包括“港口”、“交付”、“收受”三词，缺一不可。而台湾条文却无前述三词。如将第63条与第76条第2项合并使用与《汉堡规则》之“港口”之意义衔接，将会与陆上代理执行的辅助人之独立义务相混淆，增加在陆上责任之认定与区分之复杂化。因此关于承运人之强制责任期间应是自“商港区域至商港区域”。至于陆上责任﹐则以承运人监督履行辅助人行为方面是否已尽相当之注意来决定其责任。27[27]
（三）评析
综上所述﹐在台湾《海商法》修改以后，虽然学者对承运人强制责任期间起讫时间的见解仍然不一致，但是大体上都是认为修正过的《海商法》已将强制责任限制从“钩至钩原则”扩大，即承运人应在货物装前卸后期间承担责任。
24[24]参见杨仁寿：《最新海商法论》，三民书局有限公司2002年3月第3版三刷第191-192页。
25[25]参见施智谋：《海商法论》，瑞兴图书股份有限公司1999年6月修订版第208页。
26[26]《商港法》第2条第4项规定，商港区域指划定商港界线以内之水域与为商港建设、开发及营运所必须之陆上地区。
27[27]参见梁宇贤：《海商法论》，三民书局1995年9月第二版第139-140页。
另外，《德国商法典》第666条规定，从接收货物起至交付货物止的期间产生任何损失，承运人应承担赔偿责任，除非承运人能证明一个正常的承运人不能避免此种损失。28[28]
第五节我国海商法修改建议及结论
一、对我国《海商法》第46条的分析
（一）集装箱运输
根据《海商法》46条的规定﹐对集装箱货物运输中承运人的责任期间,是从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止﹐货物处于承运人掌管之下的全部期间。这里有两个要点：一是在时间上﹐明确从装货港接收货物时起﹐经过整个运输﹐到卸货港交付货物时止的一段时间过程。二是要求货物必须处于承运人掌管状态之下。所谓“掌管”即掌握管理﹐在法律上讲具有占有的意义。因为货物所有人通过交付货物已丧失了货物占有权﹐这是一项实质性条件。这一实质性条件。所以﹐理解“接受货物”和“交付货物”两个概念的准确涵义﹐都要和这一实质性条件相联系。“接受货物”﹐就是指货物已处于承运人的掌管之下﹐而不论此时货物是否已经装船。“交付货物”是指货物已实际上脱离了承运人的掌管之下﹐也不论此时货物是否卸船。可见,集装箱货物运输的情况下，货物装前卸后的责任由承运人承担。
问题是，要是根据46条的规定，承运人在《海商法》第4章第2节没有另外规定且没有达成其他协议的情况下，责任期间内货物发生灭失或者损坏，承运人应当负赔偿责任。但是本文主张承运人“责任期间”是指承运人对其该期间内违反义务的行为负责，并对由此造成的货物的灭失、损害负赔偿责任的期间。如果货物的灭失、损害出现于责任期间内但原因却发生于责任期间开始之前，或者承运人在该期间内违反管货义务但货物的灭失、损害却发生于期间外，在让承运人承担责任就会不公平。
另外，通过与《汉堡规则》比较不难发现，《汉堡规则》第5条第1项的规定是针对承运人对发生于该期间内的事故造成的货物灭失、损坏负责的规定，而
28[28]参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年1月第二版第305页
非承运人直接对该期间内货物的灭失、损害的规定。因此，我国《海商法》第46条关于承运人“责任期间”的规定不完全符合承运人“责任期间”的涵义。笔者以为，应将该条第一款最后一句修改为“因承运人在责任期间内违反其义务，而造成的货物的灭失或者损害，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任。”
（二）非集装箱运输
从《海商法》46条的规定可以看出，在非集装箱运输中，承运人的责任期间为货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间，承运人对其责任期间内发生的灭失或损坏负赔偿责任。
《海商法》第41条对海上货物运输合同的定义做了与《汉堡规则》类似的规定，因此，《海商法》中海上货物运输合同的运输期间应为“港到港”，然而由于该法第46条对承运人的非集装箱货物的“责任期间”做了相对较短的规定，即“从装到卸”的期间，此意味着承运人的运输和管货义务期间与运输合同的运输期间并不一致。笔者认为，这不仅在理论上是矛盾的，其在逻辑上也是矛盾的，实践中也可能造成从运输合同开始到装货前以及卸货后到运输合同终止这两段期间内承运人管货义务的免除。
承运人的管货义务，无论从运输合同的主要义务构成上，还是根据诚实信用原则，或者根据我国《合同法》的规定，都不应随意免除。《海牙规则》和《汉堡规则》中海上货物运输合同的运输期间和承运人责任期间，在起止时间上均是重合的。《海牙规则》之所以将其调整范围限于“从装到卸”期间有其特定的目的和原因，规则赋予当事人就该期间之外可通过双方协商达成责任承担方式的权利，但寄希望通过各国强制性法律来保障当事方的利益。与之相比，《海商法》作为国内法也将其留给双方当事人约定则有失妥当。假如承运人利用其优势或货主缺乏经验，在提单的“装前卸后”条款中规定对“装前卸后”的货损概不负责，就会对货方明显不公平，而且由于运输合同中管货义务的不可缺少性，该规定在理论上也值得商榷。如果船货双方对此不做约定，承运人不但不能依我国《海商法》的规定将其管货义务仅限于“装前卸后”期间内，而且还会因《海商法》特殊责任制度不适用及当事人没有约定，而依据我国《合同法》承担更为严格的管货义务，显然，承运人对此也无法接受。29[29]
因此，如果将《海商法》第46条第一款承运人对非集装箱货物的责任期间29[29]参见单红军：《浅析承运人的“责任期间”》，载于《中国海商法年刊》第13卷，大连海事出版社。
的规定也改为“港到港”之间，且双方仍可根据该条第二款的规定对“装前卸后”承运人违反管货义务的责任协议变更，笔者认为，这无论是在理论上还是在实践中都将更为合理。
二、承运人与港口经营人责任竞合时的责任承担
（一）港口经营人的含义
港口经营人（operator of a transport terminal）,也称为“港站经营人”、“运输终端经营人”是指“从事经营性港口业务的港埠企业、其他企业、单位和个人”。30[30]
港口经营人提供的服务范围主要包括与运输有关的堆存、仓储、装货、卸货、积载、平舱、隔垫和绑扎等服务，具体可分为装卸公司、仓储公司、客运站、托驳公司及理货公司。
在港口经营人负责港口作业的情况下,存在两种合同关系：一是货方与承运人之间的运输合同关系；二是港口合同委托人与港口经营人的合同关系。因此,如果海上货物运输在装卸港涉及港口作业时，装前卸后期间发生的货差货损,可能会涉及承运人以及港口经营人的责任,所以应根据港口仓储经营合同和运输合同,分清各方的责任。
（二）港口经营人的法律地位
1、港口经营人法律地位的确定
港口经营人法律地位的定性，对于理顺船、货方的法律关系，明确港口经营人的法律责任，使其的法律责任与其他运输法律保持一致，并与国际发展趋势相一致，具有极其重要的意义。目前，关于港口经营人的法律地位主要存在几种观点，主要有雇佣人说、代理人说、独立合同人说及履约人说。31[31]笔者认为，港口经营人与承运人之间的关系已不再是雇佣或代理关系，其在法律地位上应该归属于独立合同人港口经营人在法律地位上应归属于独立合同人。这是因为：（1）在港口经营人这种法律主体产生之前，港口作业即是由承运人所雇佣的装卸工人所完成的。装卸工人无论是在作业过程中还是在工作结果上都受到雇主的严格控制。
30[30]参见《港口法（草案）》，《港口法》未对港口经营人的含义做出规定；我国2001年《港口货物作业规则》中规定“港口经营人是指与作业委托人订立作业合同的人”。
31[31]履约承运人的概念最早出现在美国COGSA1999中，虽然履约承运人的概念的提出有助于国际运输法律的统一，但目前情况下，要得到世界各航运大国的采纳尚须一定的时间。因此，港口经营人作为履约承运人的观点一时还难以为众多的国家所认可。
我国股权众筹模式介绍
我国股权众筹模式介绍 众筹，是指个人或小企业通过互联网向大众筹集资金的一种项目融资方式，根据众筹的筹集目的和回报方式，可以分为债权众筹、回报众筹、股权众筹和捐赠众筹四大类。1本文重点介绍我国股权众筹的几种模式。 一、众筹当事方 一个众筹项目（包括股权众筹）的完整运作，离不开三类角色：筹资人、平台运营方和投资者。 1、筹资人，又称项目发起人或项目创建人，在众筹平台上创建项目介绍自己的产品、创意或需求，设定筹资模式、筹资期限、目标筹资额和预期回报； 2、平台运营方，负责审核、展示筹资人创建的项目，提供各种支持服务； 3、投资者，选择投资目标，根据项目设定的投资档位进行投资后，等待预期回报。 二、股权众筹的投资方式 在互联网金融领域，股权众筹主要特指通过网络的较早期的私募股权投资，是 VC 的一个补充。2目前我国股权众筹网站较少，3仅“天 1债权众筹（Lending-based crowd-funding）是指投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金；股权众筹（Equity-based crowd-funding）是指投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的股权；回报众筹（Reward-based crowd-funding）是指投资者对项目或公司进行投资，获得产品或服务（又称商品众筹）；捐赠众筹（Donate-based crowd-funding）是指投资者对项目或公司进行无偿捐赠。 2股权众筹其实并不是很新奇的事物——投资者在新股IPO 的时候申购股票其实就是股权众筹的一种表 现方式。 3目前中国的股权众筹网站比较少主要有两个原因：一是此类网站对人才要求比较高。股权众筹网站需要 有广阔的人脉，可以把天使投资人 / 风险投资家聚集到其平台上；股权众筹网站还需要对项目做初步的尽职调查，这要求他们有自己的分析师团队；还需要有深谙风险投资相关法律的法务团队，协助投资者成立合伙企业及投后管理。二是此类网站的马太效应，即强者愈强弱者越弱之现象。投资者喜欢聚集到同一个地方去寻找适合的投资目标，当网站汇集了一批优秀的投资人后，融资者也自然趋之若鹜。于是原先就火的网站越来越火，流量平平的网站则举步维艰。
股权众筹主要法律风险及防范
股权众筹主要法律风险及防范 股权众筹不同运营模式，其法律风险主要体现在两个方面：一是运营的合法性问题，这中间可能涉及最多的就是非法吸收公众存款和非法发行证券；二是出资人的利益保护问题。 1.运营的合法性 股权众筹运行合法性，主要是指众筹平台运营中时常伴有非法吸收公众存款和非法发行证券的风险，而很多从业人员包括相关法律人士对此也是认识不一。 （1）非法吸收公众存款的风险 众所周知，在目前金融管制的大背景下，民间融资渠道不畅，非法吸收公众存款以各种形态频繁发生，引发了较为严重的社会问题。股权众筹模式推出后，因非法集资的红线，至今仍是低调蹒跚前行。 2010年12月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定： “违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的…非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款?： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 该司法解释同时要求在认定非法吸收公众存款行为时，上述四个要件必须同时具备，缺一不可。因此，股权众筹运营过程中对非法吸收公众存款风险规避，应当主要围绕这四个要件展开： 首先，就前两个要件而言，基本上是无法规避的。股权众筹运营伊始，就是不经批准的；再者股权众筹最大特征就是通过互联网进行筹资，而当下互联网这一途径，一般都会被认为属于向社会公开宣传。所以，这两个要件是没有办法规避的。 其次，针对承诺固定回报要件，实践中有两种理解：一种观点是不能以股权作为回报，另一种观点则是可以给与股权，但不能对股权承诺固定回报。如果是后一种观点还好办，效仿私募股权基金募集资金时的做法，使用“预期收益率”的措辞可勉强过关；如果是前一种观点，相应要复杂一些，可以采取线上转入线下采取有限合伙的方式，或者将若干出资人的股权将某一特定人代持。 再次，针对向社会不特定对象吸收资金这一要件，本来股权众筹就是面向不特定对象的，这一点必须要做以处理。实践中有的众筹平台设立投资人认证制度，给予投资人一定的门槛和数量限制，藉此把不特定对象变成特定对象，典型如大家投；也有的平台先为创业企业或项目建立会员圈，然后在会员圈内筹资，借以规避不特定对象的禁止性规定。
中国金融衍生品市场监管法律问题研究
中国金融衍生品市场监管法律问题研究 【摘要】：随着世界经济的高速发展，全球一体化进程加快。20世纪90年代以来，金融衍生品呈现飞跃式发展,金融衍生品种类不断创新，成为全球金融市场中重要的交易品种。但金融衍生品监管已无法跟上衍生品种类创新的步伐，因此急需完善金融衍生品市场监管法律，从而保障金融秩序的稳定，为世界经济的高速发展起到保障作用。金融衍生品的不断创新和复杂化更使其风险呈现扩大化趋势，金融危机的爆发即是很好的印证。金融危机让我们清醒的认识到，如果没有合理有效的法律监管机制，那么金融危机的爆发也是不可避免的。如何建立并完善金融衍生品市场法律监管成为各个国家面临的新课题。本文对中国金融衍生品市场监管法律问题进行深入研究，借鉴主要发达国家和国际经济组织金融衍生品市场监管法律制度的经验，对中国金融衍生品市场监管法律出现的问题提出完善建议。全文分四部分进行论述：第一部分对金融衍生品、金融衍生品市场监管的涵义及其法学和经济学理论依据进行了说明，突出监管法律的必要性。第二部分通过对发达国家和国际组织对金融衍生品市场监管法律现状进行分析，借鉴国际相对完善的监管方式，通过比较来探究中国金融衍生品市场的监管法律的启示。第三部分阐述中国金融衍生品市场监管法律的现状，并通过分析我国衍生品市场的发展历程进一步发现我国监管法律的存在的问题。第四部分主要对如何完善中国金融衍生品监管法律提出建议，提出监管法律的基本原则及监管模式的选择，以及在建立体
系完整的金融衍生品市场准入和推出制度、风险制度、危机处理法律制度、信息披露制度、国际监管制度、立法监管制度等。【关键词】：金融衍生品金融衍生品市场监管法律完善监管法律 【学位授予单位】：山西财经大学 【学位级别】：硕士 【学位授予年份】：2012 【分类号】：F832.5;D922.28 【目录】：摘要6-7Abstract7-111.金融衍生品市场监管的一般原理11-181.1金融衍生品概述11-151.1.1金融衍生品的定义11-121.1.2金融衍生品的种类12-141.1.3金融衍生品的特征14-151.2金融衍生品市场监管理论15-181.2.1金融衍生品市场监管的法学理论依据15-171.2.2金融衍生品市场监管的经济学理论依据17-182.主要发达国家和国际组织金融衍生品市场监管法律分析18-232.1美国的金融衍生品市场监管18-192.1.1美国金融衍生品市场监管法律现状182.1.2美国金融衍生品市场监管的特点及评价18-192.2英国金融衍生品市场的监管制度19-212.2.1英国金融衍生品市场监管法律现状19-202.2.2英国金融衍生品市场监管的特点及评价20-212.3国际组织金融衍生品市场监管制度21-232.3.1巴塞尔委员会对金融衍生品市场的监管212.3.2国际证监会组织对金融衍生品市场的监管
同德园小区业主自治管理公约
同德园小区业主自治管理公约（试行）为了维护及管理同德园小区1-13座和双洲新村1-4座的物业，经业主代表大会表决通过，决定实施小区业主自治，由小区业主自行处理小区的物业管理职责，维护全体业主和物业使用人的合法权益，维护公共环境和秩序，保障物业的安全与合理使用，特制定同德园小区业主自治管理公约，望小区业主自觉遵守。 一、业主代表大会、临时业主管理委员会、日常事务管理小组的组成、宗旨 1、本小区在苍霞街道办事处指导下，在长寿社区居民委员会的监督下，实行业主自治管理。业主自治组织由业主代表大会、临时业主管理委员会和“日常事务管理小组”组成。 2、临时业主管理委员会（以下简称“临时业委会”）是业主代表大会的常设机构，由11名成员组成，设主任1名，副主任、委员若干。临时业委会成员和“日常事务管理小组”成员不享受任何津贴和福利。 3、业主代表大会和临时业委会代表应维护小区内全体业主在管理活动中的合法权益，保障物业的合理、安全使用，维护本小区内的公共秩序，创造整洁、安全、舒适、文明的环境。 4、“日常事务管理小组”为小区临时业委会下设的日常事务管理组织，受临时业委会的委托对小区物业进行管理，由5名业主组成，设组长1名，成员4名。 二、业主代表大会与临时业委会经费管理
5、业主代表大会、临时业委会开展工作所需的经费由全体业主共同承担，并由临时业委会负责筹集和管理。 6、业主代表大会、临时业委会工作经费的筹集和管理使用情况应及时报告长寿社区居民委员会，并按季度向小区全体业主公示收支情况。 三、业主权利和义务 （一）业主权利： 7、业主对其名下的物业享有使用、收益和处置权。 8、业主有权参加业主代表大会；业主对业主代表大会的各项议题享有建议权；业主有权监督临时业委会及“日常事务管理小组”的工作，并对“日常事务管理小组”就本小区的有关问题提出合理意见、建议和要求。 9、业主有权按照有关规定进行其名下物业自用部位的装饰维修；有权自行或聘请他人对其物业自用部位设施设备进行维修、维护，但不得侵犯其他业主的合法权益和小区公共利益。 10、业主有权监督“日常事务管理小组”的物业收费情况，并要求其按照规定和期限公布经费的使用情况和收支帐目。 11、业主对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权。 12、法律、法规规定的其他权利。 （二）业主义务： 13、业主应遵守国家相关法律、法规、政策和本公约的规定；
我国金融监管的体系存在的问题及完善对策
我国金融监管体系存在的问题及完善对策 摘要 银行作为一国金融体系的核心，它的安全关系到整个金融体系的安全，乃至整个国家经济的安全与稳定。随着中国金融深化程度不断加深，银行混业经营趋势也日益明显，银行风险程度也日益加大，如何建立一个有效的监管模式，充分发挥银行业在金融深化和资源配置中的核心作用，使其支撑中国经济平稳快速地向前发展、有效的控制和防范金融风险、维护金融体系的安全，已经成为理论界关注的焦点。2007年爆发的美国次贷危机迅速演变为全球性金融危机,全球的银行都面临着严峻挑战。我国银行也存在着容易引发危机的种种风险隐患。为了避免累积金融风险,引导银行业健康发展,进一步完善我国银行监管模式和加大银行监管力度势在必行。 针对这种情况，本文以经济全球化和中国金融深化为背景，以银行监管模式为研究对象，通过对中国银行业监管现状及其存在问题的分析，最后得出中国银行业监管模式的选择路径和形式。 关键词：金融监管体系；银行监管；完善
Banking supervision mode after the crisis era development research Abstract Banks, as the core of a country's financial system, the safety of his relationship to the security of the entire financial system, and even the entire national economic security and stability. With the deepening of China's financial deepening, banks Mixed trend is increasingly evident, the banks are also increasingly greater degree of risk, how to establish an effective regulatory model, give full play to the banking industry in financial deepening and the central role of the allocation of resources, so that Its support of China's economy forward stable and rapid development of effective control and prevention of financial risks and maintain the security of the financial system has become the focus of attention theory. 2007 outbreak of the U.S. subprime mortgage crisis quickly evolved into a global financial crisis, the world's banks are facing serious challenges. China's banking crisis, there are also apt to cause all sorts of potential risks. To avoid the accumulation of financial risks, and guide the healthy development of the banking sector, further improve our supervision of banks and increase bank supervision is imperative. For this situation, the economic globalization and China's financial deepening as the background and supervision of banks.As the research object, through the China Banking Regulatory Status and Problems of the analysis, and finally come to post-crisis era of China's banking regulator mode select the path and form. Key words: Financial supervision system; supervision; perfect
对赌协议的法律性质研究.doc
对赌协议的法律性质研究- 一、对赌协议的法律关系分析 对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism），直译为估值调整机制，是企业估值时一种附条件的调节，就是对被投资企业的股权价值进行重新界定，属于投资工具的一种，①主要用于股权私募。在对赌协议中，双方当事人往往以一定的企业经营目标作为对赌条件，如果合同到期后，企业可以达到该经营目标，则由投资方给予继续投资等奖励，反之，则由企业给予投资者经济补偿。由于经营目标存在很大的不确定性，且这些合同往往涉及资金数额巨大，颇有“赌”的意味，故俗称“对赌协议”。 对赌协议的主体包括投资方和融资方，投资方大都是一些经验丰富，并且实力雄厚的大型外资金融投资机构。②融资方多为一些前景良好，正在成长中的中小企业，性质上属私营企业。对对协议的客体是对赌协议中权利义务所指向的对象，在国外，其客体十分广泛，包括公司上市、利润指标、财务指标、锁定管理层等等，我国对赌协议的客体一般限于股权、期权、投资额。对赌协议一般以利润作为对赌内容，依据利润指标的完成情况来对投资方或融资方进行一定的货币补偿或者股权调整。③对赌协议的内容依合同的具体内容而不同，有的是双向对赌，约定条件成就则投资方给予一定的股份奖励或者继续投资，若条件不成就则由融资方进行补偿。融资方进行补偿的内容是最为复杂的，有的是进行股权调整，有的约定为直接由公司进行股权回购，退回投资资金；还有的则约定由大股东回购股权，总而言之就是保证投资方的利益不受经营状况恶化的影响。 二、射幸合同说
谓射幸契约者，乃当事人一方或双方应为之给付，依偶然之机会，决定其内容之契约。④射幸合同最大的特点就是结果的不确定性和权利义务的不对等。典型的射幸合同如彩票，有可能中得百万也可能徒劳而返，结果完全是一种机会性事件，与个人意志没有丝毫关系。保险协议成立生效后，如果出现合同中约定的条件，则保险公司需要承担保险合同义务进行理赔，但是也有可能这种情形永远都不出现，那么保险公司就免除了赔偿义务。事实上，即使保险公司进行理赔，所赔付的价款也很难认为是投保人所支付保费的对价；横向来看，同一种类的保险合同，如机动车强制保险，有的人投保后会得到巨额保险金，有的人则得不到任何收益。所以，无论如何，这都不是一个权利义务对等的合同。 将对赌协议比之于射幸合同的说法不具有合理性。该说认为射幸合同具有偶然性，而对赌协议中约定的企业经营业绩也同样是不可预期的，故将对赌协议归为射幸合同。笔者不赞成这种观点，因为业绩的不确定性不能与偶然性事件相提并论，对赌协议中的业绩应该是一个经过双方协商，在正常情况下可以达到的经营目标而非单纯的“巧合”。并且，对赌协议中的权利义务也难以用不对等来进行描述，投资方获得高额回报是面临巨大风险的，并且资金投入本身就是一种付出，所以它的收益是合理的。 三、期权合同说 一说认为对赌协议是一种期权合同。期权是一种在某一确定时间内按照某一固定价格购买或出售某种东西的权利。⑤期权合约是指由期货交易所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。⑥期权是公司给予员工的激励政策，员工可以在未来某
金融监管问题分析论文
金融监管问题分析论文 摘要：金融监管是中央银行的重要职责，金融监管的内容应该涵盖有关金融机构从市场准入到市场退出的全部业务活动，其中主要是日常经营的规范性和风险性监管。中央银行的金融监管应建立和完善金融监管的法律法规体系；应有直接人事处理权；健全金融机构自律管理机制；引入社会监督，增强金融监管和经营透明度，有效抑制金融风险，提高金融监管的效率和质量。 金融监管是中央银行的重要职责，央行金融监管到位程度、效果如何，将直接影响到央行威信和权威的树立，关系到央行货币政策的有效实施。 一、建立以风险监管内容为核心的金融监管 金融监管的内容应该涵盖有关金融机构从市场准入到市场退出的全部业务活动，其中大量和主要的是日常经营的规范性和风险性监管。但我国目前央行的监管内容主要是机构的审批、高级管理人员任职资格审查及经营的合规性，对金融机构的日常经营的风险性监管尚不规范和完善，机构审批、高级管理人员任职资格审查以后怎样对其进行有效的监管则注意得不够，金融检查或稽核也主要是一种合规性检查，而不是现代意义上的金融风险监管。参照《巴塞尔协议》的有关要求，借鉴国际监管办法，结合我国金融业的实际，当
前我国中央银行金融业风险监管重点应做好以下几方面工作：第一，在实行资产负债比例管理的基础上开展风险监管，保证金融业资金的安全性、流动性和盈利性。对上述“三性”根据不同类型、不同地区金融机构的特点，制订量化监管指标进行具体操作。第二，建立大额贷款的报告制度。严格防止风险集中在少数单个贷款大户，限制贷款过于集中，监管单个贷款比率，并形成风险报告制和备案制。第三，加强重视对表外业务的监管。目前我国金融机构的表外业务有日益增大的趋势，把其纳入金融监管的视野已成为一个迫切的任务，要尽快制定专门的表外业务监控办法。第四，制定出能客观反映我国银行业风险的各类资产风险权重和核算系数，定出贷款集中风险、贷款沉淀风险等风险权重。第五，要建立真正的风险准备金，以增加金融机构的抗风险能力。尤其对中小地方性金融机构加大提取呆账准备金和坏账准备金的力度，简化手续，强制执行。第六，推行存款保险制度，设立由财政部为主注入资金及各商业性金融机构认缴部分资本金，不以盈利为目的，直属国务院，由中国人民银行管理的政策性存款保险机构，利用强制方式对在我国境内吸收存款的金融机构进行存款保险。至于存款保险费用和赔付比例，可依据金融机构的资本充足比例，资产风险比例等有关风险监管的重要指标来制定。 二、完善金融监管的法律法规体系
业主委员会主张对小区物业进行自治管理是否有法律依据
业主委员会主张对小区物业进行自治管理是否有法律依据？ 经典案例 XX业委会的成立进行了相关备案。XX业委会起诉称A物业物业管理存在保安员少，业主车辆被砸、划伤，蚊虫滋生，绿化、卫生差，发生恶性事件，又未经批准和业主同意强行涨价，车位及车辆进出收费未归还业委会等情况，以此为诉讼事实理由并以通过组织业主讨论、投票等方式取得的决议作为证据，主张请求终止与A物业的物业管理关系，A物业退出对小区管理，并主张返还A物业占用的小区物业、小区建筑资料和已收取的车辆管理费，实行自治管理。 A物业不认可XX业委会诉指的各种事实，并根据国务院的《物业管理条例》及B市的《B市物业管理条例》的相关规定，指出业委会不具有物业自治管理资格。双方就物业服务合同纠纷未达成一致意见，XX业委会将A物业诉至法院，要求物业退出小区，进行自治管理。 问：业主委员会主张对小区物业进行自治管理是否有法律依据？ 法院判决：一审法院认为业主委员会不具有物业自治管理资格，驳回XX 业主委员会的起诉，二审法院认为业主委员会可以对小区物业进行自治管理，支持了XX业委会的诉讼请求。
律师观点 《物权法》第八十一条规定“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。” 《物业管理条例》第三十二条规定，“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国务院建设行政主管部门应当会同有关部门建立守信联合激励和失信联合惩戒机制，加强行业诚信管理。”依据以上两条法律规定，对于从事物业服务的企业要求具有独立的法人资格，却没有对物业自治的资格要求。业主委员会经全体业主或业主大会授权可以对小区物业进行自治管理。
我国金融风险管理问题研究 (2)
学校：首都经济贸易大学 学院：金融学院 专业：国际金融 作者：付家琦 导师：周华 学号：33 班级：07级国际金融（2）班我国金融风险管理问题研究
提要 本篇论文分为三个部分： 第一部分，根据本学期所学内容，阐述本人对金融风险的理解。从不同角度对金融风险的定义进行介绍，从三个方面介绍金融风险的特质，并分六点分析金融风险产生的原因。 第二部分，进行金融机构风险管理策略探究。以我国商业银行为例，首先分析了商业银行面临的主要风险，并分别对这些风险提出了管理策略，进而具体阐述了如何加强和促进对商业银行资本金管理，并推广到其他金融机构的风险管理策略。 第三部分，进行国家金融风险管理策略探究。根据所学知识，从五个方面对国家金融风险管理问题提出建议。 引言 20世纪90年代，中国的银行业面临巨大的信用风险。主要由于国有企业和集体企业的倒闭、充足、改制以及部分企业缺少信用等原因，使得银行难以收回贷款。在随后20世纪90年代末到21世纪初，银行为了避免这样的信用风险，转向大量购买国债。到目前为止，中国银行部门持有的国债高达万亿元人民币以上。2004年，由于石油和初级产品的价格上升，以及预期利率上升使得国债价格下降，银行蒙受利率风险带来的损失高达上千亿元人民币。金融风险几乎是作为这个时代的烙印，而受到越来越多的重视。 正文
一、对金融风险的理解 1. 金融风险的相关概念 金融风险是与金融活动相伴随的，20世纪70年代以来，由于受放松管制与金融自由化、信息技术与金融创新等因素的影响，金融市场的波动性增强，金融体系的稳定性下降，金融机构、工商企业、居民甚至国家面临的金融风险日益严重。对金融风险的有效管理的问题越来越引起社会的广泛关注，而如何把握机遇、化解金融风险、确保金融稳定、使金融活动促进我国经济建设的飞速发展，成为了一个非常值得关注的问题。 金融风险的定义 到目前为止，国内外有关金融风险的文献可谓不少，但对金融风险的解释却不尽相同。美国经济学家克罗凯特将金融风险定义为：由于价格的不正常波动或大量的背负巨额债务及其结构恶化，使得它们在经济冲击下极为脆弱并可能严重地影响到的正常运行。而数理家和金融学家对金融风险的定义是不同的，后者从统计学的的角度分析,认为金融的就是金融风险。“不确定性”包括盈余的不确定性和亏损的不确定性这两方面内容,否则金融风险在统计学是无法计算的。为便于研究，我们在这里给出金融风险的定义如下：金融风险是指经济主体在金融活动中遭受损失的不确定性或可能性。 金融风险的特质 仅限于的融通与经营领域。由于金融风险是的一种特例，因而它只和于特定的领域。 其次，金融风险具有双重性。这是指金融风险既有可能给从事金融的主体带来的机会，也有可能给主体带来损失的机会。因此，它具有动态性和投机性。
浅析我国股权众筹的法律现状
浅析我国股权众筹的法律现状 任子辉 中国政法大学中欧法学院，北京 １０００８８ 摘 要：当下“股权众筹”在我国正值火热，但碍于目前的法律与政策环境，真正意义上的股权众筹仍未实现，小微企业在筹集资金方面仍面临很大障碍。因此，应该对照美国的经验，建立小型公开发行系统，细化股权众筹的信息披露规定以及建立股权众筹平台监督机制，以便在大力推进股权众筹解决企业融资困难的同时，防范投资者利益受损和国家金融安全。 关键词：股权众筹；法律；政策环境 中图分类号：Ｄ９２２．２８７ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－４３７９－（２０１６）１６－０２０１－０２ 作者简介：任子辉（１９９３－），男，汉族，广东江门人，中国政法大学中欧法学院，硕士，研究方向：经济法。 在中国，“股权众筹”开端于２０１３年的“美微淘宝卖股”事件。随后股权众筹在为中小企业筹集资本方面的巨大作用逐渐为人们所认识。真正意义上的“股权众筹”，是指企业通过互联网渠道面向不特定的大众投资者筹集股本的活动。对照目前我国《证券法》任何单位和个人未经批准不得公开发行证券的规定以及最高院关于非法集资案件的解释，股权众筹明显游走于非法集资及非法发行证券的边沿。本文着重分析当前我国股权众筹的法律和政策环境，并结合美国的相关经验提出合理的建议。 一、股权众筹的概念与法律性质 《韦氏大辞典》对股权众筹的定义是：从大众，尤其是线上群体筹集资金的行为。从操作层面而言，股权众筹通常通过融资门户发起———众筹发起者发布投资项目，投资者通过投资门户向发起者提供投资。从法律层面而言，作为股权投资的一种形式，股权众筹通过增发股份从投资者中募集资金，考虑到众筹的筹资对象没有特定的群体，这种行为实际上是一种公开发行证券的行为。而该定义也从我国的相关政策中得到印证———中国证监会在１５年８月发布的《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》（下称“通知”）中明确指出，股权众筹融资是创新创业者或小微企业通过股权众筹融资中介机构互联网平台公开募集股本的活动，其具有“公开、小额、大众”的特征。 二、我国股权众筹的法律和政策环境 由于新《证券法》迟迟未推出，在旧《证券法》发行股票要经过严格批准的规定之下，以集资快速高效著称的股权众筹难逃非法发行证券的命运。但可喜的是，我国政府一直对股权众筹持开放态度———１５年７月国务院发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》首次在官方层面提出“股权众筹融资”的概念，并决定由中国证监会负责监管。然而考虑到股权众筹的“公开发行”等特点对国家金融安全带来的影响，监管层一直谨慎推进股权众筹的合法化，其中证监会在１５年８月对股权融资活动开展专项检查中发布的《通知》强调，任何从事都必须得到证监会批准发放的股权众筹的牌照方可营业，但目前看来，并无任何一家企业获得牌照。而纵观国内现存的所谓“股权众筹平台”，无一不是属于互谅网非公开股权融资的范畴，通俗来说就是私募基金的互联网化。然而《通知》的出现标志着我国监管层正式将笼统概念上的股权众筹分为互联网公开股权众筹、互联网非公开股权融资（即私募股权众筹）、股权融资三大类，并实行分类监管的制度。而其中只有互联网公开股权众筹符合实质意义上的股权众筹的定义。 总体而言，无论是现有的，真正的股权众筹仍然未能在中国落地。个中的原因归结起来有两个：监管股权众筹的上位法一系列法律如证券法迟迟未得修改以及与实现股权众筹有关的众筹核准豁免、投资门槛等细节也远远没落实。 三、美国股权众筹的法律环境 ２００８年金融危机爆发后，传统银行贷款意愿下降，新创企业在筹集资金方面面临重重困难，众筹作为一种资本筹集的新方式应运而生。不到１０年时间里，股权众筹在美国等发达国家得到蓬勃发展。２０１２年，美国参众两院通过《初创企业融资促进法案》，正式为股权众筹松绑在公开发行证券方面的限制。该法案实际上对大量法律法规作出了修改，从而减少公司上市的难度，使其更易筹集股本，其中最受瞩目的修改内容如下： １．允许初创企业线上筹集不超过１００万美元的资金；２．允许对上述企业对线上募资进行公开宣传；３．松绑初创公司披露责任：初创公司以股权众筹方式进行首次公开发行时无需提交两年以上的审计金融报告和其他注册报告；４．开放大众投资者参与股权众筹，但对个人的投资者额度有相应的规定。 上述一系列措施实质上构建一套完整的“小微企业股权众筹注册豁免”制度，令初创企业和小微企业在进行小额的资本筹集时避免像一般上市公司那样经历严格且漫长的审核程序和募集成本。 四、我国股权众筹立法建议 显然，无论是现行的上位法还是具体监管股权众筹的细则都未能满足实质意义上的股权众筹在中国的真正落地。因此，在股权众筹立法方面，需要以证券法和细则为突破口制定相关规则。 （一）建立适合小微企业的小型公开发行系统。当前的《证券法》仅允许两种证券发行模式：公开发行和非公开发行（即私募）。其中，非公开发行的的目标群体不得超过２００人，并禁止任何形式的宣传、公众诱导或变相公开发行。尽管从事此类私募活动满足了部分创业公司筹集资金的需求，但是其有效性却远低于实质意义上的股权众筹。而与私募方式相比，公开发行仅限于大中型企业，其门槛也更高。此外，公开发行证券还应经证监会核准审批。总而言之，当前的法律框架缺少适合小企业的小型公开发行系统。因此，应当参照美国的做法，对《证券法》作出修改———设立 （下转第２００页） ?１０２? 法制园地 法制博览 ＬＥＧＡＬＩＴＹＶＩＳＩＯＮ ２０１６?０６（上）
众筹融资的法律风险及防范措施
众筹融资的法律风险及防范措施 一、众筹的概述 （一）定义 众筹是指项目发起人通过利用互联网和社交网络传播的特性，发动公众的力量，集中公众的资金、能力和渠道，为中小企业、创业者或者个人进行某项活动或者某个项目或者创办企业提供必要的资金援助的一种融资方式。 （二）分类 众筹可以分为债权众筹、股权众筹、回报众筹和捐赠众筹等。 1、债权众筹，即投资者对于项目或者公司进行投资，获取一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金，中国市场上的P2P即是一种债权众筹。典型代表为Kiva Zip。 2、股权众筹，即投资者对于项目或者公司进行投资，获取一定比例的股权。典型代表为Upstart、人人投。 3、回报众筹是投资者对于项目或者公司进行投资，获取产品或者服务。典型代表为Kickstarter、Indiegogo。 4、捐赠众筹为投资者对于项目或者公司进行无偿捐赠。典型代表为Causes、YouCaring。 （三）特点 相较于传统的融资方式，众筹的精髓在于小额和大量。它的
融资门槛低，而且不再以是否拥有商业价值作为唯一的判断标准，这为新型创业公司的融资开辟了一条新路径。众筹的基本特征：通过互联网完成投融资全过程;依托于社交网络进行市场营销;低成本和高效率;大众参与，直接贡献。 二、众筹的法律风险分析 （一）众筹模式涉及的相关法律问题及风险的一般性分析 由于中国专门的众筹立法缺失，实践中的众筹相关的各种安排都是在现有法律框架下寻找尽可能相关的依据，以确保其适法性。 1、利率 利率主要出现在债权众筹模式中，出资人在回收资金的过程中，通常还可以收取利息。利率应该收多少算是合法有效，是值得考虑的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。” 《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）【1991】21号）第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
我国金融监管现状问题研究
我国金融监管现状问题研究 摘要：金融监管体制的选择是实现有效金融监管的 前提，完善的金融监管体制是实现金融监管目标的重要保障。本文介绍了我国金融监管体制的现状以及存在的问题，提出完善我国金融监管体制的对策建议，希望对我国的金融监管体制改革和完善起到一定的促进作用。 关键词：金融监管体制；问题；对策 金融监管是指金融主管机关根据法律赋予的权利，依法对金融机构及其运营情况实施监督和管理，以维护正常的金融秩序，保护存款人和投资者的利益，保护金融体系安全，健康，高效运行。在市场经济体制下，金融机构依法运营，监管当局依法监管是确保金融体系稳定的前提。金融监管的目的是防范金融风险发生，维护金融秩序稳定，保障金融体系的运行安全，保护资产所有者的利益。 一、我国金融监管体制现状 目前，我国实行金融分业经营体制，并依据人民银行法、商业银行法、证券法、保险法和银行业监管法的规定实施具体的金融监管。从体制上看，我国的金融监管体制应属于“一元多头”，即金融监管权力集中于中央政府，由中央政府设 立的金融主管机关和相关机关分别履行金融监管职能，即银
监会、证监会、保监会分别监管银行、证券、保险机构及市场，中国人民银行、审计机关、税务机关等分别履行部分国家职能。在这种分业监管体制中，中国人民银行处于核心地位，是全国金融业的最高主管机关，它不仅负责银行业和信托业的监管，还要从宏观上对证券业和保险业的监管予以指导，以保证整个金融业的健康发展；银监会负责对银行业的监管，证监会作为国务院证券监督机构对全国证券市场实行集中统一的监督管理；保监会负责对全国保险业和保险市场的统一监管。同时，我国法律还规定有金融业的自律监管和社会监管作为辅助监管。自律监管包括金融机构自我监管和行业自律监管，社会监管主要是指中介机构的监管。 二、存在的问题 现阶段，我国实行的分业监管的监管模式专业化优势较为突出，便于分散风险，而这一点亦导致了监管协调中深层次的问题，中国加入WTO以后，面对来自混业经营、金融创新、网络金融的挑战，这一问题更加突出。 （1）金融监管独立性不够。巴塞尔委员会《有效银行监管的核心原则》规定：促进有效银行监管，必须具备稳健且可持续的宏观经济政策，完善的公共金融基础设施，有效的市场约束，高效率解决银行问题的程序以及提供适当的系统性保护机制等基本条件。更为重要的是，在一个有效的银行监管体系下，参与银行监管的各个机构要有明确的责任和
业主自治公约
天诚大厦业主自治公约 第一章总则 第一条为了本小区的共同利益,根据有关法律、法规，在自愿、平等、协商一致的基础上，佛山市顺德区容桂天诚大厦全体业主委托本大厦业主委员会实行自治管理。 第二章自治管理事项 第二条自治管理包括房屋建筑共用部位、共用设施设备、市政共用设施、共用绿地花木的维修、养护和管理。 第三条包括公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运。 交通与车辆停放秩序的管理、维持公共秩序。管理与物业相关的工程图纸、主用户档案与竣工验收资料。组织开展社区文化娱乐活动。 第四条提供家居服务，接受业主个人委托事项（有偿），以及其他有关的事项。 第三章权利义务 第五条业主的权利义务 1. 业主应遵守制定的业主公约； 2. 审定业委会拟定的自治管理公约与相关制度； 3. 检查监督业委会管理工作的实施及制度的执行情况； 4. 审定业委会提出的物业管理服务年度计划、财务预算及决算； 5. 协调、处理自治前发生的管理遗留问题； 6. 业主应按规定缴纳物业自治管理费。 7．协助业委会做好自治管理工作和宣传教育、文化活动。 8．参加业主大会，定期选举业委会，表决重大事项等。 第六条业委会的权利义务 1.根据有关法律法规及本公约，制定物业自治管理制度； 2.对业主和物业使用人违反法规、规章的行为，提请有关部门处理； 3.对业主和物业使用人违反业主公约的行为进行处理； 4.可选聘管理人员或专营公司承担本物业的专项管理业务，但不得将本业务的管理责任转 让给第三方； 5.负责编制房屋、附属建筑物、构筑物、设施、设备、绿化等的年度维修养护计划和大中 修方案，经公示后由业委会组织实施； 6.向业主和物业使用人告知物业使用的有关规定，当业主和物业使用人装修物业时，告知 有关限制条件，订立书面约定，并负责监督； 7.负责编制物业管理年度管理计划、资金使用计划及决算报告；
股权众筹法律问题研究
股权众筹法律问题研究 股权众筹2011年被引入中国,这种新颖的融资方式有的地方和现实法律存在冲突,而且风险巨大。但是这种方式具有融资方便、传播速度快等特点有利于筹资者以低成本获得资金。众筹能快速把一个好的创意变为现实,从而鼓励大众创业创新,服务于我国经济结构调整。因此对新事物大胆尝试,应该加强对股权众筹的理论研究,用理论成果指导股权众筹的实际运用。 本文通过介绍股权众筹基本情况,罗列我国股权众筹存在法律问题,分析部分域外国家的股权众筹制度,分别从股权众筹的筹资者、投资者、众筹平台、社会中介组织、监管部门五个参与主体方面,提出建立我国股权众筹制度的建议,为我国股权众筹制度的构建提供一些参考。本文共四个部分,分别为：第一部分是股权众筹的概述。通过对众筹的概念、类型、特征,引申出众筹其中的一类--股权众筹,作为本文论述的研究对象。进而阐述股权众筹的定义、特征、股权众筹的发展对我国经济转型的重要意义。 第二部分是我国股权众筹存在的法律风险。股权众筹属于新的融资方式,法律规定往往落后于现实实践。因此,本部分对当前我国股权众筹模式可能违反现行法律法规问题,以及对我国股权众筹缺乏法律规制方面加以阐述。第三部分是域外国家(美国、英国、德国)股权众筹法律的发展及启示。 美国2012年制定并通过了《JOBS法案》,英国2014年出台了《关于网络众筹和通过其他方法推介不易变现证券的监管规则》,2015年德国通过了《小投资者保护法案》,该部分通过域外国家(美国、英国、德国)关于股权众筹规定的基本内容,从而探讨三国股权众筹对我国的借鉴意义。第四部分是关于建立我国股权众筹制度的建议。分析了目前我国股权众筹已出台和拟出台的相关制度,从股权众筹的筹资者、投资者、众筹平台、中介组织、监管部门五个参与者进行分析,依据“宽松监管,控制风险”的监管思路,修改阻碍股权众筹发展的法律法规,规范各参与主体的行为,解决我国股权众筹发展存在的问题,为我国股权众筹的实现发展提供理论上的探索与支持。
对赌协议相关法律问题探析
对赌协议相关法律问题探析 作者：周曼 ［摘要］甘肃省高院关于“对赌协议”效力的判决在投资界激起轩然大波，众多手持数十份对赌协议的私募开始惴惴11不安。本文中作者从甘肃省高院判例入手，介 绍对赌协议涵义、甘肃省高院案例及判决分析并对现行法律框架下对赌协议有效性提出自己的观点。 二Ｏ一一年九月二十九日，甘肃省高级人民法院(“甘肃省高院”)下发“上诉人苏 州工业园区海富投资有限公司（以下简称海富公司）为与被上诉人甘肃世恒有色 资源再利用有限公司（以下简称世恒公司）、香港迪亚有限公司（以下简称迪亚公司）、陆波增资纠纷案”二审民事判决书【（2011）甘民二终字第96号判决】， 该案件中涉及私募投资中普遍存在的“对赌条款”效力问题，而甘肃省高院判决该案中所涉对赌条款无效，让众多私募投资机构一片哗然，甚至开始担心手中的包含 对赌条款的投资协议是否会就此而变成一张白纸。 对此，笔者对甘肃省高院判决的案例进行了研究，并提出了在现行法律法规框 架下，对赌条款的有效性及其适用。 一、对赌协议的界定 （一）对赌协议的涵义 对赌协议即“估值调整协议”。标的企业的投资者与原股东双方先对企业股权价 值估值确定，同时允许投资者在未来根据标的企业的实际情况对投资条件进行调整。对赌协议“赌的内容”通常涉及：财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层支向六方面。（既有财务方面的，也有非财务方面的） 外国投资者与国内企业的对赌协议通常只以“财务绩效”以目标，一般都以“净利润” 为标尺，以“股权”为筹码，各协议条款的区别是条款设计不同而已。 （二）对赌协议成立的前提 对赌协议的成立有赖于几个前提： 一是企业的股权能够反映企业的整体价值，而这一整体价值的评估则依赖于企 业未来的业绩； 二是企业价值虽然是由品牌、技术、管理等多要素构成，但其最终将整体反映 在企业未来的收益中； 三是由于未来无法准确预知，因而企业价值的判断有赖于未来的实际业绩体现。 正是基于上述前提，对赌协议的核心是股权转让方和收购方对企业未来的不同 预期。 （三）对赌协议的主要内容 对赌的核心是股权出让方和收购方对企业未来价值的不同预期，具体情况不同，对赌双方所关心内容也不尽相同，双方根据各自的预期对协议条款进行设计。 1.国外对赌协议的内容。国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补
股权众筹法律风险分析
股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹，也是未来发展空间最大的一类众筹模式。面临两方面法律风险：刑事法律风险证券类犯罪，归属受理管辖；非刑事法律风险证券行政违法行为，归属证券；监管机构受理管辖。 目前在国内股权众筹模式中普遍采用的“领投-跟投”模式中，存在的法律风险主要存在于合格投资者的审核、与集资的界限、领投人的角色。 (一)合格投资者的审核 在实际操作中，股权众筹平台对于投资者的审核程度各不相同。原始会和天使汇对投资者的要求较高，审核也较为严格，而大家投则更接近“众筹”对的定位，要求和审核都相对较为宽松。将不具备相应风险判断力和风险承担能力的投资者纳入股权众筹这一风险相对较高的投资中，可能会对各方都产生不利的后果。 首先是投资者本身。参考中国人民银行颁布的《关于金融机构和金融业务活动中有关问题的通知》中的对“集资”的定义，“集资是指单位或者个人未依照程序经有关部门批准，以发行股票、债券、、投资基金证券或其他债券凭证的方式向社会募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实务及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”不区分投资风险判断能力和风险承担能力，向广大的社会募集资金，是我国严令、严厉打击的集资行为。如果不对投资者做好审核，将不符合条件的投资者纳入股权众筹平台，无疑将使其承受其不能预期和承载的风险。 其次是初创企业。参与股权众筹的企业多是尚处于“摇篮期”的初创企业。为了吸引投资，初创企业会将企业的项目创意和构想、商业企划书、运营概况等企业相关情况放到平台上资者查阅和选择。但是在吸引投资的同时，初创企业也面临可能会泄露自身商业秘密的风险，如果被的投资者窃取挪作他用，将会对初创企业造成非常大的损失。因此，投资者审核也是对初创企业的客观要求。 最后是众筹平台本身。如果平台的是不具备投资能力的投资者，不能帮助初