我们需要什么样的司法能动

主题：我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析

主讲人：赵钢

武汉大学法学院教授、博士生导师

中国法学会民事诉讼法学研究会副会长

主持人：肖建国

中国人民大学法学院教授、硕士生导师

时间：6月10日（星期五）下午14:30——17：00

地点：明德法学楼725会议室

主持人肖建国教授：

各位老师、各位同学：

我们今天下午的民事诉讼法全面修改系列讲座第三讲

开始了，前两天我们的民事诉讼法全面修改系列讲座由江伟教授做了第一讲，由日本立命馆大学的出口雅久教授做了第二讲，今天很高兴邀请到了武汉大学博士生导师赵钢教授给我们做第三讲。赵老师的题目是《我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析》。下面我简单的介绍一下赵钢教授，赵钢老师是武汉大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民事诉讼法学研究会副会长、中国法学会法学期刊研究会副会长、湖北省诉讼法学研究会会长、湖北省人民检察院专家咨询委员会委员、湖北省高级人民法院专家咨询委员会委员、武汉市中级人民法院专家咨询委员会委员、武汉市仲裁委员会专家咨询委员会委员、仲裁员以及广州、深圳、佛山、汕头仲裁委员会仲裁员，此外赵钢教授还担任法学核心期刊《法学评论》常务副主编。赵老师做事非常严谨、规范，不会轻易发表一篇文章，发表之前一定会对文章做非常细致的审查，这也是我们民诉法学界同行对赵老师的共识，赵钢老师在期刊网上的文章可谓言之凿凿，字字锱铢。可以说我们今天能够把赵老师请到人大法学院来，我们在座的有民诉法的老师、博士生、硕士生，我想这是我们非常宝贵的机会，也是我们在座的各位非常期待的，我想赵老师一定会给我们带来一场非常精彩的演讲，下面让我们以非常热烈的掌声来欢迎赵老师给我们做讲座！

赵钢教授：

建国教授的刚才的介绍，绝大部分是符合的，这么些年来咱们也有很多接触，到人大参加研讨会、活动、讨论书稿已经很多次了，今天来了仍然很高兴、很荣幸，这次到北京来主要目的是为了参加全国民诉法学会围绕民诉法的修改

而召开的第三次研讨会，具体是由中国政法大学承办，明天召开，刚好这之前有这么一段时间可以给大家做这一样一个讲座。

今天的题目是《我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析》，那么这个副标题并不是多余的，大家都知道“司法”又分为民事司法、刑事司法、行政司法，那么咱们的研究领域就限定在民事司法，其他两个领域咱们先不讲。那么为什么要讲这个能动司法？它是在什么背景下来探讨的问题？往大了说这个背景恐怕大家也会有感触，比如构建和谐社会、维护社会问稳定，尤其落实到司法领域，这个司法审判，怎样为实现目标做出自己应尽的职责。在这种背景下，一些似乎非常有创意的司法理念就提出来了，比如司法为民，这个不错，但其实这个为司法理念还是政治理念，咱们另说，但最起码能动司法是在这个背景下提出来的司法理念。能动司法理念提出来也是在近两三年来很热闹的讨论，其实不仅是理论探讨，在我们的审判领域，一些在能动司法

理念下的具体的举措也推行开来，比如说诉前调解，比方说派驻“社区法官”，“巡回审判的全面复兴”。像这样一些貌似前卫的举措都被打上能动司法的标识推行开来，那么我就想我们有理由相信，这些能动司法的推行者其愿望是好的，如果从功利的角度来考量，这些举措推行后还是有一定社会效果的，有些案件就被处理了，有些纠纷就被化解了，但是我们必须要看到问题的深层或者本质，这些高举能动司法大旗所谓的举措是否违背了现代司法权的运作规律，我们的“得”是长远的得，我们的“失”也是长远的失，得失相比我们可以说是亏大本，对于“能动司法”这个口号我并不排斥它，但是怎么去理解这四个字，中国现实法治语境下怎样去理解、作为中国民事司法理念，实践中怎样去践行它，才是正确的、是妥当的、是符合法治要求的？这是我们应该做的。围绕这个问题以上是先交代几句，下面具体分几大块来介绍。

一、“能动司法”之理论考察

(一)“能动司法”之本意

在座的诸位同学，从小学开始老师就会告诉你“能动”与“被动”是相对而存，是一组对立范畴。被动性一直即被普遍认为是司法权的特质之一，故作为司法权的行使主体，法院不能偏离这一特质而行使其职权。这是诉讼法学告诉我

们的ABC，是我们的知识储备，不过在国外，特别是在英美法系国家，近半个世纪以来，对司法权的功能界定与法院的职权行使方式已悄然发生了一定的变化，这个变化用一句话来概括也就是其呈现出了“能动司法”的新态势。我们大家都知道有一本非常著名的法律工具书，叫做《布莱克法律词典》，中国也有译本，90版上面具体讲，847页上对能动司法有这样一种理解，所谓能动司法又叫司法能动或者司法能动主义，“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念，以及基于此种理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和

社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有的成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。”一句话是朝前看的，而不是朝后看，它不拘泥于旧有的成文立法或者先例。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。

另外我要说的是一位非常重要的美国学者，克里斯托夫·沃尔夫，著作等身，但有一本非常重要不得不提，叫做《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，也有中文译本，政法大学出版社04年版，从书名上看我们就知道，即便是在美国对能动司法还是有不同声音的，这本书第三页对能动司法有这样一个解释：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大

平等和个人自由的手段去促进公平的实现”那么以此为基准，能动司法在美国这个国度，能动司法的具体体现、实现路径有哪些？这一点见仁见智、但我认为主要有以下三种表现形式：

第一，不断地扩张和延伸法院管辖权的范围。即法院逐步超越固有定位，将越来越多的纠纷纳入自己的管辖范围，并通过法官的自由裁量和规则发现，参与决策和资源分配，从而成为积极介入和干预社会生活的力量，直至通过违宪审查或司法审查使自己成为事实上的最高权威。这是第一个方面。如果附带介绍一下，既往司法解释，平等主体之间的私权，有六个范围不受理，这个就不说了。第二，“法官造法”。法官造法，实际上是英美法一个概念，在英美法国家是允许的、认可的，而在大陆法系国家是不承认的，只能按照既定成文法来办案，在美国它是指法官在审判案件的过程中，可以突破现有规则的限制，创制新的规则。当然，从某种意义上讲，这也是有争议的，有人认为这显然具有越位行使本来专属于立法机关之立法权的嫌疑，因此不能一刀切。当然在我国不存在英美意义上的法官造法，严格依法审判。第三，违宪审查。即法官通过行使违宪审查权，发现和纠正社会生活中的各种违宪现象和相关问题，以更加全面地对公民权利予以救济，保护公民在宪法上的权利，并最终实现社会正义。

这几个都很朴素的，很直白的，不需要解释。综合以上，我认为在美国司法权是多么的强势，甚至于霸道。

接下来第二个问题我们要问了，为什么是在美国而不是其他别的国家产生司法权的强势运作？这就要了解的它的

历史渊源，了解它的产生背景。从最初的发端来看，事实上在美国“能动司法”的实践发端于美国的司法审查制度，源于美国宪法极为严格的修改程序。从美国建国之初到19世纪末，联邦最高法院长期采取的是一种较为温和的司法审查方式。因为在当时的法官，他们在理解宪法时有一个基本的假设，即认为宪法里什么都有，它是一个权利的保护，具有起草者所给定的、可以确定所有的含义。因此，司法审查的目的不在于赋予一个不清楚的法条以一个清楚的意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。那么到了19世纪末，在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的联邦最高法院竭力保护经济自由和私有财产权不受立法行为的侵害，与此相应，司法审查也随之发生了根本性变化，由温和变得强悍。联邦最高法院经常使用正当程序条款推翻联邦和州的法律。后来有一个标志性的事件、一个标准性的任务，在1953年沃伦大法官执掌联邦最高法院之后，美国历史上便迎来了司法能动主义最为活跃的时期。与传统上较为温和的司法审查相比，此时的司法审查更具“立法性”色彩，司法审查逐渐演变成了“司法至上”。“能动司法”作为一种司法哲学，

司法理念，之所以会在美国产生并得到相当程度的认同，不是一体认同，但是相当认同，乃是由美国特有的哲学基础、宪政根基、法律背景以及高素质的职业法官等因素综合决定的，而不是像我们国家拍拍脑袋就能动司法了。

首先，就哲学基础而言，实用主义哲学至上为“能动司法”提供了可行的路径。自法律实用主义产生伊始便对美国的司法实践产生了重要影响，联邦最高法院长期亦由奉行该司法理念的大法官所执掌。说到这里我又要提到美国一位非常著名的学者，在中国认同率非常高的，就是理查德·A·波斯纳，也是著作等身，有一本著作叫做《道德与法律的理论疑问》其中第277页，提到“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，实用主义法官与强烈意义上的实证主义法官之间的差别就在于，后一种法官的中心关注是要与以往的立法保持一致，而前一种法官只有在依据先例判决也许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心

与以往保持一致”。这是二者的差异，这是讲哲学基础，就不深化了。

其次，就宪政根基而言，三权分立的政治架构成为了“能动司法”的现实基础。在立法、行政、司法三项权力相互制衡的权力体系中，怎样来看待美国的司法机关，司法权？它不仅承担着审判一般案件的责任，而且同时更重要的是还

承担着制约立法权和行政权的重任；我们不是这个架构，起不到这个作用。另外一个方面，他的审判不仅仅要依据宪法和法律审判案件，宪法和法律不仅是它的裁判依据，而且它还要对立法本身进行审查，对不合乎公平和正义的宪法判例进行修正，由此彰显司法的正义力量。这是第二点，宪政根基。

第三点，就法律背景而言，美国特有的法律背景乃是形成“能动司法”的最直接因素。美国宪法是世界上最稳定的成文宪法，历经200多年而恒久不变。说到这里有些同学可能要问，怎么就没变啊？它有那么多的修正案，好像是27个修正案吧。我不否认这个，但是你怎样理解这个修正案？虽然其宪法陆续增加了这些修正案，但其基本精神从未有所更改。既然立法很难满足变化的、社会实践的客观需要，因此只有积极能动地进行司法才能顺应这一需求，这无疑为法官的“能动司法”提供了广阔的空间。它的能动司法是内生式，客观性的满足这一要求。

最后一点，就适用主体而言，高素质的职业法官显然是美国式的“能动司法”得以良性运行的不可或缺之要件。综上所述，一句话美国式的“能动司法”产生并存在于特定的土壤与环境之中，离开这一特定的土壤和环境，也就不可能出现美国式的“能动司法”，所以说中国的土壤是无法产生

美国式的能动司法的，美国的能动司法是不可复制，不可移植的。

(三)我国“能动司法”之简评

1．我国“能动司法”之沿革

首先我要说从我国的文化遗产中是找不到“能动司法”的元素的，对于我国而言，“能动司法”是域外“舶来品”。近年来，在普遍倡导之前既没有经过系统严密的逻辑论证，也缺乏反复、充分的实践检验，更谈不上理性的吸收域外经验同时结合本土实际加以妥适融合。一句话，理论界检讨自己，我国法学理论界与审判实务界迄今为止都没有能够对中国现时法治语境下“能动司法”的应有含义做出系统的界定、论证与阐释。这块工作是缺位的。

毋庸置疑，由于自身的实际处遇及长期深受“服务大局、确保稳定”等观念的主导性影响，我国的审判实务部门往往更多地是从政治角度来考虑司法权的运作，所以他们在界定“能动司法”的内涵时，不可避免地渗入了某些政治需求的考量，更多地强调司法能动的政治风格、政治品格，而不是司法自身的。说到这里我想澄清一种说法，我从来也不认为司法是司法、政治是政治、审判时审判。大家可以思考一下，世界上是否有哪一个国家其司法是与政治完全绝缘的？是

没有的，但是要保持一种合理的张力。如果司法已经失去自

我，完全为了实现政治口号去实践，那么它就不是司法了，也失去了继续讨论这个问题的资格。

法律界大致上关于“能动司法”主要有以下四种观点：其一，无限扩大的“能动司法”观。这个比较普遍，影响面比较广泛。这个观点的要害其中有一点就是说，司法机关应该以审判外的方式来参与全面的社会治理，来承担法外责任，所以法官要抗震救灾，去扶贫，去处理这些与审判毫无关系的事情，这就叫无限扩大，脱离司法，赋予它法外的社会责任，是其无法承受之重。

其二，超越规则的“能动司法”观。也就是法外能动，该观点认为审判机关可以为了达到一定的司法目的而超越

现行规则进行司法，甚至可以进行“规则外”的能动司法。这种观点实际上是对美国式“能动司法”的盲目照搬，根本不符合我国的司法传统与司法原则，且贻害无穷。

其三，被曲解的“能动司法”观。有代表人物也有代表作，此种观点认为，中国的传统审判制度中早已明显涵括了司法能动主义的成分，因为在传统上司法官大都集司法、行政等功能于一身，且其在办理案件的过程中往往十分主动，譬如他们不仅积极地调查取证、尽力调解，而且还兼具道德教化等职能，几乎可以说是无所不能、无所不包。其实这是一种显而易见的错误理解，因为它把中国古代的“司法行政

不分”“行政兼理司法”这一原始、落后样态曲解成了“能动司法”。我们学过中国古代法制史的，我们都知道，行政司法不分，行政官兼理司法，他的理解是司法兼理行政，这真是让人啼笑皆非。

其四，肤浅的“能动司法”观。就其表象而言，当前我国民事审判领域中马锡五审判方式的过当提倡、“大调解”机制的生硬合成以及各种法外“便民”措施的高调实施等，均因其行为方式中显现出了些许主动因素而被不少人想当

然地贴上了“能动司法”的标签。

以上讲到的四点并不是截然可分的，大致描述足以。综上可见，我国法学理论界和司法实务界对在中国现时法治语境下究竟何谓“能动司法”在解释上显然是多元的，大多数人均是根据自己下意识的理解或望文生义的感悟来对“能

动司法”进行有目的性的阐发和诠释。正是由于缺乏相应的正当理论支撑，“能动司法”在审判实践中的具体操作更是“百花齐放”、新招迭出，但却普遍背离了现有的诉讼规则，从而在总体上呈现出放任无序状态。当然我不否认确实产生了一定功利上的效果，有些案件似乎被处理了，但是这是不是在当事人的心里上、在法治的轨道上得到了真正的处理，这很难说。从长远上来看，我认为这对中国的法治进程是不利的，这种功利的得与长远的失是不成比例的。

二、对我国“能动司法”之定位与现有规则之罗列

我这所有的一切都是在法治轨道上走的，我有这样一种认识，“能动司法”这四个字，谁都不会天然去否认它去反感它，但是在我国的民事司法领域，法院要进行的“能动司法”上有一条双黄线，其一是美国式的“能动司法”是学不来的，其土壤无法移植；第二条黄线是绝不能像某些观点所主张的那样进行法外操作。这种意义上的能动司法是在我国已经宣布社会主义法律体系已经初步建成的、欢心鼓舞的基础上的一种新的法律虚无主义的极端表现。一方面咱们建成了，有法可依了可咱们现在却要有法不依，要搞法律能动，我们要防止、警惕新的法律虚无主义，以前是无法可依，现在是有法不依。

咱们不仅要破而且要立，我认为在目前的现实国情下，中国式的能动司法，应该是指在案件依法进入诉讼系属后，也即在不违反司法被动性的前提下，由法官严格按照现行《民事诉讼法》和相关司法解释的有关规定，严谨、规范地审判案件，积极、妥当地履行职责，尤其是在规则明确允许且符合法定条件之前提下，法院应不待当事人提出申请，即依职权主动实施相关诉讼行为或开启相关诉讼程序，从而使纠纷得到及时的解决，使当事人的合法权益得到妥当的保护，使讼争法律关系趋于和谐、稳定。后面三句话体现了我所认

同的多元、多重目的论。用一句话来概括，依法积极司法、法内积极司法，这是我这个观点的核心。而在他们那些人的理论下，认为法内无法能动，法内就束缚住了。这其实是错误的。就此而言，如果概要地将“能动司法”理解为法院应在规则允许范围内积极主动地行使职权而不待当事人提出

申请，那么在我国现有的民事诉讼规则体系内，显然已有“能动司法”机制之预设。这种预设分为两支，一种是在诉讼系属中受诉法院得依职权主动实施有关诉讼行为；而且表现在人民法院可依职权启动相关诉讼程序，这是第二支。行为的推动，程序的启动，这是最简单的理解。前一支六个方面，后一支两个表现。

(一)在诉讼系属中受诉法院依职权主动实施有关诉讼

行为此一层面的“能动司法”，主要包括以下6个方面的内容:

1．移送管辖

我国现行《民事诉讼法》第36条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”。这个时候就不要坐等

被告去提出管辖异议了，一提异议就又可能上诉，法院主动移送不正是能动。

2．依职权调查收集证据

我国现行《民事诉讼法》第64条第二款后段规定了人民法院可依职权调查收集证据。2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第15条进一步对法院认为审理案件需要的证据的种类作出了列举式规定，从而在规则层面明确了人民法院依职权调查收集证据的具体范围。

3．依职权命行鉴定

我国现行《民事诉讼法》第72条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。

4．主动采取证据保全措施

根据我国现行《民事诉讼法》第74条的规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。法院采取了吗？他们往往认为多一事不如少一事，没有主动采取。

5．依职权采取财产保全措施

我国现行《民事诉讼法》第92条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。

6．依职权追加当事人

根据我国现行《民事诉讼法》第119条的规定，受诉法院若发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时，即应主动通知该当事人参加诉讼。《适用意见》第54、57两条又分别针对继承遗产诉讼中的追加当事人问题及当事人申

请追加问题作出了规范。依职权主动实施的诉讼行为包括以上六点体现，不用当事人申请。

(二)人民法院依职权启动相关诉讼程序

就此而言，“能动司法”具体体现为以下两个方面:

1．人民法院依职权启动再审程序

这里补充一句，有人认为中国再审程序乱、审判监督程序乱、再审事由的规定也很乱，这些都受到了非议，理论探讨进行一万年都可以，但是对于司法而言，作为一个裁判者现行法不容许其进行批判。我国现行《民事诉讼法》第177

条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。2008年最高人民法院颁布的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第30条规定：“当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审”。这是第二支的第一点。

2．人民法院依职权移送执行

我国现行《民事诉讼法》第212条第一款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”。由此可见，在我国的民事诉讼中，人民法院可不待当事人提出申请而将生效裁判依职权移送执行。当然，也并非是所有的生效裁判都可由审判员移送执行员执行。放眼再到《民诉证据规定》，如果考虑到由《证据规定》第35条所确立的法官释明机制，则可以说有9个方

面的能动空间。这是我所理解的，中国现实语境下，在法治化轨道下，既有规则提供给我们的能动空间，“6+2+1”，然而遗憾的是，由于种种原因，其中主要是由法官“自保心理”所造成的“司法惰性”，迄今为止在我国的民事司法实践中，在以上9个方面，法官们基本上是集体失语，超级保守，少有作为！这是我要表达的，与此相应，法内的却很消极，他们却乐于实施上级安排的，法外的能动举措。

三、对当下我国“能动司法”操作偏差的分析

在我国现阶段的民事司法实践中，不少法院在并不了解何谓“能动司法”、何谓美国式的“能动司法”、何谓中国目前现阶段应该有的“能动司法”以及它们彼此之间区别何在的情况下，仅凭自己的偏颇理解。他们理解的能动其实是盲动，是乱动。

哪些举措最突出呢？诉前调解之盛行、“社区法官”之派驻、巡回审判之复兴，主要是这么几个典型举措。它实际上是违背司法权的运作规律的。

(一) 诉前调解之盛行

考察诉前调解的基准是什么？法制、法律、现行法。先看现行法，我国现行民诉法第9条规定，人民法院审理民事案件应该根据自愿、合法的原则进行调解，调解不能的应该及时判决。与此相适应的是法院的调解专章，即2004年最

高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。请注意，这里讲的法院调解，共同一点都是诉中调解，包括后面的司法解释当中的委托调解机制。意味着原告起诉，法院立案受理后，案件诉讼系属发生了，民事诉讼法律关系发生了，民事诉讼程序开启了，这个以后法院才能行使审判权，进行调解，为什么？法治的要求，司法权被动性，无起诉无审判，无原告无法官，这是世界通行的普适性原则。在我国的民事司法实践当中，除个别的、极特殊的诉讼行为可以在诉前实施之外，如诉前证据保全，由于其事项的特殊性、急迫性，除此之外其他诉讼行为都必须在诉中实施，这是我们理解问题的一个法治化前提。

那么什么是诉前调解呢？有不同的表述，有一个最简单的理解，根据2007年最高人民法院通过发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》，这个若干意见中再次重申了调解社会化的理念，并将各地法院的此前所为的、总总表现不一的诉前调解统称为“立案阶段的调解”。诉前调解由此开始，发生微妙的变化，甚至想说很暧昧。为什么这样说？注意这个时间节点，原告虽已起诉，这是什么含义？我们不是起诉登记制，我们是起诉立案审查受理制。原告诉状递进去了，但是法院没有完成立案的受理，诉讼系属没有发生，民事诉讼程序没有开启，民事诉讼法律关系没有发生，这个时候进行调解，进行诉前调解，这正是

立案阶段调解在正当性上所面临的致命性的病因，直接违反司法被动性原则。后来我这样理解，原来诉前调解，有点类似于“予敌于国门之外”的一种理解。敌是纠纷，敌就是案件甚至就是当事人，国门是诉讼系属，就是民事诉讼法律关系，就是正式立案受理的法律关系，这也许就不用进行司法统计了。那么它实际上是法官拒绝裁判的一种表现。在诉讼爆炸阶段，无暇应对的一种另类表现，这就是要害、实质。当然从功利角度看，它也有一些正面价值，它缩短了纠纷处理周期了、降低了相关诉讼成本、提高了解纷效力，但是它最要命的是它违反司法被动性，这就一票否决了。

(二)“社区法官”之派驻

在我国，迄今为止，“社区法官”并非是一个正式的法律概念，“派驻社区法官”也不是一项正式的法律制度，而是通过整合民间的、社会的解纷机制，进而利用多种社会资源来预防和化解社区矛盾及民间纠纷的探索与尝试。上海、南京的基层法院采用的比较早，它有一些措施，选派有丰富审判经验的现任法官以及聘用一批有责任心和协调能力的

退休法官到各个社区担任人民调解指导员，指导人民调解工作；第二，开展普法教育宣传活动，促使社区群众以协商、调解的方式解决纷争，尽量使矛盾和纠纷在诉前得到化解；第三，如果双方当事人在同一社区的婚姻家庭、邻里纠纷、

关于法律效果与社会效果统一问题的一些看法

关于法律效果与社会效果统一问题的一些看 法 佟猛 2012-05-04 23:09:24 来源：北大法律信息网 【摘要】法律本身的局限性、法律专业化以及社会价值观多元化是导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因。两者相统一有很重要的社会意义。必须结合我国社会转型时期的特点，在司法实践中注重调解、重视法律解释重要作用、正确自由裁量权、处理好传媒与司法的关系，在坚持法治原则前提下，最大限度地追求两者的统一。 【关键词】司法；法律效果；社会效果 实现法律效果与社会效果的统一是一项重要的司法政策与司法理念。所谓法律效果，是指严格依法办事，法律被贯彻执行，它是就法律规范的本身而言。社会效果，是指司法除却法律效果之外，实现实质正义，取得当事人、社会大众的认可与支持，符合社会的长远发展利益。社会效果通常以案结事了、社会稳定、司法公信力提升、良好的社会利益等为评判标准。2009年最高人民法院提出了“能动司法”的司法理念与司法政策，其中就涉及了法律效果与社会效果的统一问题。 一、导致法律效果与社会效果不统一的原因 实践中，法律效果与社会效果不统一的情况经常出现，主要由以下三方面原因导致： 首先，法律本身的局限性所导致的。社会生活是鲜活的、运动的，而法律要

保持其稳定性、可预测性、权威性，在一定时期内是相对不变的，所以不能涵盖社会生活的方方面面，这就导致其适用时必然会有不足与滞后之处。同时，法律具有一定的抽象性与概括性，法律规定不可能对社会生活详加规定、面面俱到，这也影响了两者的统一。并且客观真实与法律真实有所差异。法治是程序之治，案件进入司法程序以后，就应按照相关的程序进行，而在司法程序中，案件所追寻的是“法律真实”，“法律真实”一般是与“客观真实”相一致的，但也可能出现偏离。当两者出现偏离时，就有会出现法律效果与社会效果不统一的情况。 其次，与法律本身的专业化有关。社会发展的过程，是一个社会职能不断丰富，社会分工不断细化的过程，是一个专业化发展的道路，“隔行如隔山”便是这一情况的写照。法律专业化促进了社会进步，专业化的同时与社会公众的认知产生了差距。法律的专业的相关理念、原则与程序、法言法语与社会生活存在一定的距离，而案件当事人抑或社会大众不可能人人是法律专家，从而也会导致法律效果与社会效果的偏离。 第三，社会价值观的多元化也有一定影响。现在我国正处于社会转型时期，始于改革开放的社会转型，在经济上打破了公有制的垄断地位，代之以公有制与多种经济成分共存；经济体制上从计划经济，转向社会主义市场经济；分配方式与收入来源发生改变，渐趋多元化；社会陌生化，社会阶层出现分化，社会价值、社会价值观呈现多元化格局等等。这其中的社会价值、社会价值观多元，可能会导致法律效果与社会效果不一致的情况。 二、提倡法律效果与社会效果相统一的必要性 当前，提倡司法的法律效果与社会效果的统一，有很重要的意义。

法理学模拟试题(含答案)

法理学 模拟试题一 一、单项选择题（30小题，每小题1分，共30分） 1．在阶级社会中，法的实施主要依靠（ D ） A．自觉遵守 B．领导威信 C．社会舆论 D．国家强制力保证 2．刑法规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这属于法的构成要素中的（ B ） A．法律规范 B．法律概念 C．法律原则 D．法律技术性规定 3．在当代中国社会，正义和利益的关系是（ A ） A．一致的 B．对立的 C．矛盾的 D．对等的 4．在社会主义初级阶段法制建设中一个突出问题是（ C ） A．无法可依 B．法律滞后 C．不依法办事 D．违法不纠 5．法的预测作用的对象是（ B ） A．一般人的行为 B．人们相互的行为 C．每个人本人的行为 D．违法者的行为 6．法的消亡是如何实现的（ B ） A．国家领导人废除 B．自行消亡 C．由国家公布法律予以废除D．全民公决废除

7．社会主义的法是怎样产生的？（ A ） A，在没有自己的经济基础的条件下产生的 B．在已有自己的经济基础的条件下产生的 C．以资本主义作为自己的经济基础而建立起来的 D．不需要有自己的经济基础的 8．美国法属于哪一法系？（ D ） A．大陆法系 B．法典法系 C．罗马一日耳曼法系 D．普通法系 9．资产阶级法律的核心是（ A ） A．维护资本主义私有制B．维护资产阶级专政 C．维护资产阶级民主 D．维护资产阶级自由和平等10．下列哪项不是法治所蕴涵的法律精神? （ A ） A．依法办事 B．法律至上 C．权力制约 D．权利本位 11．在中国古代，下列哪一项是儒家的主张（ B ） A．依靠圣君贤人通过道德感化治理国家 B．由掌权者通过强制性法律来治理国家 C．贤人政治 D．法治优于一人之治 12．下列对法律与商品经济关系的表述错误的是（ D ） A．商品经济越发展，社会对法律的需求就越多 B．法律保证商品生产和流通 C．商品经济越发展，政府对经济的干预增强，法律作为重要手段，其作用日益增强

转变司法理念 充分发挥司法能动性

转变司法理念充分发挥司法能动性 司法理念是人们在认识司法客观规律过程中所形成的基本观念，是指导司法者进行司法活动的思想准则。从古到今，人类对司法的要求已经达成了共识，这就是司法的终极目的是为了实现正义。而正义是人类普遍认为的崇高价值，是指具有公正性、合理性的事物。它是一个相对的概念，是有条件的、受制约的、可变的概念。因此，在不同的时代、不同的社会阶段、不同意识形态、历史文化传统等，人们对正义的理解和认识并不完全相同，所以在构建和谐社会的社会主义的今天，正义就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民的内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理。针对司法理念来说，其追求正义的过程就是要充分地发挥司法能动性，最大限度地彻底地解决纠纷。 充分发挥司法能动性是构建和谐社会的要求。司法是法治社会中一个极富实践性的基本环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度是否完备的监测站，是实现公平正义的殿堂。它既是一个以审判为核心的、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念。司法体系存在的目的和作用就是为了承认和保护社会利益多元化的政治关系、经济关系、财产关系和人身关系，解决纠纷，稳定社会秩序。而要达到这个目的，实现这个任务，必须充分发挥法官的司法能动性。 充分发挥司法能动性是司法本身的要求。法律的普遍性是法的确定性的因素之一。其含义是法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为，而是一般的人和行为，可反复适用。法律要将普遍性作为制定原则，是因为法律是人们生产生活的基本规范，要对人们的一般行为有预期的效果。然而这种普遍性适用的是个别的人和个别的行为，因此在适用中有的时候不免会发生例外的情况。对于这种例外的情况，是不能直接适用法律条文的。其次是法的相对性。相对是指有条件的，有限的，暂时的。对于法，这个由人所制定的规则来说，自然是具有相对性的。因为人的理性是有限的，这就导致了法律存在疏漏，因而具有不完备性。法律还具有滞后性。法律一经制定，其就具有相应的稳定性。但是社会生活属于动态的，其又具有易变性。而法律是为社会生活服务的，是社会生活现象的反映和承认，所以法律相对于活跃的社会生活而言，显得滞后。一旦法律体系创造出一套权利和义务，那么为了自由、安全和可预言的利益，这一体系就避免不断发生变化和破裂。 充分发挥司法能动性是司法改革发展趋势的要求。充分发挥司法能动性，以追求程序公正下的实质公正是目前司法改革的目的。从我国的司法制度改革上看，我国的诉讼模式以从过去的职权主义发展到今天的以当事人主义模式为主，以职权主义为辅的诉讼模式。在这种诉讼模式下，法官释明权的行使，自由裁量权的运用等等，使法官仍然可以发挥积极的司法能动性，以查明案件的事实，补充法律的漏洞，体现法律的价值，克服成文法的局限性。 充分发挥司法能动性是时代发展的要求。当前我国正处于转型期，由于新旧体制并存，改革措施不配套和政策不完善，不可避免地会产生各种各样的矛盾。而各种社会矛盾集中表现为多种利益的冲突。构建社会主义和谐社会，要使各个方面的利益关系得到有效的协调，以推动社会稳定、有序的发展，为此，司法作为解决纠纷的最后方式，担负着艰巨的任务，这必须充分发挥司法能动性。如今构建和谐社会是我国党和政府当前的任务，作为一名法官，应当肩负其这个责任，

司法为何必须去政治化

司法为何必须去政治化？ 编者注：5月9日，苏州大学法学院教授周永坤在“暨南大学文化素质教育讲堂”做题为《政治应当如何介入司法》的演讲。他认为一个国家最大的政治就是法律有权威，法治统一，并且得到贯彻。一旦权力干预个案司法，使权威的统治退化为个案化处理而非规则化处理，最终会形成无规则的自由。司法政治化的实质就是司法人治化、非规则化，不具有正当性，从维护统治角度而言，也不具有有效性，是对人的尊严的侵犯，最终将导致法律失效。 周永坤，法学家，苏州大学法学院教授，博士生导师，现任苏州大学人权研究中心主任。著有《法理学——全球视野》、《规范权力——权力的法理研究》、《宪政与权力》等。 以下为演讲实录 尊敬的各位老师，同学们，晚上好。我是苏州大学的一位老师，有机会来到暨南大学，深感荣幸，谢谢大家在大雨天冒雨来听我的演讲。今天我演讲的题目是《政治应当如何介入司法》，这是法学界应该重视，而没有得到足够重视的问题。 司法与政治应该是什么关系？一个国家最大的政治就是法律有权威 我为什么要讨论这样一个问题，有什么价值？若干年来，中国人信访不信法，对司法说什么的都有，连法官都有很多不满。十八大使中国法学界再次燃起希望，社会各界和法学界都在问，十八大后的司法改革，应该朝什么方向走？ 一个走向法治的国家，司法有许多东西要做，从人治的司法走向法治的司法，政治和司法的关系是回避不了的问题。 先从一件冤案讲起，周某挪用公款案。案情非常简单，周某向他的朋友借钱炒期货，赚钱后买了房子，结果被控挪用公款。2001年，该案经审法院的院长忽然患了绝症，良心发现，就找到被冤枉的周某，交给他一份有关案情的档案记录副本，副本上记录着，该案的公诉人员、律师、审判人员都不认为周某的行为构成犯罪，但法官考虑到这是相关部门关注的案子，最后由院长说就判五年吧，其他人员一致同意。二审情况也是如此。一审判决并不是由哪个法庭或法官做出的，二审也不是由合议庭组成人员做出判决，而是由上面意见决定。这些法官应不应当承担责任？ 就在前两天，最高人民法院一位副院长针对冤案问题说，“现在我们看到的一些案件，包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案，审判法院在当时是立了功的，至少可以说是功大于过的，否则人头早已落地了。面临来自各方面的干预和压力，法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决，已属不易。”制造冤案有功，这是什么逻辑？ 如果他说得对，我们就应当进一步问，既然法院对冤案立了功，谁应当为制造冤案负责？法官作出枉法裁判，理当有罪，但是，真正应当负主要责任的是领导。领导自己没有调查，没有参与审判，没有参与到审判程序中来，而他做出怎么判决，这不是有罪吗？但是，在我们的制度下，领导是躲在幕后的，他不用担责，因此，问题出在我们的司法制度本身，是制度造成的冤案。 在法治国家，司法去政治化不仅仅是政治原则、社会习惯，也是学界的共识。但是，在走向法治的当下中国，恰恰相反，司法政治化不仅是法上之法，且早已成为习惯，在理论上，司法政治化现在是共识，要服从一个大局，服从社会效果，这都是司法政治化的口号。一位政法系统的领导干部在某个法学研讨会上做报告就讲，司法是“小技”，政治是“大道”，司法要服从政治“大道”。 司法与政治的关系是所有声称要走向法治、保障人权、甚至仅仅是要把冤案控制在合理范围内的国家和人民所无法回避的问题。政治和司法的关系涉及到中国未来的走向，这个问题搞不好，中国绝对不可能建成法治国家，人权问题也绝对不可能解决。

肩负起司法的社会责任让法律成为社会的基石

肩负起司法的社会责任让法律成为社会的基石——基层司法的实证分析兼论信访问题 现代民主社会的法律价值之所以能在社会生活中起作用，不仅仅是对强力的屈服，也不仅仅是因为法律是统治阶级意志的体现，更为重要的是因为法律体现了整个社会基本价值评判标准，法律因此而在社会生活中有效的运行，并扮演着秩序的维持守护者和正义守护者的角色。从管理学角度而言，任何一项管理活动，贯穿着三个要素文化，第一是规章制度层面，第二是领导的治理文化，第三是管理内部的核心价值。涉及到平安建设和加强创新社会管理，笔者认为，探讨其中参与者及被参与者需要的核心价值观是什么？几乎所有的人都回答：法治。然而，为什么产生了大量与司法有关的“怨恨”例如对于法庭裁决的不认可上访、缠访等大涉诉信访问题，并日益成为法院工作的重心工作，也是长期困扰各级信访部门的主要问题之一。为什么在法治概念深入人心的情况下，司法机关处于一个尴尬的两难处境呢？本文试图通过对司法工作的相关问题的梳理，来探讨法治进程中的一些根本问题。 一、基层司法：一个陌生的法治世界 中国的问题仍然主要是农村问题。中国最广大的人口仍然居住在农村，现代化最重要的任务是农村现代化。然而，

何谓现代化，不是一种农民开着拖拉机的现代化，更重要的是一种思想上市民社会的现代化，经济上商品流通的现代化。如此现代法律才会有生存的土壤。现代的法律在很大程度上主要是适应城市社会、工商社会、陌生人社会；即使是在法学教育中，法学院学生学习的东西都更着重于规范性的法律研究，侧重于研究城市工商业发展的需要，包括司法制度改革也基本以现代都市生活为背景，例如抗辩制的研究，庭审方式的改革等。在面对一些不符合法律规则的诉求时，法律思维和乡土文化之间的冲突导致当事人对司法工作的 一些不满。例如司法工作者要讲法言法语，然而，在农村一些农民认为打官司就是讲理，这时候可能有种种理由对案件承办法官有种诘责，那就是法官的示明权。你如何让他明白证据开示和相互质证？他们因种种知识或能力期待甚至要 求法官为自己做主，如何能在审判技术及职业伦理上“居中”呢？因离婚、赡养、继承、民间借贷等等几乎法律上难度较小的案件，确最终演化为对司法不公的一种指责。一方面有其深刻的社会根源，即社会泄愤，法律作为最后解决矛盾的一道屏障，最终变成的泄愤的排泄场。笔者曾在一个小区的墙上就看到一条这样的标语:有矛盾，找调解；有上访，找法院。这样的宣传令人担忧，将原本解决纠纷理性裁判的场所，变成了一个矛盾激化的冷却场所。一方面，固守司法价值，却在前行中过多承受社会道德诉求，导致司法价值丧失。例

2017年司法考试真题答案及解析卷三

2017年司法考试真题答案及解析卷三 1.甲、乙二人同村，宅基地毗邻。甲的宅基地倚山、地势较低，乙的宅 基地在上将其环绕。乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解，便沿二人宅基地的边界线靠己方一侧，建起高5米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。乙的行为违背民法的下列哪一基本原则? A．自愿原则 B.公平原则 C.平等原则 D.诚信原则 试题答案 D 试题解析 【考点】民法理念与基本原则 【解析】 A项考查自愿原则，是指当事人根据自己的内心真实意愿作出意思表示，不受他人干预，本题中乙的行为属其自由决定之。故A项错误。 B项考查公平原则，强调当事人双方的权利义务的一致性。本题中不涉 及双方权利义务划分问题。故B项错误。 C项考查平等原则，强调双方当事人在交易中地位平等，互相不存在隶 属关系。本题中也不涉及交易地位问题。故C项错误。 D项考查诚信原则，强调行为人在行为时应当恪守信用、诚实不欺，本 着善意从事行为，尊重社会利益，不得滥用权利。本题中，乙沿二人宅基地的边界线靠己方一侧，建起高5米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。显然并未本着善意从事行为，属于权利滥用。故D项应选。 2.肖特有音乐天赋，16岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖 特成长过程中，多有长辈馈赠：7岁时受赠口琴1个，9岁时受赠钢琴1架，15岁时受赠名贵小提琴1把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断， 根据《民法总则》相关规定，下列哪一选项是正确的? A．肖特尚不具备完全的民事行为能力 B.受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施 C.受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当 D.受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当 试题答案 B 试题解析 【考点】民事行为能力 【解析】 A项考查劳动成年制度。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入 为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。故A项错误。 B项考查无行为能力人的行为效力。《民法总则》第20条规定：“不满 八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律

印度环境基本法及其实施中的司法能动(精)

印度环境基本法及其实施中的司法能动 谷德近 【学科分类】环境保护法 【出处】中国地质大学学报（社会科学版）,2009年3期 【摘要】作为环境基本法，印度1986年《环境保护法》及其附属立法形成“伞形结构”，旨在加强现有环境法律体系、理顺执法体制、提高执法能力和加强执法意愿。可是，行政执法效果并未实现这些目标。根据宪法赋予的司法管辖权，印度的司法机关奉行能动主义，部分校正了行政执法的不足。 【关键词】印度；环境基本法；司法能动 【写作年份】2009年 【正文】 印度同我国都处于发展中世界，经济社会条件具有许多相似之处，其环境状况亦持续恶化，公民健康受到严重威胁。汲取印度环境基本法及其执行的教训，分析印度环境司法能动的实践，对于完善我国的环境基本法具有借鉴意义。 一、印度环境立法的演进 （一）印度环境法律的渊源和立法体制印度属于英美法系国家，保留了大量殖民地时期的法律。印度独立后，从印度宪法肇始，环境法律既以制定法为主，又包括普通法，后者又包括联邦立法和邦立法。 根据印度1949年《宪法》，联邦和邦各自的专属立法权和共享立法权由宪法文本明确列举。其中，污染防治、生态保护立法权的配置是：联邦对核能、跨邦交通、船舶运输、主要港口、交通管理、油田开发和管理、矿藏和矿产开发、跨邦河流、公海渔业等享有专属立法权力；邦对公共健康和卫生、农业、供水、灌溉和排涝、渔业享有专属立法权；共享立法权涵盖森林、野生动植物保护、小港口、工厂，以及联邦不享有专属立法权的矿藏和矿产开发事项。未列举事项的立法权由联邦专属。另外，为了“国家利益”，联邦议会的上院可以三分之二多数决定，由联邦议会行使邦专属的立法权。即使不经联邦议会上院多数决定，只要两个以上邦的议会同意，联邦仍然可以行使邦的专属立法权，且只有联邦议会可以修改、废止此类立法，邦议会无权。立法之时不同意的邦也可以嗣后同意，使该法在其管辖范围内生效。例如，下文述及的1974年《水污染防治法》就是邦同意的联邦立法。 可见，尽管印度是联邦制国家，联邦和邦的立法权划分明确。可是，根据“国家利益”条款和邦议会授权条款，联邦几乎享有完全的立法权，已经接近单一制国家。因此，仅在联邦层面，考察印度环境法律的演进，作为分析印度环境基本法的立法背景。

法律知识研究能动司法原理和方法

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 能动司法原理和方法研究 能动司法原理和方法研究 作者 胡波 内容提要：本文拟通过分析能动司法的原理，概括能动司法的方法和途径，以期丰富能动司法的内涵、扩展能动司法的外延，为能动司法的系统化和制度化作出些许贡献。本文认为：能动司法的现实诉求赋予其正当性，其法理依据赋予其合理性，其法律依据赋予其合法性； 但凡能够在司法过程中发挥司法能动性，以及人民法院能够对公共管理等社会活动产生作用的行为和活动，均属于能动司法的 范畴；能动司法除了综治维稳、联动速调、指导取证、积极调查、巡回审理、注重调解、促进执行和调解等常见的方法和途径外，还 可以另辟蹊径，如提出法律（议）案、提请解释与审查、作出司法建议、依职权审查绝对无效合同和对民事违法行为给予民事制裁 等；能动司法不仅在实体上有所作为，还可以在程序上 大放异彩，不仅针对个案发挥功能，还可以通过审判活动的延伸影响其他上层建筑，进而修正政治活动、改变司法环境。（正文 10596字，内容提要367字，注释696字。） “能动司法”是法律界现今热议的话题，由于相关理论研究尚未深入，司法实践尚不充分和法律规范零散不 成体系，导致其原理不清、方法不明，现有观点皆语焉不详。本文拟通过分析能动司法的原理，概括能动司法的方法和途径，以期丰富能动司法的内涵、扩展能动司法的外延，为能动司法的系统化和制度化作出些许贡献。 一、能动司法概述 （一）能动司法的概念 目前，“能动司法”一词，散见于我国各类媒体，但其概念皆模糊不清。我国法律实务界和理论界对“能动

论环境司法的能动性

论环境司法的能动性 论环境司法的能动性 摘要随着社会经济的发展，环境的污染和破坏越来越严重，许多地方的环境状况已经到了非治理不可的地步。而由于地方政府的政绩压力，环境问题得不到很好的重视。虽然环境保护口号很响亮，但环境保护措施的施行依然步履维艰。环境司法作为环境保护的最后一道防线，应该充分发挥其能动性。 关键词司法能动性第三人参与刑罚创新环境调解 中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-098-02 一、环境司法能动性的定义 司法能动性这个概念是最高人民法院院长王胜俊在《充分发挥司法能动作用保障经济平稳较快发展》的文章中第一次提出的。司法能动性，其实指的是美国司法审判中的一种理论。它要求法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。其基本宗旨是：法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平。此外，法官有义务通过运用手中的权力为各种社会不公提供司法救济。豍 最高人民法院院长王胜俊提出司法能动性，是基于我国的现实情况提出的。随着我国的社会发展进入关键期，各类矛盾层出不穷，新的矛盾也是日益显现。而司法途径作为化解社会矛盾的一种重要方式，在我国社会矛盾高发期应该发挥出其应有的作用。但是长期以来，由于成文法的固有局限性和司法人员整体素质不高等因素，我国的司法工作一直进展的不太好。正是由于我国的现实情况，使得我国的司法能动性与美国的相比有着很大的不同。我国的司法能动性主要不仅解决司法裁判的理论问题，而且还要解决法院如何实现“为大局服务，为人民司法”的政治功能。人民法院的能动司法就是要发挥司法

试论司法审查制度(上)

试论司法审查制度（上） 司法审查（judicial Review）是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要的法律制度，也是在法治社会司法对行政权力的制约的重要措施，它对于保障行政机关严格执法，依法行政，充分保护公民和法人的合法权益具有重要意义。由于我国即将加入WTO，而世贸组织的有关文件中也提到了司法审查原则，因此我们也存在一个是否采纳司法审查制度，从而与世界接轨的问题。鉴于司法审查制度的重要性，本文拟对此谈一点粗浅的看法。 一、司法审查的概念 司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查、宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。尽管迄今为止有关司法审查制度的理论依据仍然存在着争论，但全世界已有70多个国家建立了这一制度[1].当然，各国因为宪政体制、历史和文化传统、社会经济情况等的差异而导致了其采取的司法审查制度在形式、内容、审查对象及作用范围等方面仍不完全相同。由于司法审查制度的采用广泛地影响着社会政治生活各个领域，因此它事实上已不是一项单纯司法制度，而属于整个国家的政治制度的范畴。 （一）司法审查与与违宪审查，所谓违宪审查，是指有权审查违宪的国家机构对任何违反宪法的立法以及有关国家机构、社会组织、团体所实施的违反宪法的行为进行的审查。我国不少学者认为，司法

审查实际上就是指违宪审查[2]，这一观点有一定的道理，因为，从司法审查的主要内容和任务来看，确实是由司法机关要对违宪行为进行审查，并宣告违宪的立法无效或对受害人提供救济，然而，违宪审查和司法审查是两个不同的概念。从广义上说，司法审查包括了对立法机关制定的法律、行政机关所从事的各种行政行为等的审查。也就是说，司法审查包括了违宪审查。从美国1803年的马伯里诉麦迪生（Marbury V. Madison）一案中发展起来的现代司法审查制度，以违宪审查作为其重要的标志和特征。然而，从狭义上理解司法审查，可将司法审查仅局限于对行政机关的抽象行政行为和具体行政行为的审查。在欧洲某些国家，普通法院并没有获得全面实行违宪审查的权力，而主要采取的是狭义的司法审查。 根据我国宪法和法律的规定，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。从中国的实际情况出发，我们认为在一个相当长的时间内，普通法院因为现行的体制所决定，以及司法的权威性、法官整体素质的限制等原因，不可能对全国人大制定的法律是否违宪的问题进行审查，即便要由法院实行违宪审查，也只能设立专门的宪法法院，而不能由一般的普通法院来实行司法审查。当然，法院对行政机关的抽象行政行为是否符合宪法的规定应当有权实行审查。所以，我国司法审查不可能完全接受美国式的违宪审查制度。 （二）司法审查是与宪法的实施监督。司法审查是与宪法的实施监督联系在一起的概念。一方面，司法审查制度所产生的原因在于违宪行为特别是立法机关制订的法律违宪的存在，而需要透过司法途径

司法能动主义研究综述

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/eb14313309.html, 司法能动主义研究综述 作者：杨启生罗猛 来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》2013年第05期 摘要：司法能动主义相对于司法克制而言，主要强调灵活性地解释和适用法律，不一味 遵循先例，以达到尽可能公正的社会效果。当下中国能动司法的内涵主要有三层：能动司法是一项司法政策，以解决当下司法的突出问题为直接目的；能动司法是一种司法理念，树立了能动和服务的司法新理念；能动司法是一项司法战略，以谋求中国司法的自主道路为最终目标。国外对司法能动的理论研究相较于我国更加丰实，值得我们借鉴和学习。 关键词：司法能动主义；审判活动；公平与正义 中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）05-0092-03 最高人民法院院长王胜俊在2009年8月明确地提出了“能动司法”概念[1]。从此，能动司法在法学界和法律实务界不断升温，并逐渐被理解为我国司法的基本理念。由于我国近代的法律发展较于美国等西方国家非常短暂，法律制度不完善，法律体系和法学理论不够深厚，加之日新月异的社会发展速度，都对我国司法产生了很大的挑战。王胜俊院长适时地提出了司法能动的主张，不仅对中国法律人或法学人，甚至对今后我国法治的进程与走向，势必产生重要影响。本文阐述和分析了司法能动主义在国外的研究，概括了我国对司法能动主义的理解、对其所采取的态度以及司法能动主义在我国的适用。 一、司法能动主义的渊源和概念的界定 第一次使用司法能动主义（judicial activism）这一术语的是美国人阿瑟施莱辛格，他在1947年1月的《财富》杂志中第一次使用和介绍了这一术语[2]。施莱辛格虽然开创性地提出了“司法能动主义”，但是他未能具体解释司法能动主义的内在含义和所具有的特征。而在司法实践中第一次使用司法能动主义的是法官约瑟夫·C·小哈切森，他在判决Theriot v.Mercer侵权一案中，在司法意见中首次运用了这个词并推翻了初审判决。20世纪50年代多伦多大学的法学教授爱德华麦克维尼，他也是一位兼职律师，他将司法能动主义引介到了严肃的学术讨论领域，从比较法的视角分析了司法能动主义。在《最高法院和司法决策的困境》一文中，他先是提出了对司法能动主义的几点异议。但在《大辩论：能动主义和自我克制及司法决策的当前困境》一文中，麦克维尼修订了他在前文中的观点，他指出如果能将司法能动主义和司法克制主义当做一个统一体的不同点来看待将更加有所助益。他在该文中的核心见解是，如果司法能动主义这一术语能被精确地使用并详细地加以解释，那么它将是一个有用的术语。 《布莱克法律词典》对司法能动主义定义为：“司法能动主义是指司法部门审理具体案件时，不遵从成文法的字面含义或者不因循先例而进行司法解释的理念以及基于此理念的行为。当司法部门发挥能动性时，它更倾向于根据当下社会现实和社会发展趋势进行法律解释，而不

2018年法考真题主观题演练

2018年法考真题主观题演练-材料简答题 材料一 改革和法治如乌之两翼、车之两轮。我们要坚持走中国特色社会主义法治道路，加快构建中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。全面依法治国，核心是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，关键在于坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。要在全社会牢固树立宪法法律权威，弘扬宪法精神，任何组织和个人都必须在宪法法律范围内活动，都不得有超越宪法法律的特权。 ——摘自总书记在庆祝中国共产党成立95周年大会上的讲话 材料二 “全面推进依法治国这件大事能不能办好，最关键的是方向是不是正确、政治保证是不是坚强有力，具体讲就是要坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论。” ——摘自《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》 题目： 根据材料，结合自己的实际工作和学习，谈谈坚定不移走中国特色社会主义法治道路的核心要义。 答题要求： 1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分; 2.观点正确，表述完整、准确; 3.总字数不少于600字。 【参考答案】 依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。在推进依法治国伟大战略的过程中，坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论构成中国特色社会主义法治道路的核心要义。 党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的领导是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的题中应有之义。 中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根本制度基础，是全面推进依法治国的根本制度保障。中国特色社会主义制度是党领导人民奋斗、创造、积累的根本成就之一，集中体现了中国特色社会主义的特点和优势。全面依法治国战略的推进如果脱离了中国特色社会主义制度这一根本依托，必将成为无源之水、无根之木。在法治国家的建设过程中，

趟出能动司法路径

趟出能动司法路径 ——张家口法院司法助力经济建设纪实 雷德亮李亚成 面对国际金融危机冲击，党中央、国务院及时提出“保发展、保民生、保稳定”的战略方针，最高人民法院也提出“能动司法、助力发展”的要求，河北省高级人民法院亦出台了为经济发展提供司法服务和保障的意见。如何使上级的政策精神扎扎实实落在实处，张家口市法院系统不是笼而统之地去传达贯彻，而是确立了“主动作为、能动服务、关口前移、助力发展”的工作思路，以服务企业为切入点和突破口，构建起一整套“能动司法”的服务体系，使人民法院司法服务经济建设更具前瞻性和可操作性。 尽管受到国际金融危机冲击，加之今年遭遇了50年一遇的大旱灾害，许多县域70%土地绝收，但张家口市整体经济却保持了良好的发展势头。2009年上半年，全市地区生产总值达300.92亿元，同比上升了7.6 %。市长郑雪碧感慨地说，在天时不利，经济环境欠佳的形势下，全市经济能够做到这种程度，人民法院的司法助力功不可没。 树立能动司法理念 面对国际金融危机冲击和大旱灾害，张家口中院党组在深入开展学习实践科学发展观中，认真领会政法工作“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”指导思想的精髓，深

切感到作为中级和基层人民法院，在这紧要关头，践行新时期人民法院“为大局服务、为人民司法”的工作主题，不仅要领会政策精神，更要把握好切入点，寻找好突破口，落实在具体行动上，体现在促进经济和社会发展的实际效果上。 2009年初，刚刚上任不久的中院党组书记、院长崔存利便提出，要把市委提出的“保增长、强基础、惠民生”要求，转化为人民法院立足审判职能，深入开展“进企业、送服务、解难题、促发展”的理念和行动上。中院党组清醒地认识到，张家口开放较晚，经济基础薄弱，但又存在资源存量大、劳动力价格低廉等后发优势，属于典型的投资拉动型经济，企业不兴，万事皆空，企业兴衰对经济和社会发展至关重要，而司法助力企业发力，更是经济发展的关键。尽管以往人民法院在保障和服务经济建设中做了许多工作，但以往那种单纯坐堂问案的机械司法观念，对企业的法律救助主要是靠法官“各自为阵、单打独斗”，且往往是在打起官司才亡羊补牢的被动服务模式，已经远远不能因应形势的发展，特别是在国际金融危机迅速蔓延、企业生存和发展遭遇严重挑战、司法服务需求不断扩张的背景下，一些制度规范和行为规范与正在迅速发展的宏观经济形势，与企业经营的环境变化，与企业的实际需求很不适应，甚至相悖。人民法院只有从转变服务观念入手，树立能动司法理念，创新服务企业模式，构建有效的信息和服务平台，真正形成全方位的服务体系，才

论国际金融中心建设中的能动司法.docx

论国际金融中心建设中的能动司法 在《上海市国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》和国家发展改革委《“十二五”时期上海国际金融中心建设规划》的具体指导下，上海在建设其国际金融中心的道路上稳步前行，已经取得了阶段性的成果，作为金融法治环境的重要组成部分之一的金融司法保障水平建设在其过程中的重要性日益凸显。 一、国际金融中心建设中完善法制环境的重要性 国际金融中心，是指拥有众多高度集中的金融机构，能够有效地为国际、区域或全球经济提供全面金融服务，通过资本融通和管理来实现资源优化配置并具有巨大的资本集聚和辐射功能的城市或地区。从目前的研究成果来看，制约或促进国际金融中心形成发展的主要因素包括制度建设、金融政策、央行所在地、经济腹地、地理位置等，而其中又以制度建设，尤其是法制环境最为重要。 从法律对于金融发展的作用看，有效的法律制度能够促进金融的发展。“法与金融学”学者通过大量的实证研究揭示出了法律对于金融发展的作用机制：（1）法律通过保护私有产权，增加投资的安全性，鼓励企业的利润再投资以及更多的外部资金供给，促进金融体系规模扩大，从而推动金融发展；（2）契约是金融之基础，法律体系及由此形成的契约环境是决定金融发展水平的关键因素。 从国际金融中心的发展史来看，无论是自然形成型（如伦敦、纽约和香港）还是政府有意识建设和大力支持而最终形成（如东京、新加坡）的国际金融中心，都将金融法律作为金融中心形成和发展的内生机制予以不断完善强化。从金融法制在国际金融中心建设中的作用来看，健全和完善的金融法制环境能够规范金融交易行为，保护金融主体的合法权利，促进金融资源的合理公平配置；能够降低金融交易成本，提高金融监管的有效性，提升金融运行效率。由此可见，法律环境在推进国际金融中心建设和发展的诸要素中都处于核心地位。是国际金融中心建设成败的关键，作为新兴的市场经济国家，我国已初步形成了金融法律体系框架，但仍需完善以符合上海国际金融中心建设的需求。

司法认识活动的基本特征

司法认识活动的基本特征 从哲学角度看，诉讼活动也是一种认识活动，是诉讼主体对诉讼客体（已经发生的案件事实）的一种追溯性认识活动。但是，诉讼中的认识活动并不完全等同于哲学上的认识活动，而是有着诸多独特性的一面。这一点在传统的证据法学理论中并没有引起足够的注意，许多教科书型著作简单的将辩证唯物主义哲学中的认识论套用到诉讼认识活动中，导致了一些理论误区。事实上，充分考量诉讼认识活动的独特性对形成科学、合理的证据法学理论基础具有相当重要之意义。 首先，诉讼中的认识活动具有突出的相对性。恩格斯在《反杜林论》中早就精辟的指出：“一方面，人的思维性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限的思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说是无至境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来讲，人的思维是至上的，同样又是不至上的。它的认识能力是无限的，同是也是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极的目的来说，是至上的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。”1列宁也指出：“认识是思维对客体的永远的、没有止境的接近”。2同样，在诉讼进展中，受制于特定的诉讼规律、条件，如诉讼期限、证据收集的不完全性、案件事实的复杂性以及认识手段的有限性等，诉讼中的认识活动具有突出的相对性，属于典型的“认识的个别实现”，都是“在完全

有限的思维着的个人中实现”。 其次，诉讼认识目的多元化。认识目的指导和制约着认识活动，司法活动中对案件事实的认识，其目的除了发现案件事实真相外，更重要的是为解决主体之间的冲突或纠纷奠定基础（民事诉讼是解决私法主体间的纠纷，刑事诉讼和行政诉讼则是解决国家与公民个人或法人之间的纠纷）。可以说，在相当程度上发现案件事实真相的活动是为解决纠纷服务的。贝勒斯指出：“与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相，并不在于发现全部真相，并不纯粹在于发现真相。这不但代价过高，而且往往与解决争执的目的不沾边”。3实际上，依据现代社会中的司法最终解决原则，即使案件的客观事实真相没有发现，法院也必须依据相应的证据标准和证明责任分配原则对相应性质的纠纷做出一个最终的权威性裁决。一般而言，当案件事实真相真伪不明时，承担证明责任的一方承受败诉风险。当然，发现案件客观事实真相对于纠纷的最终解决具有重要意义。最大限度的发现、逼近案件客观事实真相有助于提高判决的正当性和当事人、社会公众对判决的认可度。 第三，诉讼认识主体的职能分化。与一般的人类认识活动相区别，诉讼中的认识活动是由特定的诸多诉讼主体按照现代诉讼职能分工的一般原理分工进行的。也就是说，在司法认识活动中，不同的诉讼主体承担的职能各不相同。就刑事诉讼而言，侦查机关（部门）承担

法官思维中的司法三段论的运用(论文)

浅谈司法三段论中的法官思维 法1204班周惠珊 【论文摘要】法官思维具有显著的特征:合法性、中立性、独立性和确定等。法官思维作为法律思维的典型代表，在司法审判中影响到司法的公正性。而司法三段论是司法审判的一种常用逻辑推理模式，在司法三段论中，法官充分发挥其主管能动性，将大前提的法律规范和小前提的具体事实有机结合，得出最为公正的判决，起到很好的定纷止争的效果。但是法官思维又不是简单的司法三段论的机械运用。本文先是从法官思维的特性切入，阐述法官思维区别于大众思维的特性，然后论述在作为法官思维的第二个层次的司法三段论和法官思维的关系，从司法三段论的利弊两面分析，结合司法审判案例，透彻地剖析司法三段论的作用和不足。 【关键词】：法官思维、司法三段论、司法审判 法官思维作为一种指导思想，以法官公正裁判为目的，以裁判方法为载体。在我国，审判作为一种专门性的活动自古就有，但它进化到职业化的阶段（即法官职业的出现），却是1980年代以来的事情，法官思维作为一种思想形态被单独列出来研究也是近二三十年的事。法官思维是法官在进行司法裁判时运用法律居中公正裁判的思维过程，也是法官通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式。法官根据具体案件事实，比照有关法律法规的规定，从而得出具体案件的审判结果。法官是国家裁判权的行使者，其思考方式和审判活动都会直接影响到法律的公正发挥效用的问题，所以法官在进行司法审判时必须非常审慎地运用其自由裁量权，最大程度地保证司法的公正、解决社会纠纷。有定义称，“法官的思维就指法官在司法裁判活动中，以中立的思维视角和公正的法律追求，针对具体讼争的案件，按照司法认知的规律，引导当事人进行公平的诉讼对抗，运用法律的方法和技术解决案件纠纷的一种思维方式。”而我在这里更愿意将它理解为一种方法论思想，即指导法官在具体案件审判时作出公正裁判的方法论思想。 一、法官思维的特征

论我国社会转型期的能动司法

2012年第9期山东社会科学No．9 总第205期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．205·法学研究· 论我国社会转型期的能动司法 王德玲 (山东政法学院法学院，山东济南250014) ［摘要］转型社会的司法需求、机械司法的现实局限、司法制度的自我完善使得能动司法在我国成为必然与必要。然而，如何实现能动与克制的均衡、法治与民意的统一、程序与 实体的兼顾是能动司法必须面对的理论困境与现实难题。我国司法权威缺失、审判管理制度 不完善、法律职业共同体尚未建立、法官素质不尽理想等制约因素使得上述问题更加突出。 建立健全柔性裁判机制、诉讼内调解机制、司法文书制度、案例指导制度是解决该问题的实践 进路。 ［关键词］能动司法;转型社会;实践进路;制度设置 ［中图分类号］D920．1［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2012］09－0099－05 一、我国社会转型期能动司法的内涵 我国语境下的能动司法不同于以美国为代表的西方社会的能动司法，具有独特且丰富的内涵。①目前，法学界基本形成了初步共识，即我国的能动司法至少包括两方面内容：一是法官审判内的能动司法，主要指一种司法理念与裁判方法，其核心在于可以突破成文法的字面含义进行解释与裁判，这一点类似于西方社会的司法能动主义，是能动司法的传统内涵，与“司法克制”基本上是同一位阶的概念；二是法院审判外的能动司法，主要是指法院承担“社会工程师”角色，通过积极的司法调研、社会治理等审判外方式，最大限度地发挥和延伸司法功能，预防和解决社会矛盾，维护和促进社会和谐，这是我国司法界所提倡的能动司法的主要内涵，是一种审判外的能动。简言之，我国司法界扩展了传统能动司法的理论与实践，将具体案件法律适用过程中的司法能动性扩展延伸到了司法审判以外。能动司法的上述两方面内涵既有显著差异，又有密切联系。为论述方便，本文以第一方面即审判内的能动司法为主要考察对象。《布莱克法律词典》对能动司法的界定是：“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。”根据上述界定，结合目前学界的普遍共识，笔者认为，法官审判内能动司法的核心含义在于：为了回应社会现实和社会演变的新趋势，司法可以超越既有法律规定作出解释和裁判，通过政策考量、价值衡平等方法来处理纠纷，实现“法律效果与社会效果”及“情、理、法”的统一。具体来讲：其一，能动司法把司法活动的目标直接设定于对社会效果的追求上。司法不只是把法律适用于具体案件的程式化活动，更是发挥其社会功能、追求社会整体利益的实践活动，在案件审理中，司法应积极回应社会需求，衡平各方利益，务求“法律效果与社会效果”及“情、理、法”的统一。其二，为了实现上述目标，允许法官在某些特定情形下对法律作出超越性解释甚至可不受既定法律的约束。众所周知，无论成文法制定得多么完美，它与纷繁复杂且不断发展变化的现实生活也不可能完全吻合，在立法过程中立法者浑然不觉的法律自身的 收稿日期：2011－12－20 作者简介：王德玲，山东政法学院法学院副教授。 基金项目：本文是2011年山东省社会科学规划研究项目“矛盾化解视域下的能动司法实证研究”（项目编号：11CFXJ16）与2011年山东政法学院社会科学研究项目“司法确定性寻求机制研究”（项目编号：2011F01B）的阶段性成果。 ①刘涛：《司法能动主义的历史演进与论争》，《求索》2010年第11期，第62页。 99