读博登海默《法理学-法律哲学与法律方法》有感

博登海默，1908年出生于德国柏林，在海德堡大学获得法学博士学位，1933年移民美国后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为加利福尼亚大学法学荣誉教授，1992年去世。博氏是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法律哲学。主要论著有：《法理学》、《法理学：法律哲学法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》和《英症状法律体系导论》等。
这次有幸读了其中的一本《法理学：法律哲学与法律方法》，由于现在学的知识有限，所以或许不能很好地把握，更不能将这本书很好的消化。
中国目前已确立“依法治国”的基本方略，举国上下致力于法治建设。此背景下，法学日益成为显学。然在当前中国学术界，法学仍被视为一门“幼稚”的学科。为了提高本不科的学术水平，法学界所做的努力之一便是大规模地研习西方的法学理论，以便博采众长，丰富自身。由于文化背景的限制，再加上西方法学历经数千年发展，派别众多，而且各派另别之间分歧极大，使得中国学者在把握各种理论的精神和实质方面，着实遇到不少困难。而综合法学的代表人物之一埃德加.博登海默的成名作《法理学：法律哲学与法律方法》将会为我们克服上述困难提供重要的智力支援。原因有三：其一，综合法党派认为，以前的各个法学派别的理论割裂法律的价值、形式和事实因素之间的有机痗，因此具有版面性和排他性，故该学派主张综合的研究方法，即把法律的这三个因素都纳入法理学的研究范围之内，以便达到对法律的客观全面的认识。博氏的这部著作充分体现该学派的主张，书中对各个法个法学派别的理论进行概括总结，在借鉴和吸收各学派合理在分的基础上，形成了自己的一家之言。借助于综合法学的研究成果，既能对各个法学派的理认有较为全面的认识，同时，这种综合的研究方法本身也能为我们提供一个新的视角； 其二，博登海默曾获德国哥德堡大学法学博士，后又在美国华盛顿大学获得LL.B学位，具有大陆法系和英美法系的双重教育背景。他花费了30年的心血才完成这部法理学名著，这也使得这本书有极高的学术价值；其三，本书即是学术性著作，又是一部优秀的法理学教科书(作为法理学教科书，其内容相当于中国法学教育中法理学和西方法律思想史两门课程的内容)。书中既有对西方法哲学历史的回顾，又有对法一学重要问题的探讨，而且还有丰富翔实的引注。这些对我们的学习和研究都极为

有利。
该书的第一部分博登海默用描
述性的文字依据编年史脉络对西方法理学思想的历史发展进行一个基本梳理。在最后的结论性意见中，作者得出“我们必须建构一种充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学（synthetic jurisprudence）”。对实证主义、分析实证主义和现实主义的法律观进行了辩证的分析，尤其强调了一些实证主义和法律现实主义的代表人物在法律观上的谬误。实证主义把法律定义为主权者的命令，由此揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征，但是，分析实证主义却把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来，这种割裂是错误的。现实主义在纠正分析法学片面强调规范和概念的取向方面做出了贡献，但法律现实主义对法律规则和法学理论在实际的法律生活中的作用却没有给与足够的重视。一些实证主义和法律现实主义的代表人物如汉斯.凯尔森和阿尔夫.罗斯甚至对法律秩序的价值持过分怀疑的态度，他们都认为，正义问题是一个虚假问题，是一个根本无法根据理性分析而被明智探讨的问题，正义根本就不是立法者的指南。[8] 博登海默认为，“在人际关系中实现正义的，乃是通过法律进行社会控制的最具挑战性的和最为重要的一个问题，一个决不是不受理性论证方法支配的问题”。在构成某项法律基础的心理学、生物学和社会学假设方面的科学知识，为我们理性地评价某一法律或某套法律的正义问题提供了一项重要的指南。[9] 认为法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，从而间接地提出了自己的法律观即法律是正义的秩序。
博登海默是“根据秩序和正义这两个基本概念来分析法律制度的，它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的”。[10] 博登海默将秩序（order）定义为“用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务是运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”，并且秩序是在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。[11] 而无序(disorder)则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式---这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。[12] 作者通过考察自然界和人类社会得出结论，在自然界中“秩序压倒了无序”，在人类社会中“有序生活方式比杂乱生活方式占优势”，证明了“凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。”[13]

接着作者又用弗洛伊德的心理学理论探求了人们对秩序渴求的心理根源。要求
人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲动，它们似乎深深地根植于人的精神之中：第一，人具有重复过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。第二，人倾向于对于下述一些情形做出逆反反应；在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴致、人性和专横力量控制的，而不受权利义务对等的合理稳定的决定控制的。最后，对秩序的追求好具有一种思想（智识）的成分，该成分根植于人的思维结构中。[14] 紧接着作者又分析了中两种极端的不具有可以创设与维护有序的和有规则的管理手段的社会模式即无政府状态和专制政体，从反面进一步证实了法律秩序的重要性。法律在本质上是对专断权力行使的一种限制，它同无政府状态和专制政体都是敌对的。为了防止为数众多的意志相互抵触无政府状态，法律限制了私人的权力，为了防止一个专职政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。[15]法律试图在无政府状态和专制政体之间通过引入秩序与规则来维持一种折衷或平衡。法律要想发挥上述创造与维续秩序的功能，就必须具有普遍性要素，也即具有规范性。同时，一个法律制度从总体来看，既有规范的一面又有事实的一面。如果法律仅仅是一种停留在纸上的规范存在，而并不对人的行为产生影响，那么就不是真正意义上的法律制度，法律必须得到实施，转化为一种事实。所以，我们不仅要分析其规范性结构，而且还要考察行动中的法律(law in action)。法律必须保持独立与自主，才能保证其具有可预见性和稳定性，但为了在社会中确保法治的实施以及应对和满足社会的需要，法律的安排要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作的定期性评价。
可见，博登海默强调秩序是法律制度的形式结构，是指导人的行为的一般性规则、标准和原则，并且秩序还必须具有普遍性，同自然进程和社会进程保持着某种程度的一致性、连续性和确定性，法律制度不仅要有规范性的一面，而且还必须得到实施，保持独立与自主，才能保证其可预见性和相对的稳定性。
博登海默通过对秩序和正义的探究表明，“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序”。[19] 在论证秩序与正义的关系时，博登海默探讨了秩序与正义中的两种极端的情况，即没有秩序的正义和没有正义的秩序（justice without order and order without justice），指出，在一个有组织的社会中，不同的法官对何种情

形需要做出相同的判决有可能存在严重分歧，而正义要求对相同情形或极为相似的情形予以平等对待，因此必须制定一整
套对司法具有拘束力的标准，这对于适当形式司法职能而言是不可缺少的，古往今来的自然法传统都倾向于这样一种立场，即一个完全丧失或基本上丧失正义的规范制度不配成为法律，因而，秩序与正义总是紧密联系、融洽一致的。但秩序与正义有时也会发生冲突，如有时会出现为了实现个体正义，法律的普遍性在某个特定案件中必须让位于正义的强制性要求，这种正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的，尽管秩序倾向于常规性和一成不变地恪守规则。那么怎么解决这种问题呢？无论在罗马法还是在英国法中，都有调整这种冲突的规则，英国大法官从衡平的角度对普通法规定进行修正，出现了“衡平法”。罗马法在因僵化和狭隘而被认为不完善的情形下允许当事人重新起诉与辩护，这种创新被纳入了一个被称为裁判法（ius honorarium）的独立的法律部门当中。法律作为一种渐进化（progressive differentiation）的工具,使其适应日益复杂多样和变幻无穷的社会现实，目的在于在一个以某种不可能以相同或相似方式在现实中重新出现的实施组合为特征的案件中公平地对待各方当事人，秩序做出一定的调整已满足人们实现正义的要求。博登海默通过以上分析得出，“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，他们往往会在较高的层面上紧密联系、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面，如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇，那么争议也不可能实现。因此，秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体，可以用这句话加以概括，即法律旨在创设一种正义的社会秩序（just social order）”。[20] 他认为法律是一种秩序与正义的综合体，是人们维持秩序，从而达致正义的工具。他的定义不是一种规范性的定义，它并没有涉及法的内部构成，而是用一种功能性的描述。这是他在对西方法理学充分探讨法律的规范性成分后，所做的一种侧重性研究。博登海默说：“由于我认为，19世纪和20世纪多少忽略了法理学的一个重要方面，即对法律的基本性质及法律秩序所应当追求的基本目标和价值进行哲学分析，所以本书的主要

内容拟致力于对这一重要的法律思想领域进行讨论。”[21]更为重要的是它所带来的好处，一种开放的视野，一种脱离狭隘分析法学派的法的定义后的开阔。
在该
书的第三部分，博登海默阐述了法律的正式和非正式渊源，其中立法、委托立法和自主立法、条约于双边协议、先例等都是法律的正式渊源，而在法律非正式渊源一章的导言中批判了分析法学，并在其后的章节中详细论述了作为法律的非正式渊源的习惯、学理、公共政策、道德信念、个别衡平、正义的标准、理性与事物的性质，并把它们视为解决法律空白和法律模糊的重要方法以及对法律的重要限制。通过博登海默对非正式法律渊源对正式法律渊源的限制、解释、甚至废弃阐述，我们可以发现博登海默并不认为立法权具有至上性。在司法过程中，他认为，法官并不是法律机械的复印机。法官对法律解释是必然的和必需的，并且解释法律的权力实际上是某种特殊的立法权力。[22] 它是一种领导道德观并且创制一种同人们所可感悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念的权力。对法律与道德的关系，博登海默并没有采取所谓的“康德式理论”，而从历史和现实出发，指出法律与道德截然分开的企图的徒劳和必要的范围，[23] 进而认为二者之间的关系是“更为复杂、更为模糊、更为易变”并且得出了更为中肯的结论：“我们似乎可以认为，法律和道德代表着不同的规范性命令，然而他们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。”[24] 在法律与科学方法中介绍了法律概念、推理即法律教育的目的，在司法过程中的技术中则较少了法律的解释和法官造法等内容。
博登海默在论证支持其学术观点并批判各派理论缺陷时运用了多种论证方法，如历史研究的方法、建立模型的方法、综合运用人类学、物理学、心理学、社会学、生物学等多种学科的研究成果。以防止理论分析和结论的片面性。
综上所述，埃德加.博登海默的《法理学—法律哲学与法律方法》是阐述其综合法理学思想的一部代表性著作，具有很高的学术价值。他的许多法学理论和思想是在对从古至今各法学流派的思想进行批判继承的基础上综合形成的，充分体现了“法律是一个结构复杂的网络，而法理科学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起”和“建构一种充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学”的学术思想。而且研究方法的

多角度、多领域也也给我们提供了新的视野。特别是他对法律的定义“法律是一种秩序与正义的综合体，是人们维持秩序，从而达致正义的工具”和我们一般法理学教科书中的马克思主义法理学的法律
定义“法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系”[27] 相比，更具有现实意义，马克思主义法理学的法律定义是从阶级分析的角度出发的，是在社会主义还没有实现的基础上提出来的，而在我国当今社会，人民是国家的主人，广大人民的根本利益是一致的，强调法律中的秩序、正义、效益、福利、民主等法的价值，维持这些既相互结合又相互依赖的价值之间的和谐与平衡，在将它们安置与适当的位置上，建造一个成熟的、发达的法律体系，对于实现和谐社会具有更大的理论意义和现实意义。