法律原则的功能及具体案例

法理学10月8日课后作业

法律原则的功能

（一）法律的制定上

1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，是法律精神

的最集中的体现

2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障

3.法律原则对法制改革具有导向作用

（二）法律的实施上

1.指导法律解释和法律推理，原则是正确理解法律的指南

2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。使法律对规则的空白地段的事项加以调整，

可以防止现有规则的不合理适用

3.限定自由裁量权的合理范围

有哪些实际案件用到了法律原则

（一）泸州遗赠案

一审原告张某和一审被告蒋某之夫黄某属非法同居关系，自1996年底起公开同居，2001年黄某患肝癌晚期住院，临终前立下遗嘱，将部分“遗产”赠给张某，并经过公证。黄某去世后，张某持遗嘱向蒋某请求给付未果，即诉请法院判令其执行遗嘱。法院在一审和二审中均否定了公证的效力，并以有违公序良俗原则为由认定遗赠无效，驳回张某的诉请。（当时的社会公众显然大都对“包二奶”的行为持道德上的否定态度，更难以接受“小三”向“原配”讨要财产，故法院宣判时旁听席上“掌声雷动”；但多数法学专家从意思自治原则出发，也不能理解以公序良俗为由否定遗嘱自由的判决。）

（二）里格斯诉帕尔默案

帕尔默在1882年投毒杀害了他的祖父，杀害原因是怕祖父因再婚变更遗嘱而丧失继承权。帕尔默的律师认为，帕尔默祖父的遗嘱没有违反遗嘱法的规定，遗嘱有效不丧失继承。

但是，厄尔法官说，在任何地方，法律都尊重下述原则，即任何人不得从其错误行为中获得利益。因此遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产的继承权。

为什么要严格限制法律原则的适用

1.法律原则的适用是一个利益衡量的过程。美国霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的

生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西，对于司法审判意义重大，但是由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样有着严密的逻辑性，当法官援引法律原则裁判案件时，个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和不可预测性

2.法律原则在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用，还可以引导裁判者更加深

刻的领会规则制定背后的意图和价值，但是如果超越了一定的限度，法律原则本身的不确定性和模糊性可能会导致法律原则的滥用，也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法

3.法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则为前提；穷尽法律规则方得适用法

律原则；只有把更大的价值放在重要的位置，才能最大的限度的保证公平，才能保证法律的尊严；严格说明条件，适用原则的时候必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由，限制个人主观因素对法律的侵害

法律保留原则

法律保留原则 法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。 目录 一、什么是法律保留？ （一）法律保留与宪法保留 （二）法律保留与行政保留 （三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据 三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定

展开 一、什么是法律保留？ （一）法律保留与宪法保留 （二）法律保留与行政保留 （三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据 三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定 一、什么是法律保留？ 是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。 （一）法律保留与宪法保留

法律原则

法律原则：法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。定义 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的 综合性原理或出发点。 法律原则的作用 从法律制定的角度看 在法制实践中，法律原则具有非常重要的作用。 从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。 1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。 2．法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。 3．法律原则对法制改革具有导向作用。 从法律实施上看 从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。 1．指导着法律解释和法律推理。 2．补充法律漏洞，强化法律的调控能力。 3．法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。 法律原则的分类 1.按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。 公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。 政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。 基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。 具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。 3.按照法律原则设计的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。 实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。 程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。 法律原则的适用条件 适用性 从表面看，法律原则所规定者似乎是大而无当的空洞内容，并因此不存在真正的实践效力。但事实并非想象的那样。我们知道，当第二次世界大战结束后，当盟军把德国和日本法西斯战犯分别送交纽伦堡和东京国际军事法庭审判时，不约而同地出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。尽管这种辩护在当时德

2014年省委党校法学专业研究生考试复习要点

2014 年省委党校法学专业研究生考试复习要点 1、名词解释. 社会主义法治理念：社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思 想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治 体系的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。社会主义法治理念 由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容组成。 2、简答题：社会主义法治理念的作用。 答：（一）社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导；（二）社会主义法治理念是确 保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想 基础；（三）社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障； （四）社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引；（五）社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。 3、名词解释. 法的概念：法是由国家制定或认可, 并由国家强制力保证实施的，以规定权利 义务为主要内容的，正式的官方确定的行为规范总称。 4、简答题：法的特征。 答：（一）法是调整人的行为的社会规范 （二）法是由国家制定或认可的社会规范 （三）法是具有普遍性的社会规范 （四）法是以权利义务为主要内容的社会规范 （五）法是由国家强制力保证实施的社会规范 5、论述题：试论法律原则。 （一）法律原则的含义。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序或法律仲裁的确认规范。 （二）法律原则的种类 1. 按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。 （1）公理性原则，即由法律原理( 法理) 构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原 则，是严格意义的法律原则。 （2）政策性原则，是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则。 2. 按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为 基本原则和具体原则。 （1）基本法律原则，是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则， 如法律面前人人平等原则、法治原则。 （2）具体法律原则，是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如行政 法中的行政合法性原则、行政合理性原则等。 3. 按照法律原则设计的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。 （1）实体性原则，是直接指涉及实体法问题( 实体性权利和义务等) 的原则，例如，宪法、 民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。 （2）程序性原则是，直接指涉及程序法( 诉讼法) 问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不 再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。 6、名词解释. 当代中国法的正式渊源：当代中国法的渊源主要是为以宪法为核心的各种制定 法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律 法规、规章、国际条约国际惯例等。 7、简答题：当代中国法的非正式渊源

论法律原则的适用.

摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

合同法基本原则的规范功能及适用

合同法基本原则的规范功能及适用 合同法的基本原则，为合同法背后的主要价值或者目标。我国合同法择其要者，于法律开头数个条文(第三条至第八条)加以规定，以彰显其重要性。当然，这些规定与具体的法律规则所表现的法律规范尚有不同，即其重在表达抽象的观念(平等、自愿、公平、诚信、公序良俗及合同严守等)，而没有完整地表述相应的法律后果(当然不能因此认为违反诸此原则无法律后果)。诸此观念，如同“无形之手”，对民事活动、裁判活动等发挥指导作用。 我国合同法第三条至第七条均以“(合同)当事人”开始，阐述以合同方式从事民事活动时所应遵守的基本准则，第八条亦在强调当事人“应当”如何。由此可见，诸此基本原则，首先是合同当事人乃至相关主体的行为规范，就其功能，可以从当事人角度分析，在于指导合同当事人正确地从事民事活动、构造民事法律关系。合同未有约定时得循此类原则予以补充(补充功能);在对合同出现理解分歧时，亦得循此类原则进行解释(解释功能);当事人行使权利及履行义务，亦应遵循诸此原则(限制功能)。 合同法基本原则既为合同当事人及相关主体的行为规范，在因民事活动产生纠纷场合，这些规范自然可以发挥裁判规范的功能。换言之，裁判者在裁判活动中，亦应遵从诸此原则的指引。尤其是在法律存在漏洞场合，或者法条用语语义不明且有多种解释可能场合，填补漏洞或者辅助确定不明语义(在法概念、法规范的边缘地带使模糊

的事物清晰化，即补充功能及解释功能)。另外，在对合同进行解释时，不应悖于合同法的基本原则(解释功能)。 观察我国裁判实务，存在一种现象，在裁判文书中援引合同法基本原则条文，往往并非是判断案件是非曲直的主要根据(另有其他具体规范)，而是作为某种陪衬，或者像是宴席上的一盘“凉菜”，无足轻重，即使不援引，也并不实质影响案件的裁判结果。这也难怪，因为如上所述，这几个条文并没有具体规定法律后果，并非完全法条，而重点在于宣示某种价值或者目标。不过，毕竟这些法律条文规定了一些行为规范，出现了一些“不得”字样，可不可以据此而在上述基本功能(补充功能、解释功能及限制功能)之外，发挥具体的裁判功能呢?这一问题值得研究。 假设甲与乙有金钱借贷关系，到期后借款人甲仍有部分借款未归还，乙以讨债为名，非法限制甲人身自由，令其签订房产转让协议书，将自己的房产作价若干转让给乙，抵偿债务。甲签约后获得自由，乙实际占有房产。甲就非法限制人身自由向公安机关报案，公安机关对乙作了行政处罚。一年半后，甲提起民事诉讼，以房产转让协议是在被乙限制人身自由、被逼迫情况下签订、不是甲的真实意思表示为由，请求法院确认房产转让协议无效，并责令乙限期退还房产。乙辩称：本案协议属双方真实意思表示，本案合同不存在以欺诈、胁迫手段签订损害国家利益等合同无效情形。本案从案发至起诉已经一年六个月，甲没有到人民法院行使撤销权，甲行使撤销权的权利已经消灭。故乙请求法院驳回甲起诉。

论法律原则的意义——以法学方法论为视角

论法律原则的意义 ——以法学方法论为视角 摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。 法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？1笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。 一、什么是法律原则 对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则…区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则…是此等“下位原则”。2由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维度。3我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。4 由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。 二、法律原则的理论意义 （一）从与规则的关系的角度来分析 1葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 2[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页

法律原则的结构与功能

法律原则的结构与功能 一、窗户隐喻：法律原则的图像 一般地，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。近些年来，法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度，对法律原则进行了诸多有价值的研究，但是，关于它的构成、认定、适用和职能等方面，仍有许多未解的难题。因而，对法律原则问题，既需要沿着以往的路径做更深入的研究，同时也需要拓宽理论视野，选取新的认识进路，运用新的分析工具，以期获得新的洞见。 在隐喻学的视角下，如果将法律看作建筑物，法律原则的存在形态、作用方式，很类似于房屋的窗户。以窗户为喻体，来理解法律原则，将会开启人们思维的另一扇窗户，产生许多丰富的联想与灵感。《说文解字》对窗的解释是，在墙曰牖，在物曰囪。象形。钱钟书先生曾就窗户的功能做过生动的描述：墙上开了窗子，收入光明和空气，使我们白天不必到户外去，关了门也可生活。屋子本是人造了为躲避自然的胁害，而向四垛墙、一个屋顶里，窗引诱了一角天进来，驯服了它，给人利用，好比我们笼络野马，变为家畜一样。从此我们在屋子里就能和自然接触，不必去找光明，换空气，光明和空气会来找我们。所以，人对于自然的胜利，窗也是一个。这里，关于窗户功能的描述，为我们理解法律原则提供了一幅较为清晰的思维图画。基于隐喻学的思维与方法，如果将法律比做房屋、堡垒、大厦等建筑物的话，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的窗户，它同时发挥着与隔离这两种相反相成功能的作用，它既能将法外的社会道德价值等引入法律体系内部，也能将其阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。美国法学家弗里德曼指出：为了富有意义地讲述现代法律的故事，我们不应仅仅谈论法律本身，即那种法学家视野中所看到的法律。运用法律所特有的语言和范畴也不能很好地讲述这种故事。我们必须从别处即从法律自身之外开始讲述故事。由于隐喻具有明显的图画性、日常性，用它对法律原则的结构与功能进行解释，比较形象生动、通俗易解。 基于窗户的隐喻，法律原则就是法律规范和社会生活之间的中介。恩格斯指出：一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相转移，。辩证的思维方法同样不承认什么僵硬和固定的界线，不承认什么普遍绝对有效的非

论法律原则的司法适用及其限制

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/f12798540.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降

浅谈行政法的基本原则及指导作用

【摘要】分析国内学术界的一些理论观点，我国行政法基本原则的具体内容应包括行政合法性原则与行政合理性原则。在我国行政法律规范制定和实施过程中，在行政主体行使行政职权、履行行政职能过程中，行政法的基本原则都起着非常重要的指导作用，体现着法的根本价值和我国宪政制度的根本要求。 【关键词】行政法基本原则行政行为行政法律规范 行政法的基本原则是规范行政法律规范的制定和实施，指导行政法律关系主体行使行政职权、履行行政职能的根本原则，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是在行政法调控行政权的长期过程中形成的，体现着行政法基本价值理念，是整个行政法的理论基础。 我国行政法基本原则的内容界定 首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着宪政制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现宪政制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的宪政意义。 其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现群体性事件，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。 行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。 我国行政法基本原则的指导作用 当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解

法律规则的三要素文档

法律规则的三要素：假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。 法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为，法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律

规则在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。

2、“两要素说” 该学说认为，法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为，在法律条文中常常没有假定部分，或在法律总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。

法律规则的要素 事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素，又成法律规则的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。 本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不同构成要素，其

目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。 法学界对法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念，

法律原则的适用

二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量

法律原则的功能及具体案例(20200708174359)

法理学10月8日课后作业 法律原则的功能 （一）法律的制定上 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，是法律精神 的最集中的体现 2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障 3.法律原则对法制改革具有导向作用 （二）法律的实施上 1.指导法律解释和法律推理，原则是正确理解法律的指南 2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。使法律对规则的空白地段的事项加以调整， 可以防止现有规则的不合理适用 3.限定自由裁量权的合理范围 有哪些实际案件用到了法律原则 （一）泸州遗赠案 一审原告张某和一审被告蒋某之夫黄某属非法同居关系，自1996年底起公开同居，2001年黄某患肝癌晚期住院，临终前立下遗嘱，将部分“遗产”赠给张某，并经过公证。黄某去 世后，张某持遗嘱向蒋某请求给付未果，即诉请法院判令其执行遗嘱。法院在一审和二审中均否定了公证的效力，并以有违公序良俗原则为由认定遗赠无效，驳回张某的诉请。（当时的社会公众显然大都对“包二奶”的行为持道德上的否定态度，更难以接受“小三”向“原 配”讨要财产，故法院宣判时旁听席上“掌声雷动”；但多数法学专家从意思自治原则出发， 也不能理解以公序良俗为由否定遗嘱自由的判决。） （二）里格斯诉帕尔默案 帕尔默在1882年投毒杀害了他的祖父，杀害原因是怕祖父因再婚变更遗嘱而丧失继承 权。帕尔默的律师认为，帕尔默祖父的遗嘱没有违反遗嘱法的规定，遗嘱有效不丧失继承。 但是，厄尔法官说，在任何地方，法律都尊重下述原则，即任何人不得从其错误行为中获得 利益。因此遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产的继承权。 为什么要严格限制法律原则的适用 1.法律原则的适用是一个利益衡量的过程。美国霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的 生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西，对于司法审判 意义重大，但是由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样有着严密的逻辑性， 当法官援引法律原则裁判案件时，个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和 不可预测性 2.法律原则在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用，还可以引导裁判者更加深 刻的领会规则制定背后的意图和价值，但是如果超越了一定的限度，法律原则本身的不 确定性和模糊性可能会导致法律原则的滥用，也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法 3.法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则为前提；穷尽法律规则方得适用法 律原则；只有把更大的价值放在重要的位置，才能最大的限度的保证公平，才能保证法 律的尊严；严格说明条件，适用原则的时候必须就原则的适用情况向社会与当事人充分 说明理由，限制个人主观因素对法律的侵害

思想道德修养与法律基础中的基本原则

思想道德修养与法律基础中的基本原则 1．促进个人与他人的和谐应坚持的原则：第一，平等原则。平等待人是促进个人与他人和谐的前提。第二，诚信原则。诚信是促进个人与他人和谐的保证。第三，宽容原则。第四，互助原则。 2．社会主义道德建设的核心和原则：社会主义道德建设要以为人民服务为核心、以集体主义为原则。助人为乐是社会主义道德建设的核心和原则在公共生活领域的体现，也是社会主义人道主义的基本要求。 3．资本主义法律的基本特征主要体现为四个原则：一是与资本主义私有制相适应的私有财产神圣不可侵犯原则。二是与资本主义市场经济相适应的契约自由原则。三是与资本主义民主政治相适应的法律面前人人平等原则。四是与资产阶级人道主义相适应的人权保障原则。党的十八大提出了“科学立法、严格执法、公正司法和全民守法”的十六字方针，党的十八届四中全会决定将其作为全面依法治国的基本格局，并做出了更加明确具体的部署。 4.我国宪法体现了人民主权原则,强调国家的一切权力属于人民。这一原则在宪法中的表现是多方面的。宪法通过确认我国人民民主专政的国体,保障了广大人民群众在国家中的主人翁地位；通过确认以公

有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,为人民当家作主奠定了经济基础；通过确认人民代表大会制度的政体，为人民当家作主提供了组织保障；通过确认广大人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务，管理经济和文化事业,管理社会事务的权利,把人民当家作主贯彻于国家和社会生活各个领域。 5．我国立法贯穿公正、公平、公开原则，坚持科学立法、民主立法、依法立法，表达人民的共同意志和诉求。 6．我国法律适用司法原则主要有：司法公正；公民在法律面前一律平等；以事实为依据，以法律为准绳；司法机关依法独立行使司法权。 7．民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范，遵循民事主体地位平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、有利于节约资源和保护生态环境等基本原则。 8．商法遵循民法的基本原则，同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则。 9．行政法是关于行政权的授予、行政权的行使以及对行政权的监督的法律规范，调整的是行政机关与行政管理相对人之间因行政管理活动发生的关系，遵循职权法定、程序法定、公正公开、有效监督等原

宏观调控法基本原则新论

宏观调控法基本原则新论 内容摘要：“宏观调控法”的称谓及其理论概括是中国经济法的独创；无论是大陆法系还是英美法系均无类似的概念。将经济法的主要内容表述为市场规制法和宏观调控法，有利于确认和规范政府的行为，保障政府经济职能的实现。宏观调控法基本原则的确定应当注意相应的标准和方法。宏观调控法应包括宏观调控职权和程序法定、维护国家宏观经济利益、宏观调控主体分工和协调三项基本原则。 关键词：宏观调控宏观调控法基本原则 一、引言 “宏观调控法”的称谓及其理论概括是中国经济法的独创；无论是大陆法系还是英美法系均无类似的概念。我国大部分学者将宏观调控法作为经济法的组成部分之一；经济法的体系包括宏观调控法和市场规制法是经济法学界比较一致的观点。值得关注的是，国家立法机关通过的《国民经济和社会发展“十五”计划》[①]已经将政府的主要职能定位为“搞好宏观调控和创造良好的市场环境”。笔者认为，这是构造经济法体系的重要依据。经济法作为政府经济职能的法律表现，相应的体系构造必然也应当对政府职能的转换作出反映；将经济法的主要内容界定为宏观调控法和市场规制法，有利于确认和规范政府的行为，保障政府经济职能的实现。宏观调控作为政府的两大主要职能之一；相应的，宏观调控法作为经济法的两翼之一，其地位和作用日渐凸现；相关的理论也亟待深入研究。宏观调控法的基本原则是宏观调控法重要的理论问题，本文将对此展开论述。 二、确定宏观调控法基本原则的标准和方法 在立法和法学中，原则是指“法律的根本真理或准则，构成其他法律规则或者准则的总括性原理或者准则”。[②]美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》描述了不同学者对法律原则不同内涵的揭示：“有些学者把原则和规则划分开。原则是高级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。有些人以略为不同的意义使用‘原则’这词。‘原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上讲，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则”。[③]这些对原则不同内涵的描述亦有共同之处。首先，原则是一种规则；其次，原则是一种高级的规则或者一般的规则，是规则的模式或者规则的标准或总结；即法律原则表述了具体规则所没有的道德准则和法的价值追求。法律原则的功能主要表现在：法律原则是立法的基本依据和指导思想，是保障法律体系内

论法律原则的作用

论法律原则的作用 内容摘要：法律规则与法律原则都是法律的要素，法律规则具体明确，大部分案件都以法律规则为依据。但是，社会生活中总有不确定性，某些明确的规则有时并不能完全解决问题，这时，我们就需要运用到法律原则，在具体的案件中它具有积极的指导意义。不仅如此，法律原则的作用贯穿法律制定、解释、应用的全过程。 关键词：法律原则法律规则 提到法律原则的应用就不得不说到美国纽约上诉法院1889年审理过的里格斯诉帕尔默案：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官遭遇了一个难题：帕尔默能否依据该项遗嘱继承其祖父的遗产呢？因为根据纽约州有关遗嘱的法律规则，该项遗嘱是有效的，帕尔默有权继承其祖父的财产。可是这样的判决带来的不公正结果会让人产生这样的疑惑：这不是无形中肯定乃至鼓励犯罪行为吗？它违背了法律的正义原则。 那么让我们来看看当时的法官做出了怎样的裁决呢？法官并没有依据有关遗嘱的法律规则来判决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出了最终判决：作为凶手的帕尔默无权继承其祖父的遗产。 从以上的案例中我们可以看出法律原则在法律中的重要作用，那么法律原则究竟在法律中起着怎样的作用呢？首先，我们有必要了解法律原则与法律规则的区别所在，因为只有辨别了法律原则与法律规则的不同，才能更好的认识到法律原则在法律中的功能和地位。法律规则、法律原则和法律概念是法律的三要素，其中，法律规则是指法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定，例如，我国刑法规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。由此可见，法律规则明确具体，可实施性强。而

浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用

浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用 诚实信用原则在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为“帝王条款”、“最高行为准则”，其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价。我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，这就以法律的明文规定确定了诚实信用原则在我国民法中的地位。 但诚实信用原则能否适用于公法领域即本文所要讨论的民事诉讼法领域呢？如今在西方国家，无论大陆法系还是英美法系，大家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼法领域，谁也不会否定诚实信用原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值。[1]有些国家已经将对此问题的回答渗入到法律条文中。笔者认为随着社会观念不断的进步以及人们对权益保护认识的不断深入，诚实信用原则因其独特的道德性和法律性的融合必定能在民事诉讼法领域发挥独特的作用。 一。简介诚实信用原则的渊源以及在民法中学者对之的不同理解 一般认为诚实信用原则起源丁?罗马法，但在当时仅有“善意”（bona fide) 的概念，并未明确确认诚信原则。一些学者认为，它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”（cexveptio dol generalis)。所谓“一般恶意抗辩”是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出“不当得利之诉”（condictio indebiti)。中国有学者认为，古代罗马法中的诚信契约是现代诚信原则的渊源。在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理，在诚信诉讼中，审判者不受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当时人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减契约义务。罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说他们都是现代诚信原则的最早起源。 1、主观判断说。此种观点认为应当从人的主观角度对诚信原则的内容进行把握。德国学者施塔姆勒（Stammler)认为，法律应以社会的理想即爱人如己的人类最高理想为标准；曼尼克（Manik)称之为道德理想。如果法律或契约与这一理想不相符，则应排除法律或契约的适用而直接适用诚信原则。 2、利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的本质在于谋求当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定和谐的发展。德国学者斯奇尼德（Shneider)认为诚实信用原则的含义为当事人双方之间利益的公平较量；艾格尔（Egger)称之为公平估量双方的利益以谋求利益的调和。 3、行为规则说。此种观点认为诚实信用原则志在确立一种行为规则，即要