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合同法精要讲义4

第四节合同的履行

合同的履行是合同法中一个极为重要关键的问题。当事人之所以要订立合同,完全是为了实现合同的目的。合同权利义务的实现,只有通过履行才能达到。所以合同的订立是前提,合同的履行是关键。合同法中关于担保、违约责任的规定都是为了合同的履行。

一、合同的履行原则

合同的履行原则,是指合同当事人在履行合同过程中所应遵循的基本准则。它可以弥补合同成文立法的不周延性缺陷;又可以限定法官在裁定合同纠纷时的自由量裁权。合同法规定了两个履行原则。其中诚实信用原则是整个合同法的基本原则,而全面履行原则是专属于合同履行的原则。

(一)全面履行原则

全面履行原则,又称为正确履行原则和适当履行原则,指当事人应当按照合同的各个条款,全面、正确地履行自己的义务。这是履行当事人约定的义务。包括主体、标的、数量、质量、价款、报酬、期限、地点、方式等。任何一个条款都应不折不扣地履行,任何一个条款不履行都会使当事人不能实现合同目的。合同法第71条和第72条体现的就是全面履行原则。第71条规定:“债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。”第72条规定:“债权人可以拒绝债务人部分履行债务,但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行给债权人增加的费用,由债务人负担。”

全面履行原则包含了原有的实际履行原则。原经济合同法规定了三个原则,即实际履行原则、全面履行原则、协作履行原则。……。这次合同法比原有的三个原则并没有实际的改变,只是比以前更科学、更完善。因为全面履行已经包含了实际履行。而协作履行并未包括通知、保密等义务。所以说这次立法比以前更科学、更完善。

(二)诚实信用原则

诚实信用原则是指当事人在履行合同义务时,秉承诚实、守信、善意、不滥用权利和规避义务,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是当事人履行法定的义务。

诚信原则被称为私法活动的“帝王”原则,相应条款被称为“帝王”条款。遵循诚实信用原则,除了强调各方当事人按照法律规定或合同约定履行义务这一基本内涵外,更重要的是强调各方当事人应当履行附属义务。这些附属义务包括通知、协助、保密等。这些义务

应根据合同性质、目的和交易习惯来确定。合同性质通常指合同类型,如单务合同还是双务合同、有偿合同还是无偿合同、实践合同还是诺成合同等。合同类型的确定体现着不同合同内在的质的差异性,影响着合同的履行。合同目的指订立合同所要达到的目标和愿望。如是转移财产、提供劳务还是完成工作。这也影响合同的履行。交易习惯是指在经济交往中通常采用的,并为多数交易人普遍接受的传统习惯做法。在法律没有规定,合同也没有约定的情况下,依据交易习惯履行合同,有利于平衡合同当事人的利益,公平实现合同目的。

通知。比如,义务人准备履行义务前,通知权利人作好准备;债权人分立、合并的情况及住所变更的情况及时通知债务人等。(合同法第70条规定:“债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。”在罗马时代,债务人可以采取抛弃标的物的方式,消灭债务。但这种方式违背效益原则,后来各国陆续采用提存制度。我国司法部于1995年发布实施了《提存公证规则》)协助。比如债权人要及时受领标的物,为债务人提供必要的条件等。(在合同法立法过程中,还有一个问题存在争议,就是当有违约行为发生时,债权人积极防止损失的扩大是否也是债权人的协助义务,有人认为是,有人认为不是。在草案中曾把这一义务写作是一协助义务,但在最后的定稿中去掉了。因为债权人虽然确有这一义务,但这一义务是属于合同履行问题还是属于违约救济问题目前尚无定论。)

保密。因为合同内容往往涉及商业秘密,诚实信用原则要求当事人遵循保密义务,尤其是在合同义务履行完毕,合同终止后或发生合同纠纷后。

等,是考虑到合同类型不同,履行义务也不一样。第76条规定:“合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人的变动而不履行合同义务。”

二、合同条款缺陷的解决(补救)

合同内容应当明确具体,这是法律对合同订立的基本要求。但是如果合同条款欠缺或约定不明确,合同难以履行,应该如何解决呢?有三种解决方式:一是确认合同未成立,不存在履行的问题;二是用协议方式对合同进行补充,使其具体、明确、完备;三是规定补缺规则,直接依照规则确定合同内容,来履行合同。

从原则角度看,现代市场经济社会越来越将促进交易作为合同立法的重要原则。在合同条款存在某些缺陷时,应秉承促进交易的原则,来处理履行问题。从价值角度看,合同法作为私法,其立法价值目标主要包括公平、合理、高效、安全。第一种处理方式似乎公平、合理、安全,从程序上和表面上看是解决了问题。但是并未从实体上和根本上解决问题。这种立法策略回避根本问题,违背高效的价值目标,不宜采纳;第二种方式更为合理、公平、

安全,比第一种方式要高效,可以被采用,但其适用范围又受到一定限制,其以双方合意为条件,因此仅有它是不够的;第三种方式,在实质上不违背公平、合理、安全的目标,而且突出了高效,因而为许多国家和地区所采用。

根据合同法第61条、第62条的规定,在我国解决合同条款缺陷的方式有三:一是协议补缺;二是规则补缺;三是特殊规则补缺。

(一)协议补缺

即第61条前半句:“合同生效后,当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确,可以协议补充。”

这种补充协议和原协议一样反映了各方当事人的共同意志和愿望,所以,补充协议和原协议一样具有法律效力。对协议补缺原则,我国原有立法中也有所涉及,如民法通则第88条第2款规定:“合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确,按照合同有关条款,内容不能确定,当事人又不能通过协商达成协议的,适用下列规定。”这一规定从侧面反映出协议补缺规则。技术合同法实施条例第21条第2款规定:“合同中有关验收标准、履行期限、履行地点约定不明确的,当事人应当通过协商解决。”直接明确规定了协议补缺规则。

(二)规则补缺

规则补缺是指在合同条款没有约定或约定不明确,当事人也无法就此缺陷进行协议补充的情况下,依据一定规则来确定合同的内容(补充合同缺陷),使合同得以履行。这时合同内容的确定不需要当事人同意。

合同法第61条后半句规定:“不能达成协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”适用规则补缺需要具备一定条件:

1、规则补缺只适用于有效成立的合同。即合同条款没有约定或者约定不明确,但仍然被认定为有效成立的合同。如果合同缺少必备条款,如标的、数量,则合同尚未成立,也就谈不上履行。

2、规则补缺只适用于部分常见条款的缺乏或不明确。对于特殊条款和专门条款则难以补缺。

3、规则补缺只适用于无法协议补缺的情况下。如果说能协议补缺,则无需规则补缺。

4、规则补缺要按照合同有关条款或者交易习惯。也就是说这里的规则就是“按照合同有关条款或者交易习惯”,不能乱补。民法通则只规定了“按照合同有关条款”,合同法增加了“交易习惯”,使合同的规则补缺更加灵活、全面。(这也是我国立法中少有的“习惯法”之一。另一个是1950年婚姻法中的“少数民族地区的婚姻家庭制度依其习惯。”)

(三)特殊规则补缺

特殊规则补缺就是第62条规定的:“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务的一方负担。”我认为这实际上是规则补缺的特殊情况。

因为规则补缺要求按照“交易习惯”,而“交易习惯”具有不明确的特点,在不同国家、不同地方,交易习惯可能不一样,不同的人对交易习惯的认识(或理解)也可能不一样。这样,不同的人根据“交易习惯”补缺可能会补出不同的内容。为减少这种不确定性,法律上就根据交易习惯直接规定了一些补缺的具体规定,以确定合同内容。民法通则第88条第2款、技术合同法实施条例第21条第2款有过规定,合同法在此基础上规定的更加完备。

1、质量。1988年1月26日《最高人民法院贯彻执行〈民法通则〉若干问题的具体意见》第105条。1988年12月29日《标准化法》国家、行业、地方、企业。“通常标准”指什么呢?可以理解为人们所公认的或普遍接受的中等水平的质量要求。(也有人认为不能这么理解,应理解为具体情况具体分析,可能是四种标准中的某一种。)

2、价款或者报酬。民法通则第88条规定:“价款约定不明确的,按照国家规定的价格履行;没有国家规定价格的,参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。”合同法与民法通则的规定相比较,已从优先突出国家定价转变为优先突出市场定价。

3、履行地点。民法通则第88条、技术合同法实施条例第21条。合同法与民法通则相比基本一致,没有实质性改变,只是对不动产交付的履行规则给予了明确规定。该规定符合不动产的具体特征和不动产履行的国际规则。

4、期限。合同法与民法通则第88条和技术合同法实施条例条21条没有任何实质变化。

5、方式。民法通则对此没有规定,合同法是第一次。

6、费用负担。以前合同立法没有规定,合同法是第一次。

三、价格变动时的履行规则

合同法第63条规定:“执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府

价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。”

目前,我国实行主要由市场形成价格的价格机制。只有极少数商品和服务价格实行政府定价或政府指导价。本条适用于执行政府定价和政府指导价的合同。经济合同法第17条曾对此作出了规定,但仅适用于购销合同。合同法保留了上述内容,但将其作为一项通行规则适用于各类合同。

在交付期限内价格变动时,是按照情势变更原则,把政府价格的调整作为一种情势变更,按交付时的价格计价。在交付期限外价格变动时的履行规则体现了惩罚违约方,保护守约方,即谁违约,谁受损,谁守约,谁受益的价值取向。

四、合同的代为履行

合同具有相对性特点,即合同主要在当事人之间产生法律效力。只有合同的债权人能够向合同的债务人提出履行债务的要求,也只能由合同的债务人向债权人履行债务。债务人不能向第三人履行债务,也不能由第三人向债权人履行债务。当事人以外的第三人对当事人订立的合同不享有债权,也不承担债务和责任。即合同所确定的债权债务只能是合同当事人之间的债权债务关系。但合同的这一相对性特点并不排除由第三人参与来实现当事人之间的债权债务关系。即由第三人代替履行债务或者由第三人代替接受履行债务。所以当事人可以在合同中作出相关约定,但当事人之间的这种约定对第三人并无约束力,因为这一约定并未经过第三人同意,如果这种约定已经经过第三人同意并在合同中有所体现的话,那么第三人就不是第三人而是当事人了。在有这种约定的合同中,债务人向第三人履行债务实际上就是向债权人履行债务;第三人向债权人履行债务实际上是代替债务人履行债务。如果债务人不履行或者履行不当实际上仍然是对债权人违约,所以应向债权人承担违约责任而不是向第三人。第三人不履行或者履行不当实际上仍然是债务人违约,所以应由债务人承担违约责任而不是由第三人承担违约责任。

合同法第64条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”

第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”

五、合同履行的抗辩

合同履行的抗辩是指合同当事人(债务人)对抗或否认对方当事人(债权人)要求他履

行债务的请求权。债务人这种对抗或否认债权人请求权的权利叫抗辩权。抗辩权的功能在于通过这种权利而使对方的请求权消灭或者使其效力延期发生。抗辩权可分为永久的抗辩权和一时的抗辩权。永久抗辩权导致对方请求权的根本消灭,所以又称为消灭的抗辩权,主要是指因时效届满而产生的抗辩权。如因诉讼时效届满而产生的抗辩权;当事人的各种撤销权因时效届满而消灭,还有当事人单方面解除合同的权利因时效届满而消灭,等等。

一时抗辩权是指因某种情况的发生致使对方的请示权在一定的期限内不能行使,所以又称为延缓的抗辩权。这里的抗辩就是指一时的抗辩。它包括了三种具体的抗辩。这三种抗辩基本都是合同法新增加的内容,只有不安抗辩在《涉外经济合同法》中有规定(第17条)。当事人也就有三种抗辩权。

(一)同时履行抗辩

合同法第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”这就是合同法对同时履行规则、同时履行抗辩和同时履行抗辩权的规定。

适用同时履行抗辩需要有两个条件:一是双务合同债务的存在。即当事人之间互相负有债务。如果是单务合同,则当事人一方无须履行合同义务,负有义务的一方也就无从抗辩。二是没有先后履行顺序。包括没有约定履行顺序以及根据交易习惯无法确定先后顺序。

同时履行抗辩制度的作用表现在平衡利益、维护秩序、促进协作。关于这一制度所赖以产生的法律基础,有人主张为诚实信用原则。从同时履行抗辩(权)发展的历史可以清楚地看出公平原则更准确地体现出同时履行抗辩(权)的法律价值所在。

(二)顺序履行抗辩(或后履行抗辩)

合同法第67条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”这就是合同法对顺序履行规则和顺序履行抗辩的规定。

适用顺序履行抗辩也需要有两个条件:一是双务合同债务的存在;二是存在履行债务的先后顺序。

顺序履行抗辩(权)产生的法律基础应该是合同的全面履行原则。

(三)不安抗辩

1、什么是不安抗辩

不安抗辩是指在双务合同中应当先履行债务的一方当事人在有确切证据证明后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下,有权利中止履行合同。这是大陆

法系国家合同履行中的重要制度。在双务合同中,应当先履行债务的一方当事人在明知自己履行债务后,对方必定违约的情况下,是否仍然在按期履行呢?这时应当先履行债务的一方当事人将面临两难抉择。如果按照合同约定全面按时履行义务,则其合法权益、合同目的不能实现,反而将遭受更大的损害。如果不按期履约,依传统僵化的合同严守理论,则又要承担违约责任。鉴于这种情况,大陆法系国家创建了不安抗辩制度,旨在全面贯彻民法基本原则,平衡经济利益,防止合同欺诈,保证交易安全。

从传统民法体系建立之日起,不安抗辩制度就已事实存在。大陆法系国家大都有此规定。《法国民法典》规定:“若买卖后,买受人陷于商事上或非商事上的破产状况,以致出卖人有丧失价金之虞时(虞:①预料;②忧虑;③欺诈。),即使出卖人曾同意于一定期间后支付价金的情形,出卖人亦不负交付标的物的义务。但若买受人提供到期支付的保证者,不在此限。”《德国民法典》规定:“契约双方的当事人的一方应当向他方当事人先为给付者,如他方的财产状况于契约订立后显形减少,有危及对待给付的请求权时,在他方未为对待给付或提供担保前,得拒绝履行自己负担的给付。”我国《涉外经济合同法》曾规定:“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。”这是我国立法中关于不安抗辩的唯一规定。英美法系国家虽然没有不安抗辩制度,但是却有与此相似的预期违约制度。预期违约分为明示预期违约和默示预期违约。不安抗辩制度与默示预期违约相似。(有的学者认为,有了不安抗辩制度就不必再搞预期违约制度,在一个国家的立法中,只要规定其中一个制度就行了,但合同法两个制度都作了规定。我认为,不安抗辩的目的在于避免、防止抗辩人损失的发生,而预期违约制度的目的在于守约方提前追究对方的违约责任,似乎不能相互取代。)

2、适用不安抗辩的条件

合同法第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。“由此可见,适用不安抗辩需要有以下几个条件:

①后序履行合同义务的一方当事人在合同订立后丧失了履行合同的能力。也叫“履行不能”。

大陆法系国家一般规定为“财产显形减少”。至于何为“财产显形减少”,立法上并无明确规定。我国《合同法》规定的适用条件比大陆法系国家更为广泛。这些条件可以概括为“丧

失履行能力”,具体包括四种情形:……。

②行使不安抗辩权的(进行不安抗辩的)当事人有对方丧失履行能力的确切证据。(即抗辩方要负举证责任)

为防止不安抗辩权的滥用,保障不安抗辩制度价值的真正实现,合同法要求进行不安抗辩的一方负举证责任,要有确切证据证明对方丧失履行能力。在起草时,该条款曾规定为“有证据证明”。对此,许多人担心这样会导致不安抗辩权的滥用,建议表述为“有确切证据证明”,定稿时采纳了该建议。担对于何为“确切证据”没有明确解释,应根据具体情况确定。如果没有确切证据就中止履行,应当承担违约责任。

3、不安抗辩的程序

合同法第69条第一句规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。”也就是说当事人进行不安抗辩的程序就是“及时通知”,将自己中止履行的决定及原因及时告知对方。进行不安抗辩的一方在享有权利的同时,也要承担法定的通知义务。若非如此,则后序履行义务的当事人并不知悉对方中止履行,也就不可能采取相应的补救措施,其经济利益就可能受到损害。规定“及时通知”程序就是要避免对方因此受到损害,同时,也可以让对方及时提供担保,以消灭不安抗辩权。

4、不安抗辩的后果

合同法第69条第2、第3句话规定:“对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并未担保适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”可见,不安抗辩的后果有两个:

①恢复履行。即对方提供适当担保时,应恢复履行。不安抗辩的条件是对方“履行不能”,而在对方提供担保后,就不存在“履行不能”的问题了,也就消灭了不安抗辩的适用条件,所以中止方应当恢复履行。

②解除合同。如果在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保,表明后序履行人完全丧失了履行能力。为保证中止方的根本权益,立法赋予了中止方解除合同的权利。至于什么是“合理期限”,大陆法系国家立法上通常没有明确规定。因为情况不同,规定一个统一的标准有时候难以适应具体情况的变化。一般以后序履行方履行期届满为止。

六、债权人的代位权和撤销权

同占有、使用、收益和处分是所有权的权能一样,请求权、受偿权、代位权和撤销权是债权的权能,是法定权能,这种权能的享有无需当事人约定。

(一)代位权

1、代位权的概念

代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权从而损害债权人的利益时,债权人为保全自己的债权,可以以自己的名义代位行使债务人对第三人债权的权利。

过去我国民事立法中并无代位权制度,当债务人无足够的资产清偿债务,又故意不行使自己的债权的时候,债权人对债务人的行为将束手无策。而法院也难以对债务人的债权(或者说第三人的财产)采取强制措施。(最高人民法院1998年4月2日发布的《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》中规定:“对于债务人的财产不能满足保全请求,但对案外人有到期债权的,法院可以债权人申请裁定该案外人不得对债务人清偿,该案外人要求清偿的,由人民法院提存财物或者价款。但是,……不应对其财产采取保全措施。”这一规定仍与代位权相差较大。)合同法借鉴了国外民事立法的有益经验,在我国民事立法史上首次确立了代位权制度。行使代位权旨在通过保持债务人的财产进而实现债权人的债权,也就是说是为了债权人的利益,而不是为了债务人的利益。

2、行使代位权的条件

代位权并非债权人可以随意行使的一种权利,必须具备一定条件。合同法第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”可见,行使代位权需具备以下条件:

①债权人的债权有采取保全措施的必要。也就是“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,”债务人也迟延履行其债务。如无损害,则不能行使代位权。至于“造成损害”的判断标准,立法并无明确规定。各国立法也不一样。法国民法典规定应以债务人陷入无资力为标准。日本民法典对此持否定态度。一般说来,若债务人的财产足以充分清偿债务,则债权人可直接申请强制执行即可,没有行使代位权的必要。从这个角度看,法国民法典的规定似乎更为合理。

②债务人对第三人享有到期债权。如果债务人对第三人不享有到期债权,则债权人自然无“位”可代。如果债务人的债权未到期,则第三人不负有偿还义务,债权人也就不能代位求偿。最高法院的合同法解释还规定:债务人对第三人的债权必须“具有金钱给付内容”。

③债务人怠于行使其债权。也就是债务人应行使且能行使而不行使其债权。如果债务人已经行使,则债权人不能再代位行使。

④债务人的债权非专属于债务人自身。专属于债务人自身的债权具有人身性质,只能由

债务人本人享有,而不能由他人代为享有。所以不能成为代位权的标的。最高法院解释第12条规定:专属于债务人自身的债权指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

⑤债权人以自己的名义行使代位权。在这一问题上,《合同法新论·总论》、《合同法释义与适用指南》、《合同法精解》以及多人讲课都指出:由于债权人只是代替债务人行使权利,因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归债务人。债权人不得请求债务人直接向自己履行债务。而只能请求第三人向债务人履行债务。债权人还必须通过强制执行程序才能实现其债权。也就是债权人需要“二次革命”才能实现其债权。如果债权人直接接受履行不仅破坏了债的相对性规则,而且在存在数个债权人的情况下,也损害了其他未行使代位权的债权人的利益。但上述观点值得商榷。应该讲代位权是在债权限度内通过法院行使的权利,这是一种全方位的实体权利,债权人完全可以要求第三人向自己履行债务,也完全可以接受履行。如果这样就破坏了债的相对性规则的话,那么从这一逻辑出发,债权人根本就无权向第三人行使权利,这一制度也就不存在了。而且第三人向债权人履行债务等于向债务人履行了债务,债务人不能再要求其履行。这就是说这一制度并不破坏债的相对性规则(李国光《合同法全书》)。最高法院解释第20条规定:“代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”

⑥代位权的行使应通过人民法院。债权人行使代位权应通过什么方式来进行,在国外立法上采取了两种方式,即裁判方式和直接行使方式。债权人可以选择。而合同法规定:“请求人民法院”,也就表明应通过诉讼方式,而不能直接行使。

最高院解释第15条规定:债权人对债务人起诉后,还可以对次债务人提起代位权诉讼,“受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前,应当中止诉讼。”

解释第16条规定:在代位权诉讼中,债权人未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。

解释第18条规定:“次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。”

解释第22条规定:代位权诉讼开始后,债务人对超过债权人债权的债权,还可以起诉次债务人。但“受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止。”

解释第14条规定:“代位权诉讼,由被告住所地人民法院管辖。”

⑦代位权的行使范围以债权人的债权为限。

⑧行使代位权的必要费用由债务人负担。

(二)撤销权

1、撤销权的概念

撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权人利益的行为,请求人民法院予以撤销的权利。撤销权与代位权一样同属保全债权的权利,都是我国民事立法的新内容。这一制度起源于罗马法。该制度为保利斯所创,所以称保利斯诉权,后人也称之为废罢诉权,指债权人为维护本身的合法权益可以请求法院撤销债务人处分财产的行为。

2、行使撤销权的条件

撤销权的行使也需要具备一定的条件。合同法第74条规定:“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”可见,行使撤销权应具备以下条件:

①债务人实施了处分财产的行为。具体说包括三种行为:放弃到期债权;(中国政法大学王洪亮说,合同法第74条规定的非常差,为什么规定“到期债权”?放弃未到期债权有效还是无效?可不可以?)无偿转让财产;以明显不合理的低价转让财产。(如子公司故意放弃对母公司的债权,无偿向母公司转让财产或者以不合理的低价转让财产,然后申请破产)撤销权的目的在于恢复债务人的财产,而不在于增加债务人的财产,所以债务人拒绝受领某种利益的,债权人不得提出撤销。这里利益不包括债权,而是指其他利益,如应继承的财产,别人赠与的财产。(但也有人认为拒绝受领某种利益也不行,债权人也可以请求撤销)

②债务人处分财产的行为已经发生了法律效力。如果债务人的行为并未成立或生效,债权人就不必行使撤销权。

③债务人处分财产的行为损害了债权人的利益。也就是说这种处分行为减少了债务人的责任财产,会使债权人的债权难以实现或者根本不能实现。如果债务人处分财产的行为并不损害债权人利益,那么债权人就不能主张抵销。

④债务人或者第三人主观上有恶意。前两种处分行为属于无偿处分行为,只要债务人有恶意,债权人就可以行使撤销权,不需要第三人主观上有恶意。第三种处分行为是有偿的处分行为,需要债务人与第三人主观上都有恶意才可以撤销。

至于主观恶意的判断标准,对于债务人而言,只要处分行为损害债权人利益,就可以推定其有恶意。而对于第三人而言,是以其“知道该情形”为标准。如果其不知道,就不能说其有恶意,债权人就不能主张抵销。至于第三人是否有损害债权人的故意,是否和债务人有串通,则不必予以考虑。只要它“知道该情形”,债权人就可以主张撤销。

⑤撤销权的行使范围以债权人的债权为限。撤销权是法律对债权的扩张,这种扩张以债权人的利益得到保护为限度。超过债权数额就构成对债务人及第三人利益的不当干涉。

⑥撤销权的行使应通过人民法院以诉讼方式进行。最高院解释第23条规定:撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。第24条规定:可以列或者追加受益人、受让人为第三人。

⑦行使撤销权的必要费用,由债务人负担。最高院解释第26条规定:包括律师代理费、差旅费等,第三人有过错的,应当适当分担。

3、撤销权的行使期限

撤销权的行使期限是指债权人请求人民法院撤销债务人处分财产行为的时间界限,超过这一期限,债权人的撤销权消灭。

撤销权的行使期限,也可以叫撤销权的行使时效,与诉讼时效有相同之处,实际是一种特殊的诉讼时效,不过诉讼时效有中止、中断和延长的规定,而撤销权的行使时效却没有中止、中断和延长的规定。合同法第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”可见,撤销权的行使期限也有两种情况:

①普通期限。一年,自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算。

②最长期限。5年,自债务人的行为(即撤销事由)发生之日起计算。这是指债权人不知道也不应当知道撤销事由的情况,就如同20年的最长诉讼时效。也有学者提出,5年时间过长,不利于市场秩序的稳定,而且会增加商业风险。但多数学者还是坚持认为5年的期限是合适的。