新合同法中的合同自由原则

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

新合同法中的合同自由原则

焦富民扬州大学法学院教授

关键词: 合同自由原则/确立/限制/重塑

内容提要: 合同自由原则是合同法的精神内核和实践纲领。虽然伴随着资本主义市场经济的高度发展,合同自由原则不断受到限制,

但并没有动摇合同自由在现代合同法中的基本原则的地位;我国新合同法尽管对合同自由原则未加以明文规定,但从合同法的立法指导思想和整体内容来看却始终贯彻了合同自由的精神和理念,而且,我国

新合同法关于合同自由原则是规范化了的现代合同自由原则。

一、合同自由原则的产生及其在两大法系的确立

合同自由原则的产生是和私有制社会商品经济的出现有其内在

的必然联系的,而这一原则在两大法系主要国家的确立则是私有制社会发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的反映。作为商品生产者社会的第一个世界性法律———罗马法,已孕育了契约自由的萌芽。在优士丁尼《民法大全》有关诺成契约(Contractus Consensu) 的规定中已基本上包含了现代契约自由的思想。 [1]在诺成契约中,当时并不注重契约的形式,而只注重当事人之间的合意,因为它决定

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

着契约的成立和生效。事实上,这一观念“孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志,契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则———契约自由。” [2]尽管如此,由于历史条件的限制,罗马法并没有真正形成完备的契约自由原则。

通说认为,合同自由原则在法律上的完备形式定位于18 —19 世纪,因为此时合同自由原则开始具备了其所需要的理论基础。 [3]一方面,从理性哲学的层面来分析,合同自由首先建立在美国《独立宣言》和法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。一切人生而平等,人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利,社会应最大限度地承认个人的权利,应当承认人所具有的自由是与生俱来的。因此合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。为强调个人天赋权利与公共权力的抗衡,资产阶级法学家特别强调公法与私法的区别,私法主体平等,权利义务设定自由而不受公法的干涉等。正是在这一资本主义制度下,合同自由才能实现,也才能作为一项基本的原则上升到法律的高度。而在封建专制制度下,身份性的法律本身就与契约平等的观念水火不融,所以在古代罗马时代,契约自由在很大程度上是作为罗马法的一种理想而存在,因为要在皇帝和臣民、贵族与平民的等级社会中,真正实现合同自由,罗马帝国就不会有斯巴达克斯的起义,罗马法也就不会出现历史的断层,故封建专制制度不可能将合同自由作

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

为普遍的法律原则。另一方面,从其经济基础的角度来探究,合同自由直接反映了自由经济的要求。如果说,理性哲学的理论为合同自由原则的形成提供了精神指导的话,那么自由经济的理论则为合同自由原则的产生提供了最合适的土壤、最充分的条件。自由经济的基本理念,即允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务。从法律的角度来看,即允许人们依照自己的意愿订立合同。在他们看来,以这种理念建立__起来的人们之间的相互关系,最为公平,于社会亦最为有利。同时,根据自由经济理论,每个人在平等基础上进行的竞争,既可以使个人

利益得到满足,又可以促进社会的繁荣。即是说,在依照自己的意愿自由地追求个人利益的同时,客观上也在不自觉地为社会服务。因此,

自由经济理论为合同自由原则提供了经济理论的根据。

公允地说,上述理论对合同自由原则的形成的确起到了一定的作用。但合同自由原则在近代合同法中成为一项基本原则,则是资本主义市场经济不断发展的产物。自原始积累以来,资本主义市场经济得到了充分的发展,劳动力成为自由交换的商品,各种产品无限制地进

入市场进行流通,财富的证券化扩大了交易的范围,国际贸易的发展

和世界市场的建立也拓宽了契约自由的范围。凡此种种,都为契约自由观念提供了生长的土壤。 [4]为此,大陆法系和英美法系各主要国家都相继确立了合同自由原则。通说认为,合同自由最早作为一项基本原则确立于19 世纪初的法国民法典。但法国合同法问题研究专家

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

尹田先生认为,在法国,合同自由原则的阐释从来都是仅仅存在于法学理论之中,法国民法典对之并未予以明文规定,只是暗示性地规定了这一原则。如该民法典第6 条规定:“禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”即是说,在不涉及公共秩序和善良风俗的前提下,当事人有权自愿签订合同。该法典第1134 条规定:“依法成立的合同,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等的地位,赋予当事人的意志以强制力,显而易见,该法典已确认了合同自由原则。事实也正是如此,在当时的法国,合同自由原则确是民法规范具体适用于法国商品经济社会的准确表现,作为对合同关系有关法律准则的一种高度概括,合同自由原则包含了一种最为普遍适用的理论,是对各种具体的合同法律现象和问题所作的最科学的解释,对于法国的司法实践产生过极为重要的指导作用。在德国,1900 年德国民法典的实施标志着以意思自治和合同自由为中心的抽象的合同理论的最终完成。这一理论以意志自由为基础,通过人类理性达到法的历史与现实的融合,从而使私法自治的逻辑成为契约法的基本逻辑。德国民法典虽没有像法国民法典那样“暗示性”地规定合同自由原则,但却处处体现出合同自由的底蕴。其总则编和债权编中的规定,大多数都是任意性的,而不是强制性的,这一事实又促使这种自由得到了强化。德国大多数学者都比较一致地认为,合同法一个最主要、最基本的原则就是合同自由原则。“契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。” [5]魏玛

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

宪法第152条第1 款也特别规定:“在经济关系方面,依法实行契约自由原则。”在没有法典化传统的英美法系,虽然没有像大陆法系国家一样以法典明示、暗示契约自由,但自由权利为天赋人权,这不仅是政治权利,而且也表现为私法上的权利。尤其是19 世纪当亚当·斯密的自由放任经济学和亨利·梅因的“从身份到契约”的法史观奇妙地结合起来,加之受大陆法系概念法学的影响,从而营造出了英美法系上的自由主义契约论。在这个契约论中,“任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约,他们也有权选择订立合乎他们自身利益的任何条款。” [6]到了19 世纪晚期,法学家认为,契约自由是一种基本的自然权利,契约自由也是推动社会发展的一种主要工具,是永恒和绝对的,甚至于契约自由已被明确地包括在宪法保护的自由之中。美国最高法院在奥尔盖耶诉路易斯安那州案中,首次宣布:契约自由是一种基本的宪法权利,宪法第14 条修正案所提到的“自由”包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的权利。为此表达的契约自由原则支配了全部法律。因此,契约自由作为法律制度的出发点和归宿,是19 世纪美国法的主要特征。 [7]合同自由原则在两大法系各主要国家的相继确立,标志着合同自由原则已成为近代西方合同法的核心和精髓。

二、合同自由原则的限制及其在现代合同法上的地位

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题按照传统合同法学理论,合同自由原则一方面意味着当事人享有绝对的意思自由,另一方面还意味着当事人的意思自治具有不受其他法律法规限制的效力,合同自由原则主张完全的、绝对的自由。其实,强调合同自由原则. 并非法律的一切规则都可以被当事人所排斥。合同自由原则在法律上也从未被绝对化,即使在1804 年,当对意思表示的哲理上的论证被适用于法国民法典时,也不能不受到诸多限制。如前已述,该法典第6 条规定:“禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”自由不可能毫无限制。任何人在获得某种利益的同时,都有可能被强制接受某种义务。法律的目的不仅在于保障个人的自由,而且更重要的是保障个人利益和个人利益的协调、个人利益与社会利益的和谐。此外,合同自由原则还必然意味着确认符合法定条件的合意势必产生法律上的拘束力。这就是合同自由的本质之所在。

著名法学家梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变、个人本位向社会本位的转变。这种转变在合同法上反映得尤为典型。进入20 世纪以来,已发生了深刻变化的社会经济生活条件,迫使20 世纪的立法者、学者、教授、法官等正视当事人之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义观念而__追求实质正义、兼顾个人本位实现社会本位。而对实质正义、社会本位的追求,必然要求对合同自由从立法和司法上进行必要的规制。在法

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

国,“强制性”合同的大量出现,形式主义的悄然“复兴”,附合合同理论的深刻影响,以及保护消费者利益立法运动的蓬勃发展,表明在

法国现代社会中,合同自由已不再被刻板遵守,合同自由原则受到了

严格限制。 [8]在德国,合同自由原则从民法典颁布时起就受到了适当的限制:不得违背法律、不得违反善良风俗及不得违反诚信原则等。

[9]在英国,该原则同样也受到默示条款(如1979 年的货物买卖法、1982 年和1994 年的货物及服务提供法均规定一些合同必须包含某些默示条款,以便维护社会公正,保护消费者的权益) 、不公正条件(如1977 年的不公正合同条款法和1994 年的消费者合同不公正条

款规则规定如果协议中存在不公正条款或免责条款,法律可以限制这些条款的效力) ,以及合同形式要求等限制。 [10]在美国,众所周知,合同法重述和美国统一商法典都是合同自由的产物,但二者都对合同自由进行了某种程度的限制。如第二次合同法重述第90 条规定:在一方当事人依赖对方当事人允诺的情况下,即使不存在合同,合同责

任仍可以产生。美国统一商法典第2 —302 条规定,可以拒绝不合理或不公平的合同。? [11]

英国法学教授、牛津大学圣约翰协会会员P·S·阿蒂亚在其《合同法概论》一书中指出:“自由放任主义学说作为一种政治力量已经黯然失色了,这标志着人们已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被认为是一种消极的,其主要作用仅是执行当事人经选择而达成的协

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

议的一种工具。现在的趋势是把合同看作达到公平的一种积极的工具。” [12]接着,他又深邃地分析道:“今天,人们一般认为:对契约自由的干预常常是无可非议的,即使从纯粹的经济理由上看,也是如此”,“对契约自由的合法干预并非是要破坏这种自由市场,而是要

支持这种自由市场。当然,对契约自由的合法干涉,并不总是用来调整强者与弱者之间的平衡。例如,为各种经济目的,如控制通货膨胀而制定的立法现在并不罕见,这些立法对限制契约自由也起了很好的作用。” [13]有学者惊呼,对合同自由限制意味着合同自由的衰落。其实,对合同自由必要的限制并不是合同自由原则的衰落,而是对合

同自由原则真实内涵的恢复和匡正。我们应清醒地认识到,在现代社会中,对合同自由的绝对放任,就会使合同自由背离其内核———实

质正义,甚至对实质正义造成侵害;而对合同自由的过度干预,就有可能缩小私法自治的空间,侵害私人权利。因此,科学的态度是,一方面我们应承认私法自治和合同自由,另一方面又要防止权利滥用造成事实上的不公正。因此,对合同自由进行限制从根本上说只是为了弥补合同自由的不足,发挥合同自由之法律真义,当事人的意思表示仍然

是合同成立必不可少的基本条件,是合同最根本、最富有活力的因素。进一步说来,意思自治不再像当初一样,表现为当事人所当然享有的

一种自愿、独立地创设权利和权力,而只是表现为一种由法律赋予的权力。法律在保障社会利益和公正的前提之下,确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内,以“自治的

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

方式,掌握和运用自己的各种权利。” [14]更何况,20 世纪70 年代以来,西方发达国家出现的严重的经济不景气,使凯恩斯的国家干预主义重又陷入危机,新的经济自由主义开始复兴,合同自由原则再次得到了重视。正如经济领域内各国逐渐奉行以市场经济体制为主以国家干预为辅的政策一样,各国又逐渐采用以合同自由为原则以法律限制为辅助的主张。众所周知,由世界主要的法律及社会经济制度之代表者组成的专家小组起草制定的《国际商事合同通则》第1. 1 条就明确规定:“当事人有权自由订立合同并确定合同的内容”,该通则第3. 2 条又规定:“合同仅由双方的协议订立、修改或终止,除此之外别无其他要求。”代表大陆法系和英美法系权威学者经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识的《欧洲合同法原则》第1 :102 条关于合同自由中也规定:(一) 当事人可以自由缔结合同并决定其内容,但要符合诚实信用和公平交易,以及由本原则确立的强制性规则。(二) 当事人可以排除本原则的适用或者背离或变更其效力,除非本原则另有规定。合同法的立法实践表明合同自由原则仍然具有强大的生命力。因此,对合同自由原则作出必要的适当的限制,并没有动摇合同自由在现代合同法中的基本原则的地位。

三、我国新合同法关于合同自由原则规制的新思考

我国合同立法是否明确确立了合同自由原则,法学界历来存在争议。我国建立社会主义制度后,出于对经济实行过多的干预和指令性

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

计划管理,从而在合同法律制度中,很长一段时间强调以计划为基本

原则,合同自由原则甚至被看作资产阶级民法理论而横加批判。改革开放后出台的经济合同法第5 条规定:“订立经济合同,应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干预。”客观地说,这一规定某种程度上体现了合同当事人的“意思自治”、“自愿”,这是历史性的进步,但由于社会经济条件的限制,该法不仅没有明文规定合同自由原则,即使

对自愿原则也没有明文表述,甚至还将遵守国家政策和计划的要求作为经济合同的一项基本原则,特别强调合同的__订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划和国家政策,并郑重确认凡违反国家计划的合同为无效合同。1993 年修改经济合同法时,尽管摒弃了一些计划经济的成份,但对该条文规定保留不动未加修改。倒是1986 年颁布的《民法通则》把自愿原则明确规定为民法的一项基本原则。该法第4 条规定:“民法活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”订立合同是典型的民事活动,自然也应遵循这一原则。

在一定意义上,合同自由原则是合同法的灵魂,离开了合同自由,合同法也就难以成其为“合同法”。然而长期以来,由于经济体制和意识形态等因素的影响,合同自由原则在我国一直没有得到正确的认识和对待。在新合同法的起草过程中,法学界对合同法明确合同自由原则普遍持赞同态度,但未获有关方面认可,以至于1999 年颁布的

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

《合同法》很明显是以《民法通则》的规定为基础,直接从原《经济合同法》第5 条规定的内容中引申出了合同自愿原则。新《合同法》第4 条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”由此,有学者认为:新合同法规定了契约自由的原则,并使其贯彻于整个法律,规定了较多的任意性规范。 [15] “自愿原则(通说为合同自由原则) 是合同本质的体现”。? [16] “统一合同法抛弃了反映计划经济体制本质特征的经济合同概念,明文规定以保护当事人合法权益为立法目的,规定反映市场经济本质特征的合同自由原则、公平原则和诚实信用原则。不规定合同管理、合同管理机关和合同管理机关对合同的监督,不规定行政制裁措施,符合了市

场经济的本质特征。” [17]也有的学者持相反观点,认为,新合同法未能规定自由原则,而是照搬《民法通则》,将合同自由表述为“自愿”,而且还将其适用范围限定于合同订立。似乎除合同订立需要“自愿”或“自由”外,合同的变更或解除就不需要“自愿”或“自由”。? [18]

认真研读新合同法,我们以为,应系统地而不是零碎地,深入地而不是表面地,开放地而不是封闭地对新合同法合同自由原则进行思考。

(一) 合同自由与合同自愿。一般说来,认为新合同法已明确规定了合同自由原则的,是将合同自愿与合同自由划等号的。从他们对合

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

同自愿的内涵的界定及本质的阐述上已清楚地说明了这一点。? [19]诚然,合同自愿原则源于合同自由原则,在其内涵上有交叉的情形。但二者还是有明显地区别的。一方面,二者在内容上不可相互混淆。通说,合同自由可以归纳为缔约自由、相对人自由、内容自由、方式自由及变更、解除或终止自由等五个方面;而从新合同法关于合同自愿原则的规定来看,主要是指当事人订立合同的自愿,大体相当于当事人缔约自由这一含义或再稍宽一些。另一方面,二者所体现的精神不可同日而语,合同自愿原则是有计划商品经济条件下的产物,或残留着计划体制的思想影响和烙印,其目的和结果都是在承认市场机制必要性的同时,又对市场机制的适用范围给予限制;而合同自由原则是市场经济的必然要求和直接的法律反映,合同自由的原则和制度是保证市场运行的最基本条件。合同自由原则是市场经济的法律原则,合同自愿原则是计划经济向市场经济过渡阶段的法律原则,是折衷的、不彻底的合同自由,是合同自由原则在特定时期特定条件下的变态形式。? [20]如前已述,我国建国以来特别是社会主义改造完成之后,长期实行计划经济,确立社会主义市场经济体制改革的目标也只不过一、二十年时间。在整个社会中,私法自治、合同自由的观念尚未完全确立。合同自由在社会经济生活中不是过度,而是犹显不足。现实迫切需要用立法的手段来巩固改革成果,来强化合同自由的市场经济法律观念。我们的现状既不象1804 年制定法国民法典时的法国,个人主义、私法自治的思想风靡一时;也不像1896 年德国民法典颁布

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

时市场经济和合同自由的观念已深入人心。如果说在他们的法律中不明确规定“合同自由”,同样意味着法律坚持了合同自由原则,那么

我们今天的情形却完全不同,在我国逐步建立和发展社会主义市场经济体制的过程中,迫切需要旗帜鲜明地在合同法中确立合同自由原则。然而令人十分遗憾的是,新合同法未能将法学界这一共识加以采纳,而代之以合同自愿原则,这不能不说是一个非常严重的局限。如此说来,新合同法是否完全抛弃了合同自由原则呢?

(二) 合同自由原则仍然是新合同法的精神。从合同法的指导思想、起草过程和新合同法整体内容来看,始终贯彻了合同自由这一合同法的基本原则。其一、更新合同观念,最大限度地摆脱了计划原则的影响。新合同法结束了合同立法三足鼎立的局面,统一为民事合同,强调“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”,从而为合同自由原则在合同法中的贯彻确立了前提条件。新合同法还重申,合同当事人一方不得将自己意志强加于另一方,任何单位和个人不得非法干预当事人订立合同。这也就充分体现了合同自由原则。其二、健全了关于合同自由的一系列合同法律制度。第一、新合同法第一次在新中国合同立法中较为系统地规范了要约和承诺制度。当事人订立合同必须采取要约和承诺方式,要约是希望和他人订立合同的意思表示,承诺是受要约人

同意要约的意思表示。一方面,这一缔约制度中的“意思表示”本身

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

已包含了当事人的自由意志,充分体现了私法自治、合__同自由原则;另一方面,要约和承诺所具有的严格的程序性,亦为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。第二、确立了合同当事人缔约方式的自由。合同法第10 条的规定表明当事人订立合同,可以是书面形式,也可以是口头形式和其他形式。第三、明确了当事人确定合同内容的自由。合同法第12 条抛弃了经济合同法中关于合同内容的具有强制性的“主要条款”制度,合同的内容由当事人约定,法律列举的条款是合同一般包括的条款,欠缺某一条款并不一定导致合同的当然无效。第四、规定了履行中的合同自由。新合同法第60 条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”而并非按照法律的强制规定或计划指令来履行。更为重要的是,新合同法在充分借鉴发达国家和地区成功的立法经验和有益的判例学说之基础上,于第64、65 条分别指出当事人还可以约定由债务人向第三人履行债务或约定由第三人向债权人履行债务。第五、肯定了当事人变更、转让、终止合同的自由。合同法第77 条明文规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”合同法第80 —90 条还规定当事人可以依法自由转让合同。当事人双方的合意不仅可以产生合同效力,也可以变更、转让合同效力,还可以协商一致解除合同效力。该法第93 条规定:“当事人协商一致可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”第六、扩张了合同责任制度中的合同自由。如当事人一方违约后,另一方可以自由选择

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

违约责任承担的方式;在解决合同争议时也可以任意选择协商、调解、仲裁或诉讼中的任何一种解决方式。尤其重要是,当事人还可以自由放弃自己的救济权。此外,新合同法中的合同自由原则还大量的体现在任意性规范的法律属性中。新合同法从合同的成立、内容、效力到合同的履行、变更、转让、终止及合同责任等各个领域以及分则中买卖等各类合同,都广泛规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的“, 按照其约定”的条款,充分体现了当事人意思自治优先的原则。

(三) 我国新合同法关于合同自由原则是规范化了的合同自由原则。应当特别指出的是,我国正处在“从身份到契约”的发展阶段,

但我们所享有的契约自由却与梅因得出这个论断时的契约自由有极

大差别,是受到规制的契约自由。? [21] 合同自由原则的确立,赋予了商品生产者和经营者充分自主和意志自由,极大地激发了合同关系当事人的主动性、积极性和创造性,为民事主体个人能力之发挥拓展了广阔的空间。但由于人性自身的脆弱和对私利的无限追求,特别是我国尚处在市场经济体制建立和不断完善的过程中,各种现代社会交易关系极其复杂,无论法律多么周全、合同多么严密,只要当事人心存恶意,总能找到规避的方法。严格意义上说,合同及其法律效力是当事人的合意与上升为法律的国家意志的有机统一,合同自由历来就不是绝对的、无限制的自由。正因为如此,新合同法通过借鉴参酌,对合同

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

自由原则加以必要的限制,以实现实质正义、社会公平。该法第5 —7 条规定,当事人应当遵循公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则,

并使之与合同自由原则并行不悖,相辅相成,共同构建了我国合同立法、执法、司法和守法所遵循的基本原则,从根本上为推动我国社会主义市场经济的全面健康发展提供了充分的法律保障。

注释:

[1] 王利明、崔建远:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社1996 年版,第104、106 页。

[2] 马俊驹、陈本寒:《罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响》,载《罗马法、中国法与民法法典化》,第345 页。

[3] 参见江平:《中国新合同法全书》,中国人民公安大学出版社1999 年版,第45、71、71 页。

[4] 王利明、崔建远:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社1996 年版,第104、106 页。

[5] 罗伯特?霍思、海因?科茨、汉斯?G?莱塞:《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996 年版,第92 页。

[6] A?G?Guest :《Anson’s Law of Con tract》,第4 页。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

[7] 伯纳德?施瓦茨:《美国法律史》,中国政法大学出版社1997年版,第133 页。

[8] 尹田:《契约自由与社会公正的冲突与平衡———法国合同法中意思自治原则的衰落》,载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷,

法律出版社1994 年版。

[9] 全国人大法制工作委员会民法室编著:《< 中华人民共和国合同法> 立法资料选》, 法律出版社1999 年版, 第337 —338、339 —340、333、39 页。

[10] 全国人大法制工作委员会民法室编著:《< 中华人民共和国合同法> 立法资料选》, 法律出版社1999 年版, 第337 —338、339 —340、333、39 页。

[11] 全国人大法制工作委员会民法室编著:《< 中华人民共和国合同法> 立法资料选》, 法律出版社1999 年版, 第337 —338、339 —340、333、39 页。

[12] P?S?阿蒂亚:《合同法概论》,法律出版社1982 年版,第13、24 页。

[13] P?S?阿蒂亚:《合同法概论》,法律出版社1982 年版,第13、24 页。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

[14]尹田:《契约自由与社会公正的冲突与平衡———法国合同法中意思自治原则的衰落》,载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷,

法律出版社1994 年版。

[15] 参见江平:《中国新合同法全书》,中国人民公安大学出版社1999 年版,第45、71、71 页。

[16] 魏振瀛:《合同法是民事立法中的一部佳作》;梁慧星:《统一合同法:成功与不足》,中国人民大学复印资料《民商法学》1999 年第9 期。

[17] 魏振瀛:《合同法是民事立法中的一部佳作》;梁慧星:《统一合同法:成功与不足》,中国人民大学复印资料《民商法学》1999 年第9 期。

[18] 李开国:《对〈合同法征求意见稿〉若干问题的看法和修改意见》,中国人民大学复印资料《民商法学》1999 年第3 期。

[19] 全国人大法制工作委员会民法室编著:《< 中华人民共和国合同法> 立法资料选》, 法律出版社1999 年版, 第337 —338、339 —340、333、39 页。

[20] 江平、程合红、申亚星:《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》,《政法论坛》(中国政法大学学报) 1999 年第1期。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

[21] 参见江平:《中国新合同法全书》,中国人民公安大学出版社1999 年版,第45、71、71 页。

出处:《学海》2002年第1期

合同法简答题大全(考试必备)

简答题 1、我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。

4、区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条

合同自由原则(1)

合同自由原则⑴ 论文关键词：合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原

则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术

合同自由原则的表现及限制

合同自由原则的表现及限制 法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌 依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。 合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。 合同自由原则的表现 合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。

其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。 再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。 最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。 合同自由原则的限制 任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法

合同法原则——合同自由原则

合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 （一）合同自由的含义 所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。 （二）合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由，指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴，决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法，是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国

合同法1500作业论文

[摘要]合同法基本原则的确立，对合同法立法、执法、司法及其研究都有重要意义。如此，将什么原则确立为合同法基本原则本身即成了一个重要的问题。从我国合同法的规定以及市场经济的内在要求来看，合同自由、诚实信用、鼓励交易应是我国合同法的基本原则，该三原则构成一个有机的整体。 [关键词]合同法基本原则合同自由诚实信用鼓励交易 一、合同法基本原则的确立 (一)合同法基本原则的概念及内涵 法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则，不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式，但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则，可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则，是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则，是合同法的主旨和基本精神的集中体现，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。 （二）合同法基本原则的确立 合同法基本原则既然是合同法的最高层次的价值准则，就应该能与整个合同法的内容和功能结合起来，既要适用于整个合同法规范，又能体现出合同法的基本价值；既不能将其他法律、特别是其上位法民法的基本原则当作合同法的基本原则，那样便体现不出其特殊性，同时，也不能将适用于某一合同制度的具体法律原则作为合同法的基本原则，如此便丧失了其价值承载功能。 为此，我认为，合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。三、基本原则之间的关系 （一）合同自由是前提 合同既是当事人意思一致的结果，这种意思的表示就必须是自由的，不受非法干涉与强制的，才能体现主体的真实意思，才符合正义的要求。合同是当事人之间的法律，当事人须受自己意思表示的约束，如果这种意思表示不自由，将导致非正义的发生。 （二）诚实信用矫正合同自由

论合同自由原则的限制

华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级： 班别： 专业： 姓名： 学号： 论文题目：论合同自由原则的限制 指导老师：

论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一，对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末，资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化，以个人本位思想为基础的合同自由原则，由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展，因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分，是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系，最为公正，于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后，出现的各种严重的社会问题，如劳资对立、贫富悬殊等，均与三大原则有关。于是，国家对社会经济生活的干预逐步加强，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正，而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同，也不可能逃避这种变化，合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。

摘要I 一．合同自由的含义.4 二．限制合同自由的必要性.5 （一）从经济视角分析.5 （二）从政治角度分析.6 三．对合同自由限制的途径.6 （一）民法自身的制约.6 （二）其他法律的限制.7 四．对合同自由限制的具体制度 .8 （一）强制性缔约.8 （二）格式合同制度.8 （三）附随义务.9 五．外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结：合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13

合同法规定的基本原则

合同法规定的基本原则 合同法的基本原则是什么?那具体是指什么?ykbys为你详细解释，关于合同法的原则条例。 合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”遵守法律，遵守公共秩序，遵守社会公德是合同法的重要基本原则。 一般来讲，合同的订立和旅行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作为规定。 必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢?如何正确理解 和把握这两个原则的关系呢?一方面，自愿原则鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，一活跃市场经济;另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗 的前提下进行，使市场经济由一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。

所以说，遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提;同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中地自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况：有强制性的规定，有非强制性的规定。对强制性规定当事人在合同活动中必须执行的。 例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家集体或者第三人 利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者不明确的，首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活同自由原则是合同法的最基本原则在现代合同法上，对合同自 由的限制之一，就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中，各原则的地位是有所不同的，公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。首先，合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，从而是合同法的首要原则。我国《民法通则》第85条中规定：“合 同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体，相互之间有着平等的法律地位，因此，当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务，任何一方也不能将自己的意志强加给对方，任何一方都有决定自己的意思和

合同法测试题

考试科目:《合同法》 一、是非题：（本题共10小题，每小题1分，共计10分） 1．社会公德和社会公共利益的原则属于强制性规范，当事人不能以约定加以排除。（）2．“平等”的原则要求合同当事人之间交易结果的平等。（） 3．严格限制无效合同体现了合同法的鼓励交易原则。（） 4．所有的要约都是向特定的某一人发出的。（） 5．法定的默示条款：指在特定种类的合同中由法律直接规定的条款。是对当事人权利义务的补充。（） 6．履行合同的行为一般是积极的作为，但在特殊情况下也可以是消极的不作为。（）7．债权人必须通过诉讼的方式向人民法院行使代位权。（） 8．古代合同法的特点是合同种类少、合同主体少、重形式轻内容。（） 9．分期付款买卖也属于一时合同。（） 10．限制行为能力人订立的合同一律无效。（） 二、单选题：（本题共5小题，每小题2分，共计10分） 1．强调具体人格、限制合同自由原则、社会责任抬头的合同法是：（） A、古代合同法； B、近代合同法； C、现代合同法。 2．要约可以撤消，撤消要约的通知应当在（）之前到达受要约人。 A、合同成立 B、受要约人的承诺通知到达要约人 C、受要约人发出承诺通知 D、要约有效期届满 3．对合同当事人的意思表示作出修正的默示条款是：（）。 A、事实上的默示条款； B、法定的默示条款； C、习惯的默示条款。 4．对于无代理权人订立的合同，相对人不行使撤消权，被代理人也拒绝追认的，其效力的确认正确的说法是：（）。 A、合同无效 B、合同有效，约束被代理人和相对人 C、合同有效，约束无权代理人和被代理人 D、合同有效，约束无权代理人和相对人

5．原则上，合同的成立的时间是：（）。 A、承诺生效的时间； B、承诺发出的时间； C、开始履行的时间 三、多选题：（本题共5小题，每小题3分，共计15分） 1．属于违反公序良俗的行为有（）。 A、危害国家公序的行为 B、危害家庭关系的行为 C、违反公平竞争的行为 D、合法的射幸行为 2．必须采用招标投标程序订立合同的情形包括：（） A、关系社会公共利益、公共安全的项目的设计 B、全部或部分使用国有资金投资的项目的施工 C、使用国际组织或外国政府贷款的项目的监理 D、各类经营性用地的出让 3．承诺生效的要件包括：（）。 A、承诺必须由受要约人作出 B、承诺必须在有效期限内作出 C、承诺的内容应当与要约的内容一致 D、承诺必须向要约人作出 4．对格式合同的正确评价是：（）。 A、在一定程度上限制了合同自由 B、不应当存在 C、提高了交易效率 D、应当对其进行必要的限制，但应当允许其存在 5．债权人享有给付的请求权和受领权，同时，（）也可以受领履行。 A、受托人 B、清算人 C、质权人 D、破产管理人 四、名词解释：（本题共4小题，每小题5分，共计20分） 1．不真正义务

合同起草的原则和方法

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 合同起草的原则和方法 合同起草的原则和方法辽宁安行律师事务所李宗胜前言一、合同判定的基础（一）情谊行为与合同情谊行为： 为增进私人友谊或基于善良风俗实施的欠缺效果意思的行为。 区分： 没有受法律约束的意思；不产生债之关系；不产生给付请求权和替代履行的损害赔偿请求权；履行后不产生不当得利之债的发生余地。 比如： 应约参加婚礼；（二）君子协定与合同为表达私人信用而形成的主观上欠缺设定法律关系的意思区分： 当事人层面： 君子协议主要在家庭成员之间、朋友之间、其他社会行为规则层面： 当事人主观上欠缺设定法律关系的意思表示社会效果层面： 广泛适用于不便于司法裁判的领域。 （三）戏谑行为与合同表意人基于游戏目的意思表示。 （四）意向书与合同对现代交易的复杂性和过程性的回应。 前言一、合同判定的基础（一）情谊行为与合同情谊行为：为增进私人友谊或基于善良风俗实施的欠缺效果意思的行为。 区分： 1/ 7

没有受法律约束的意思；不产生债之关系；不产生给付请求权和替代履行的损害赔偿请求权；履行后不产生不当得利之债的发生余地。 比如： 应约参加婚礼；（二）君子协定与合同为表达私人信用而形成的主观上欠缺设定法律关系的意思区分： 当事人层面： 君子协议主要在家庭成员之间、朋友之间、其他社会行为规则层面： 当事人主观上欠缺设定法律关系的意思表示社会效果层面： 广泛适用于不便于司法裁判的领域。 （三）戏谑行为与合同表意人基于游戏目的意思表示。 （四）意向书与合同对现代交易的复杂性和过程性的回应。 *特征： 当事人有无创设法律关系的意图，意向书对当事人有无约束力；若不具备法律约束力，就既不是本约，也不会预约；若属于商务谈判会成为缔约过失责任的基础证据；如具备具体的权力义务内容，则形成合同。 小股东派生诉讼律师的个性化服务的重要性，互联网是律师的工具非目的隐名代理（五）如何区分债的范围约定抵押能否强制执行？能约定交付的标的物能否抵押？《担保法》规定，留置抵押无效。

合同法的基本原则是什么

合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，

许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方

浅论合同自由原则

浅论合同自由原则 摘要 合同自由原则体现了公民在经济上享有的自由权利,新《合同法》把这一原则确定为《合同法》的原则是我国合同立法的重要飞跃.因为建设社会主义市场经济,实现社会主义法治国家的目标,离不开公民权利观念的觉悟。同时，面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国在迎来发展契机的同时也面临诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不健全的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，当然受到的冲击更大。而合同自由原则作为合同法基本原则之一，是贯穿合同法始终的灵魂，具有十分重要的地位。因此，对这一原则进行深入的探究，现实意义非凡！本文将围绕合同自由原则的含义、渊源、价值、地位等方面进行论述。 关键词：合同法合同自由原则 一、合同自由原则概述 <一>、合同自由的含义 所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面内容：

第一、缔结合同的自由。双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 第二、选择相对人的自由。当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 第三、决定合同内容的自由。双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。 第四、变更和解除合同的自由。当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决

浅论现代合同法对合同自由原则的限制_杨江波

2011年2月（总第267期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2，2011 (Cumulatively，NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则，在社会经济急剧变化的今天，合同自由受到了极大的限制，于是出现了“契约死亡”的论断。然而，目前合同自由虽受到一定的限制，但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由；原则；限制 一、合同自由原则的概念及形成 合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则，所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定，不受他人的干涉。私法领域的民事活动，在法律强制性规定之外，应由当事人自由约定，他人不得随意干涉。因此，私法自治体现了民事活动的基本特征，而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现，“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利，在市场经济中，个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则，其意志是自由的，这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。 在罗马法中，就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定，首见于法国《民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国，《民法通则》第4条规定： “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。 二、合同自由原则的限制 （二）对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由，在任何国家的法律中，这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为，契约即公正，换句话说，合同自由可以自然导向合同正义，当人们按照自己的意愿自主地交换时，这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义，并没有完全实现社会正义。梁慧星指出： “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。”[3]例如，按照合同自由原则，自由订立的合同就等于法律，当事人必须严格按照合同的约定履行义务，正是体现了这种形式自由；法官在裁判案件时也必须按照契约的规定，严格依据合同条款裁判，而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等，均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天，完全的合同自由不能有效保护消费者的利益，甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此，有必要对合同自由进行一定的限制。 （二）现代合同法对合同自由限制的表现 随着社会生活中出现的一些新的现象，无法再用传统的原则去说明，贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果，合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制，其表现主要有如下方面： 第一，格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式，而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具，如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。 第二，强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中，受要约人负有强制缔约的义务，必须作出承诺，如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺，从而使其丧失了决定是否订立合同的自由，即缔约自由。 第三，强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定，禁止当事人排斥其适用，使得当事人丧失了决定合同内容等自由，如合同法规定了免责条款，当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突，立法者日益注重道德规范的调整作用，将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中，使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。 我国合同法也充分确认了合同正义精神，对合同当事人的自由进行了必要的限制，例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定，对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的；合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制，例如第298条规定： “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。 三、保障合同自由原则的应然地位 为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的，事实上，绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过，对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是，合同法始终是私法范畴，合同自由原则是私法最根本的原则，在对合同自由的限制必须要注意以下几个 浅论现代合同法对合同自由原则的限制 杨江波 （西南政法大学法硕学院，重庆400031） 12

论合同自由原则

论合同自由原则 一、合同自由原则的历史发展。 （一）合同自由原则在两大法系中的确立。 合同自由原则的产生及私有制社会商品经济的出现是必有然联系的，对于合同自由原则来说，它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。 早在商品社会的第一部界性法律——罗马法中，已经孕育了契约自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有关诺成契约的规定里已大体包含了现代契约自由的思想。当然，在这种诺成契约中，并不注重契约本身的形式，而仅对当事人之间的合意进行规范，因为其决定着契约的成立和生效，但在事实上，这一观念，“孕育着一个崭新的，极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”虽然如此，但由于种种历史条件的限制，罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。 通常认为，合同自由原则在法律上完备形式确定于18至19世纪。 首先，从思想基础来看，合同自由首先建立在美国《独立宣言》及法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。所有人生来平等，人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利，社会则应该最大限度地承认个人的权利，应当承认人所具有的自由与生俱来的，合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。另外，资产阶段法学家强调合法与私法的区别，私法主体平等，权利义务的设定不受公法的干涉等等。正是在这一资本主义的制度下，合同自由才能摆脱封建时代的身份制和等级制，才能成为一项基本原则上升到法律的高度；其次，从经济基础的角度来看，合同自由直接反映了自由经济的要求，它的确立是反过来影响了经济生活，使得平等的社会关系得到确认，有利于自由个人在经济活动中获得公正平等的外部环境，有利于经济的发展；再次，从客观条件来看，自从原始积累开始以来，资本主义的市场经济得到了充分的发展，劳动力已成为自由交换的商品，各种产品突破封锁无限制地进入市场进行流通。财富的证券化也扩大了交易的范围。“都为契约自由产生提供了生长的地壤。”大陆法系及英美法系的各主要国

合同法基本原则

合同法基本原则 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿” 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 公平、诚实信用原则 《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。 公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。 随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶

合同自由原则的主要内容

合同自由原则的主要内容 当事人的合意具有着法律效力，合同具有的法律上约束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任，而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力，这种效力简单地概括就是约定优先原则。 合同法设定了许多规则，但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变，正是由于这些原因，合同法在性质上是一部任意性的法律，合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力，并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力，根本原因在于合同法充分贯彻了合同自由的原则。 缔结合同的自由是指缔结当事人有权决定是否与他人订约，此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提，因为，如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 选择相对人的自由是指当事人有权自由决定与任何人订立合同，或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其分立，选择相对人的自由前提是必须要有自由竞争，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的，要真正实现该项自由，必须以交易中有大量的参与主体为前提。 决定合同内容的自由是指双方当事人有权决定如何缔结合同具体条款的自由，从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之处，订立无名合同或者混合性质合同，但是如果合同违背了法律法规的强行性规定和公共利益的需要，则将被宣告无效 变更和解除合同的自由是指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同，当事人享有的合同自由，包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由，既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以协商自由解除合同，当事人可能决定合同的内容，同样也可以通过协商变更合同的内容，因此，变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。

论合同法中对契约自由的限制

2007—2008学年度第二学期 课题：论合同法中对契约自由的限制 学院文法学院 专业法学 班级 05法学一班 学号 3205010608 姓名江岚 指导教师丘志乔 2008年 6 月 29 日

论合同法中对契约自由的限制 内容摘要：契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求，同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果，贯穿了合同法的始终。然而，随着社会经济的不断发展，契约自由逐渐显现出它的缺陷，为了弥补这种缺陷，对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由在合同法中的重要地位和其受限制的必要性，探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。 关键词：契约自由限制公平诚实信用原则 契约自由是合同法的灵魂和生命。在古典契约理论家看来，契约即公正，因为平等、自由的人在为自己的利益订立契约时，不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展，自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶，经济地位上严重失衡，使得定式合同大量出现，其中的不公平条款处处可见，并生存于社会的方方面面。这样，“契约即公正”的公式在

大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制，也就成为契约法的当务之急。 一、契约自由原则在合同法中的地位 所谓契约自由原则（也称之为合同自由原则），是指在订立合同的过程中，合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言，包括以下内容：1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同，任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由，又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下，当事人可自由协商确定。 4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同，任何人不得干预。 5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式，除法律有强制性规定外，当事人可自由选择合同的形式。1 契约自由反映了商品经济的本质要求，因此，有商品经济存在就会有契约自由的观念。从历史上考察，契约自由的观念起源于罗马法，但罗马法并未确立真正的契约自由原则。在欧洲中古1崔建远主编，《合同法》，法律出版社2007年版，第19页

合同法的基本原则有哪些

合同法的基本原则有哪些 不少法律法规在实行的时候都是有一定的基本原则的，并且不同的法律法规之间，这基本原则是不同的。今天，我们就来具体说一说合同法的基本原则的内容，请跟随律伴小编在下文中进行具体了解。 一、合同法的基本原则有哪些 1.平等原则。合同当事人法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，各方应在权利义务对等的基础上订立合同。 2.意思自治原则。意思自治是贯彻合同活动整个过程的基本原则，在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 3.公平原则。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。任何当事人不得滥用权利，不得在合同中规定显失公平的内容，要根据公平原则确定风险与违约责任的承担。 4.诚实信用原则。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信，善意地行使权利、履行义务，不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或规定不清的情况下，要依据诚实信用原则解释法律和合同，平衡当事人之间的利益关系。 5.守法、不损害社会公共利益原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 二、合同可撤销 根据合同法等相关法律规定，以下情况，合同可以撤销： (一)因重大误解成立的合同; (二)显失公平的合同; (三)因欺诈成立的合同; (四)因胁迫成立的合同; (五)乘人之危订立的合同。 三、合同无效

根据合同法等相关法律规定，以下情况，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益 ; (二)恶意串通，损害国家、集体或第三者利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强行性规定。 经过上文的介绍，我们知道合同法的基本原则包括了平等、公平、意思自治等五种，详细内容各位可以从上文中进行了解。小编在此就不赘述了。如果您对此还有疑问的话，可以直接来电咨询我们律伴网站的在线律师，我们会根据您的具体情况帮助您解决问题。 文章来源：律伴网https://www.wendangku.net/doc/fb9419520.html,/