OLAP简介

OLAP是一个赋予动态的、企业分析的名词，这些分析是注释的、熟悉的、公式化数据分析模型的生成、操作、激活和信息合成。能够在变量间分辨新的或不相关的关系，能够区分对处理大量数据必要的参数，而生成一个不限数量的维和指明跨维的条件表达式。

OLAP是针对特定问题的联机数据访问和分析。通过信息（维数据）的多种可能的观察形式进行快速、稳定一致和交互性的存取，允许管理决策人员对数据进行深入观察。

OLAP特点：

1．假定性：需要初始的假设来给出导航数据分析的方向，最终用分析的结果来验证初始的假设。

2．快速性：用户对OLAP的快速反映能力有很高的要求。

3．可分析性：能处理与应用有关的任何逻辑分析和统计分析。用户可以在OLAP平台上进行分析，也可以连接到其他外部分析工具上。

4．多维性：是OLAP的关键属性，系统提供对数据分析的多维视图和分析，如对层次维和多重层次维完全支持。

5．信息性：系统能及时获取信息，并能管理大容量的信息。

OLAP分类：

1．关系OLAP（ROLAP）结构：使用关系或扩充关系DBMS存放并管理数据仓库，采用基于稀疏矩阵表示方法的星形结构或雪花结构存储多维数据，数据检索比MOLAP低效。

2．多维OLAP（MOLAP）结构：核心是其数据存储采用矩阵（可能是多维方阵）方式，数据检索高效。3．混合OLAP（HOLAP）结构：结合ROLAP和MOLAP技术，在MOLAP立方体中存储高级别的聚集，在ROLAP中存储低级别的聚集。

4．桌面OLAP结构：没有自己的数据存储库，把用户的查询翻译为对数据源的查询，然后再把结果合成返回给用户。

5．客户OLAP：相对与Server OLAP，把部分数据下载到本地，为用户提供本地的多维分析。

OLAP常用分析方法：

1．数据切片（Slicing）和数据切块（Dicing）

2．钻取：数据上钻（Drilling-up）、数据下钻（Drilling-down）、数据上卷（Rolling-up）

3．数据旋转（Pivoting/Rotating）

-概括来说，数据仓库系统是指具有综合企业数据的能力，能够对大量企业数据进行快速和准确分析，辅助做出更好的商业决策的系统。它本身包括三部分内容：

数据层。实现对企业操作数据的抽取、转换、清洗和汇总，形成信息数据，并存储在企业级的中心信息数据库中。

应用层。通过联机分析处理，甚至是数据挖掘等应用处理，实现对信息数据的分析。

表现层。通过前台分析工具，将查询报表、统计分析、多维联机分析和数据发掘的结论展现在用户面前。

从应用角度来说，数据仓库系统除了联机分析处理外，还可以采用传统的报表，或者采用数理统计和人工智能等数据挖掘手段，涵盖的范围更广；就应用范围而言，联机分析处理往往根据用户分析的主题进

行应用分割，例如：销售分析、市场推广分析、客户利润率分析等等，每一个分析的主题形成一个OLAP 应用，而所有的OLAP应用实际上只是数据仓库系统的一部分。

三、OLAP逻辑概念和典型操作

OLAP展现在用户面前的是一幅幅多维视图。

维（Dimension）：是人们观察数据的特定角度，是考虑问题时的一类属性，属性集合构成一个维（时间维、地理维等）。

维的层次（Level）：人们观察数据的某个特定角度（即某个维）还可以存在细节程度不同的各个描述方面（时间维：日期、月份、季度、年）。

维的成员（Member）：维的一个取值，是数据项在某维中位置的描述。（“某年某月某日”是在时间维上位置的描述）。

度量（Me AS ure）：多维数组的取值。（2000年1月，上海，笔记本电脑，$100000）。

OLAP的基本多维分析操作有钻取（Drill-up和Drill-down）、切片（Slice）和切块（Dice）、以及旋转（Pivot）等。

钻取：是改变维的层次，变换分析的粒度。它包括向下钻取（Drill-down）和向上钻取（Drill-up）/上卷(Roll-up)。Drill-up是在某一维上将低层次的细节数据概括到高层次的汇总数据，或者减少维数；而Drill-down则相反，它从汇总数据深入到细节数据进行观察或增加新维。

切片和切块：是在一部分维上选定值后，关心度量数据在剩余维上的分布。如果剩余的维只有两个，则是切片；如果有三个或以上，则是切块。

旋转：是变换维的方向，即在表格中重新安排维的放置（例如行列互换）。

四、OLAP系统的体系结构和分类

数据仓库与OLAP的关系是互补的，现代OLAP系统一般以数据仓库作为基础，即从数据仓库中抽取详细数据的一个子集并经过必要的聚集存储到OLAP存储器中供前端分析工具读取。典型的OLAP系统体系结构如下图所示：

OLAP系统按照其存储器的数据存储格式可以分为关系OLAP（RelationalOLAP，简称ROLAP）、多维OLAP（MultidimensionalOLAP，简称MOLAP）和混合型OLAP（HybridOLAP，简称HOLAP）三种类型。

1.ROLAP

ROLAP将分析用的多维数据存储在关系数据库中并根据应用的需要有选择的定义一批实视图作为表也存储在关系数据库中。不必要将每一个SQL查询都作为实视图保存，只定义那些应用频率比较高、计算工作量比较大的查询作为实视图。对每个针对OLAP服务器的查询，优先利用已经计算好的实视图来生成查询结果以提高查询效率。同时用作ROLAP存储器的RDBMS也针对OLAP作相应的优化，比如并行存储、并行查询、并行数据管理、基于成本的查询优化、位图索引、SQL的OLAP扩展(cube,rollup)等等。

2.MOLAP

MOLAP将OLAP分析所用到的多维数据物理上存储为多维数组的形式，形成“立方体”的结构。维的属性值被映射成多维数组的下标值或下标的范围，而总结数据作为多维数组的值存储在数组的单元中。由于MOLAP采用了新的存储结构，从物理层实现起，因此又称为物理OLAP（PhysicalOLAP）；而ROLAP 主要通过一些软件工具或中间软件实现，物理层仍采用关系数据库的存储结构，因此称为虚拟OLAP （VirtualOLAP）。

3.HOLAP

由于MOLAP和ROLAP有着各自的优点和缺点（如下表所示）,且它们的结构迥然不同，这给分析人员设计OLAP结构提出了难题。为此一个新的OLAP结构——混合型OLAP（HOLAP）被提出，它能把MOLAP和ROLAP两种结构的优点结合起来。迄今为止，对HOLAP还没有一个正式的定义。但很明显，HOLAP结构不应该是MOLAP与ROLAP结构的简单组合，而是这两种结构技术优点的有机结合，能满足用户各种复杂的分析请求。

五、联机分析处理的实现方式

同样是仿照用户的多角度思考模式，联机分析处理有三种不同的实现方法：

·关系型联机分析处理(ROLAP,Relational OLAP)

·多维联机分析处理(MOLAP,Multi-Dimensional OLAP)

·前端展示联机分析处理(Desktop OLAP)

其中，前端展示联机分析需要将所有数据下载到客户机上，然后在客户机上进行数据结构/报表格式重组，使用户能在本机实现动态分析。该方式比较灵活，然而它能够支持的数据量非常有限，严重地影响了使用的范围和效率。因此，随着时间的推移，这种方式已退居次要地位，在此不作讨论。

以下就ROLAP和MOLAP的具体实施方法进行讨论：

1、关系型联机分析处理的具体实施方法：

顾名思义，关系型联机分析处理是以关系型数据库为基础的。唯一特别之处在于联机分析处理中的数据结构组织的方式。

让我们考察一个例子，假设我们要进行产品销售的财务分析，分析的角度包括时间、产品类别、市场分布、实际发生与预算四方面内容，分析的财务指标包括：销售额、销售支出、毛利(=销售额-销售支出)、费用、纯利(=毛利-费用)等内容，则我们可以建立如下的数据结构：

该数据结构的中心是主表，里面包含了所有分析维度的外键，以及所有的财务指标，可计算推导的财务指标不计在内，我们称之为事实表(Fact Table)。周围的表分别是对应于各个分析角度的维表(Dimension Table)，每个维表除了主键以外，还包含了描述和分类信息。无论原来的业务数据的数据结构为何，只要原业务数据能够整理成为以上模式，则无论业务人员据此提出任何问题，都可以用SQL语句进行表连接或汇总(table join and group by)实现数据查询和解答。（当然，有一些现成的ROLAP前端分析工具是可以自动根据以上模型生成SQL语句的）。这种模式被称为星型模式(Star-Schema)，可应用于不同的联机分析处理应用中。

以下是另一个采用星型模式的例子，分析的角度和指标截然不同，但数据结构模式一样。我们看到的不是表的数据，而是表的结构。在联机分析处理的数据模型设计中，这种表达方式更为常见：

有时候，维表的定义会变得复杂，例如对产品维，既要按产品种类进行划分，对某些特殊商品，又要另外进行品牌划分，商品品牌和产品种类划分方法并不一样。因此，单张维表不是理想的解决方案，可以采用以下方式，这种数据模型实际上是星型结构的拓展，我们称之为雪花型模式(snow-flake schema).

无论采用星型模式还是雪花型模式，关系型联机分析处理都具有以下特点：

·数据结构和组织模式需要预先设计和建立；

·数据查询需要进行表连接，在查询性能测试中往往是影响速度的关键；

·数据汇总查询（例如查询某个品牌的所有产品销售额），需要进行Group by 操作，虽然实际得出的数据量很少，但查询时间变得更长；

·为了改善数据汇总查询的性能，可以建立汇总表，但汇总表的数量与用户分析的角度数目和每个角度的层次数目密切相关。例如，用户从8个角度进行分析，每个角度有3个汇总层次，则汇总表的数目高达3的8次方。

可以采取对常用汇总数据建立汇总表，对不常用的汇总数据进行Group by 操作，这样来取得性能和管理复杂度之间的均衡。

2、多维联机分析处理的具体实施方法：

多维联机分析处理实际上是用多维数组的方式对关系型数据表进行处理。下图是ROLAP与MOLAP 的对比：

图中左边是ROLAP方式，右边是MOLAP方式，两者对应的是同一个三维模型。MOLAP首先对事实表中的所有外键进行排序，并将排序后的具体指标数值一一写进虚拟的多维立方体中。当然，虚拟的多维立方体只是为了便于理解而构想的，MOLAP实际的数据存储放在数据文件(Data File)中，其数据放置的顺序与虚拟的多维立方体按x,y,z坐标展开的顺序是一致的(如上图)。同时，为了数据查找的方便，MOLAP需要预先建立维度的索引，这个索引被放置在MOLAP的概要文件(Outline)中。

概要文件是MOLAP的核心，相当于ROLAP的数据模型设计。概要文件包括所有维的定义（包括复杂的维度结构）以及各个层次的数据汇总关系(例如在时间维，日汇总至月，月汇总至季，季汇总至年)，这些定义往往从关系型维表中直接引入即可。概要文件也包括分析指标的定义，因此可以在概要文件中包含丰富的衍生指标，这些衍生指标由基础指标计算推导出来（例如ROLAP例子1中的纯利和毛利）。概要文件的结构如下图所示：

一旦概要文件定义好，MOLAP系统可以自动安排数据存储的方式和进行数据查询。从MOLAP的数据文件与ROLAP的事实表的对比可以看出，MOLAP的数据文件完全不需要纪录维度的外键，在维度比较多的情况下，这种数据存储方式大量地节省了空间。

但是，如果数据相当稀疏，虚拟的多维立方体中很多数值为空时，MOLAP的数据文件需要对相关的位置留空，而ROLAP的事实表却不会存储这些纪录。为了有效地解决这种情况，MOLAP采用了稀疏维和密集维相结合的处理方式，如下图。

上图的背景是某些客户只通过某些分销渠道才购买，但是只要该客户存在，他在各个月和各个地区内均有消费(例如，华南IBM只通过熊猫国旅定购南航机票，但在华南四省在每个月均有机票订购)。则时间和地区维是密集维，客户和分销渠道是稀疏维，MOLAP将稀疏维建成索引文件(Index File)，密集维所对应的数值仍然保留在数据文件中，索引文件不存储空纪录。这样保持了对空间的合理利用。我们也可以看到，如果所有维都是稀疏维，则MOLAP的索引文件就退化成ROLAP的事实表，两者没有区别了。

在实际应用中，不可能所有分析的维度都是密集的，也绝少存在所有分析的维度都是稀疏的，因此稀疏维和密集维并用的模式几乎主导了所有的MOLAP应用。而稀疏维和密集维的定义全部集中在概要文件中，因此，只要预先定义好概要文件，所有的数据分布就自动确定了。

在这种模式中，密集维的组合组成了的数据块(Data Block)，每个数据块是I/O读写的基础单位(如上图)，所有的数据块组成了数据文件。稀疏维的组合组成了索引文件，索引文件的每一个数据纪录的末尾都带有一个指针，指向要读写的数据块。因此，进行数据查询时，系统先搜索索引文件纪录，然后直接调用指针指向的数据块进行I/O读写(如果该数据块尚未驻留内存)，将相应数据块调入内存后，根据密集维的数据放置顺序直接计算出要查询的数据距离数据块头的偏移量，直接提取数据下传到客户端。因此，MOLAP 方式基本上是索引搜索与直接寻址的查询方式相结合，比起ROLAP的表/索引搜索和表连接方式，速度要快得多。

多维联机分析处理有以下特点：

·需要预先定义概要文件；

·数据查询采用索引搜索与直接寻址的方式相结合，不需要进行表连接，在查询性能测试中比起ROLAP有相当大的优势；

·在进行数据汇总查询之前，MOLAP需要预先按概要文件中定义的数据汇总关系进行计算，这个计算通常以批处理方式运行。计算结果回存在数据文件中，当用户查询时，直接调用计算结果，速度非常快。

·无论是数据汇总还是计算衍生数据，预先计算的方式实际上是用空间来换时间。当然，用户也可以选择动态计算的方式，用查询时间来换取存储空间。MOLAP可以灵活调整时空的取舍平衡。

·用户难以使用概要文件中没有定义的数据汇总关系和衍生指标。

·在大数据量环境下，关系型数据库可以达到TB级的数据量，现有的MOLAP应用局限于基于文件系统的处理和查询方式，其性能会在100GB级别开始下降，需要进行数据分区处理，因此扩展性不如ROLAP。因此，MOLAP多数用于部门级的主题分析应用。

3、其它考虑因素

联机分析处理其他要素包括假设分析(What-if)，复杂计算，数据评估等等。这些因素对用户的分析效用至关重要，但是与ROLAP和MOLAP的核心工作原理的不一定有很紧密的关系，事实上，ROLAP和MOLAP都可以在以上三方面有所建树，只不过实现的方法迥异。因此，这些因素更取决于各个厂商为他们的产品提供的外延功能。对于像IBM的DB2 OLAP Server这样一个成熟的产品来说，这三方面均有独特的优势：

假设分析

假设分析提出了类似于以下的问题："如果产品降价5%，而运费增加8%，对不同地区的分销商的进货成本会有什么影响？"这些问题常用于销售预测、费用预算分配、奖金制度确定等等。据此，用户可以分析出哪些角度、哪些因素的变化将对企业产生重要影响；并且，用户可以灵活调节自己手中掌握的资源(例

如费用预算等)，将它用到最有效的地方中去。

假设分析要求OLAP系统能够随用户的思路调整数据，并动态反映出在调整后对其他数据的影响结果。事实上，进入OLAP的数据分两大类：事实数据和预算数据，例如本月实际发生的销售额是事实数据，上月对本月的销售额估算是预算数据。事实数据一般情况下不容修改，而预算数据则应常常进行调整。DB2 OLAP Server通过详细的权限定义区分了数据的读写权限，允许用户对预算数据进行更改，系统可以对其他受影响的数据进行计算，以反映出"假如发生如上情况，将会引起以下结果"的结论。

复杂计算

分析人员往往需要分析复杂的衍生数据，诸如：同期对比、期初/期末余额、百分比份额计算、资源分配(按从顶向下的结构图逐级分配)、移动平均、均方差等等。对这些要求，DB2 OLAP Server提供丰富的功能函数以便用户使用。因为只有在无需编程的环境下，商业用户才能更好地灵活利用这些功能进行复杂的真实世界模拟。

数据评估

数据评估包括两方面内容，有效性评估和商业意义评估。在有效性评估方面，数据抽取、清洗和转换的规则的定义是至关重要的。而合理的数据模型设计能有效防止无效数据的进入。例如在ROLAP中，如果维表没有采用范式设计(n ORM alise design)，可能会接受如下的维表：

机构代码机构名称所属区县所属城市所属省份

001 越秀支行越秀区广州广东

002 祖庙支行佛山广州广东

003 翠屏支行佛山南海广东

004 。。。。。。。。。。。。

显然，002中显示的佛山属于广州市，与003中显示的佛山属于南海市是矛盾的。这显示出数据源有问题，但是如果采用星型模式设计，ROLAP无法自动发现数据源的问题！

在类似情况下，MOLAP的表现稍占优势。因为MOLAP需要预先定义概要文件，而概要文件会详细分析维度的层次关系，因此生成概要文件时会反映数据源的错误。因此，在DB2 OLAP Server中，记录003会被拒收，并纪录在出错日志中，供IT人员更正。

但是，OLAP对数据源有效性的验证能力毕竟是有限的，因此，数据有效性必须从源数据一级和数据抽取/清洗/转换处理一级来进行保障。

对用户而言，数据的商业含义评估更有意义。在商业活动中，指标数值的取值范围是比较稳定的，如果指标数值突然发生变化，或者在同期比较、同类比较中有特殊表现，意味着该指标代表的方方面面具有特别的分析意义。普通的OLAP往往需要用户自己去观察发现异常指标，而DB2 OLAP Server的OLAP

Minor(多维数据挖掘功能)能为用户特别地指出哪些条件下的哪些指标偏离常值，从而引起用户的注意和思考。例如：12月份南部的圣诞礼品销售额不到同期类似区域（东部、中部、西部）的50%。

综上所述，无论ROLAP还是MOLAP，都能够实现联机分析处理的基本功能，两者在查询效率，存储空间和扩展性方面各有千秋。IT人员在选择OLAP系统时，既要考虑产品内部的实现机制，同时也应考虑假设分析，复杂计算，数据评估方面的功能，为实现决策管理信息系统打下坚实的基础。

六、主要OLAP厂商产品介绍

Hyperion

HyperionEssbaseOLAPServer，在上面有超过100个的应用程序，有300多个用Essbase作为平台的开发商。具有几百个计算公式，支持过程的脚本预言，及统计和基于维的计算。

强大的OLAP查询能力，利用EssbaseQueryDesigner，商业用户可以不用IT人员的帮助自己构件复杂的查询。

广泛的应用支持，可以扩展数据仓库和ERP系统的价值，建立对电子商务、CR M、金融、制造业、零售和CPG（consumerpackagedg OOD s）等应用的分析程序。

Speed-of-Thought的响应时间，支持多用户同时读写

Web-Enabled的，以服务器为中心的体系结构，支持SMP

强大的合作伙伴提供完整的解决方案，60多个包装好的解决方案，300多个咨询和实施公司。

丰富的前端工具，有30多个前端工具可供选择，其中包括Hyperion自己的WiredforOLAP、

SPI der-ManWebApplication、object s、EssbaseSpreadsheetAdd-In、Web GA teway、Reporting。

HyperionEnterprise，为跨国公司提供的财务整合、报告和分析的解决方案。有3000多家组织在使用此套系统。

功能丰富：支持多种财务标准USGAAP，CanadianGAAP，UKGAAP，国际会计标准（ISA），FASB，HGB。分公司间交易的自动平帐。FAS52货币转换。FAS94。

易用：可通过Excel，Lotus1-2-3和各种浏览器访问系统。

支持公司结构的调整。

跨国公司的支持：同时支持6种语言及各个不同国家的法律和税收要求。

完整的过程控制和审计跟踪，及安全等级的设置。

能与ERP或其他数据源集成

HyperionPillar，预算和计划工具。全球用户超过1500家，提供基于活动的预算，基于项目的计划，集中式计划，销售预测和综合计划。

分布式体系结构

详细计划的制订：允许一线经理制订详细的计划

复杂的建模和分析能力

ORACLE

E XP ressServer提供全面的OLAP能力，有全球超过3000家用户

用户可通过Web和电子表格使用

灵活的数据组织方式，数据可以存放在ExpressServer内，也可直接在RDB上使用

有内建的分析函数和4GL来用户自己定制查询

Cogn OS

PowerPlay，为商务效率评价BPM（BusinessPerformanceMeasurement）提供全面的报告和分析环境。向决策者提供企业运行效率的各种关键数据，进行各种各样的分析。

只用鼠标点击、拖拉就可以浏览多维数据

自动利用Web发布得到的分析报告

支持多种OLAPServer：MicrosoftOLAPServices、HyperionEssbase、SAP BW、IBMOLAPforDB2

完备的授权和安全体系

NovaView，是MicrosoftSQLServer7.0OLAPServices的客户端应用程序。

MicroStrategy

MicroStrategy7，是新一代的智能平台（IntelligencePlatform）面向电子商务应用e-business和电子客户关系管理eCRM。

具有强大的分析能力

以Web为中心的界面

支持上百万的用户和TB的数据

快速开发能力，可直接利用已有的数据模式

IntelligenceServer，Oneforallanalyti CAPP lications

Microsoft

SQLServer7.0OLAPServices，是SQLServer7.0的OLAP模块，可以使用任何关系数据库或平面文件作为数据源，其中的PivotTableService提供了客户端的数据缓存和计算能力。

智能的Client/Server数据管理，提高响应速度，降低网络流量

通过OLEDB forOLAP，允许不同的客户端访问

BusinessObjects

BusinessObjects，是易用的BI工具，允许用户存取、分析和共享数据。

可应用多种数据源：RDB，ERP，OLAP，Excel等

可应用VBA和开放式对象模型来进行开发定制

IBM

DB2OLAPServer，是强大的多维分析工具，把HyperionEssbase的OLAP引擎和DB2的关系数据库集成在一起。

与Essbase API完全兼容

数据用星型模型存放在关系数据库DB2中

Brio

Brio.Enterprise，是强大的易用的BI工具，提供查询，OLAP分析和报告的能力

支持多种语言，包括中文

Brio.Report，强大的企业级报告工具

公序良俗原则

公序良俗原则 编辑 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。 目录 1简介 2理论依据 3分类 4民审适用 1 简介 所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。 所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。

公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 2理论依据 公序良俗原则基本理论依据 是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。 公序良俗原则 一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。 3分类 一是政治国家公序； 二是市民社会善良风俗习惯； 三是他人人格尊严； 四是家庭道德关系准则； 五是其他公序良俗。 4民审适用 在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应

公序良俗原则

第一章课外阅读材料 梁慧星：市场经济与公序良俗原则 引言 一、各国法制上的公序良俗 二、公序良俗规定的含义、性质和作用 三、公序良俗原则的发展 四、公序良俗违反行为的类型 结束语 公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。 一、各国法制上的公序良俗 1、法国法 《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。

第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。 标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。 关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法 《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。 《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。 需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不

试述公序良俗原则

浅析公序良俗原则 内容摘要 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文 一、公序良俗的概念 公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。 二、我国对公序良俗原则的规定 在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。我国社 会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂，强行法不可 能对其一一作出规定，而违反社会普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。 3、有利于为审判案件提供法律依据，限制法官滥用自由裁量权 由于我国民事立法未将公序良俗纳入其中，所以在审理类似案件时，公序良俗仍是一个不确定的开放概念，其内涵不确定、外延不周延，各种理论纷杂不一。人类在规范的设计上的力不从心，必然导致法官的自由裁量权，为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开

浅论公序良俗原则及其适用

浅论公序良俗原则及其适用 摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。 关键字：公序良俗原则司法实践适用 公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则。在现代市场经济社会中，公序良俗原则具有“克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义等重要功能”。因此它被称为现代民法至高无上的基本原则。但公序良俗也因其自身无法避免的矛盾性和危险性在司法实践中多惹争议，其适用尚存在诸多问题，如其具体内涵和判断标准，能否在司法实践中被直接的适用，以及如何正当适用等。因此，公序良俗原则在当今社会中的司法适用仍应值得探讨，一、公序良俗原则的内涵 （一）公序良俗原则的概念 所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。 关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。 （二）公序良俗原则的历史沿革 公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采

公序良俗原则在不作为侵权中的适用

摘要：我国对于不作为侵权相关问题的规定，体现在现行《侵权责任法》中，其中虽然对于不作为侵权的相关问题有涉及，但较粗略，且都为概括性的规定，因此不够完善与全面，而随着社会生活的不断变化与发展，且人们对维护自身权益意识的逐渐提高以及不作为侵权形式在司法实践中的多样化，使得对不作为侵权相关问题予以全面与具体的规制已成为当前社会所迫切所需。在文中，笔者将从公序良俗原则的功能与特性入手，针对不作为侵权的相关问题，解释公序良俗原则调整不作为侵权问题的合理性，分析这一基本法律原则的适用范围及其在不作为侵权中的适用问题。 关键词：公序良俗原则；不作为侵权；适用；立法完善 中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：2095-4379-（2016）20-0104-02 作者简介：柳凤艳（1993-），女，汉族，甘肃临洮人，兰州大学法学院，宪法学与行政法学专业硕士，研究方向：宪法学。 一、公序良俗原则与不作为侵权的概念 （一）公序良俗原则的概念 早在罗马法中就已经有关于公序良俗的阐述，查士丁尼《学说会纂》认为，伤风败俗的行为均因为违反公序良俗而无效，虽然这些在当时也只是仅仅停留在观念的层面，并不是作为具体的法律规则而适用，且也与现在的公序良俗原则不同，但仍然对后来古罗马及西方的法律实践有巨大的指导意义。 现代法学中的公序良俗原则，按照通说的观点，是指民事主体在从事民事活动时不得违背公共秩序和善良风俗的基本原则，对于这一概念的各学者在表述上可能有个别文字上的差异，其内涵则是一致的。其主要是以道德为核心的一项基本法律原则，在学理上又叫作“道德的法律化”。在《“公序良俗”概念解析》一文中，作者在分析比较各家学说的基础上指出：善良风俗是指国家社会的一般道德，其主要体现在一国现行法律秩序之中，同时兼括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中基本人权的规定。笔者基本赞同此观点。 （二）不作为侵权的概念 不作为侵权是相对于作为侵权而言的，在我国的相关立法中，法律主要规制的是作为侵权行为，对作为侵权设置了较完善详细的法律体系。然而随着社会的快速发展，人们对维护自身权益的意识逐渐提高，再加之不作为侵权的形式越来越多样化，使得很多不作为侵权行为得不到法律的规制，不作为侵权行为人没有及时承担相应的责任，司法人员也找不到相关的法律依据，因此，近年来，越来越多的学者对于不作为侵权进行了热烈的讨论，各种学说也互不相同。 在我国《侵权责任法》中，第37条、第38―40条、第55条等是不作为侵权行为在我国法律上的主要体现，但是该法规制更多的是与不作为侵权相对应的侵权行为，对于不作为侵权的规制有待法律的进一步完善。按照学界通说的观点，所谓不作为侵权行为，“是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系，行为人应对损害结果负责”①。由此也可以看出，构成不作为侵权的首要条件是不作为行为人负有某种特定的义务，其次在客观方面，就是行为人没有做出相应的作为行为，从而导致应受保护的合法权益受到真实损害且不作为行为与损害后果之间存在因果联系，再次在主观方面行为人主观上存在不作为的过错。 二、公序良俗原则调整不作为侵权的合理性分析 如前文所述，在我国《侵权责任法》中，关于不作为侵权的法律条文非常有限，且大多是概括性条文，具有模糊性，对于不作为侵权的规定不够具体系统，虽然在本法中将作为侵权与不作为侵权做了划分，但是其内容不够完善，并且没有一个较为全面的法律规制体系，另外，关于对不作为侵权方式及其责任承担方式等的规定都较简略，因此对于不作为侵权相

浅析公序良俗原则

浅析公序良俗原则 【摘要】公序良俗原则作为道德法律化的一项法律原则,其作用不仅仅在于指导当事人的行为,也是立法和司法的一项重要原则。在具体的司法实践中, 公序良俗原则有利于平衡双方当事人及其与社会之间的益关系,最大限度地实现效率目的。公序良俗原则更好的适用，能更加有效的平衡社会利益关系,最大限度地实现社会公平和效益。 【关键词】公序良俗内涵功能完善 公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认。公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求[1]。诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡,而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡,对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理。我国民法,包括合同法,都要求民事法律行为的内容和目的要符合公共秩序和善良风俗,民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益，否则无效。 一、公序良俗原则的内涵辨析 何为公序良俗,对其内涵却一直未形成统一的界说。一般来讲，公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,它是现代民法一项重要的法律概念和法律原则。《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。” （一）公共秩序 公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。我国民法中并未使用公共秩序的概念,而是使用了“社会公共利益”的概念[2]。所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益,并且主要是由社会全体成员所享有的利益。按照一般的解释,社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念。社会公共利益不同于当事人的利益,如果订立合同直接损害的是某个具体的当事人的利益,则应当援用其他的法律规定,撤销合同或者宣告合同无效。综合而言，公共秩序是限制当事人意志自由的强行性规范，其本质在于维护国家的根本利益，主要体现了法律自身的价值秩序和要求[3]。 （二）善良风俗 善良风俗,是指国家社会繁荣存在及其发展所必需的一般道德。风俗不同程度地影响着我们的思想、行动和言论，要求人们应当按风俗行事,而不应当违反风俗。只有为大多数人普遍接受的风俗,才能升华为道德。而作为民法基本原则的善良风俗,其含义不应等同于一般的道德,而是具有法律意义的道德[4]。一般的违背善良风俗,不应认为是违法；严重违背善良风俗,构成违反民法基本原则的,才具有违法性。综合而言，善良风俗主要应理解为是社会的一般道德观念或者法律之外的伦理秩序，是维持人类社会共同生活所不可或缺的、最低限度的伦理道 [1]梁慧星.市场经济与公序良俗[M].北京:法律出版社,1994. [2]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000. [3]赵万一.公序良俗问题的民法解读[M].北京:法律出版社,2007. [4]李双元、温世扬.比较民法学[M].武汉:武汉大学出版社,1998.

市场经济与公序良俗原则

市场经济与公序良俗原则 梁慧星 引言 一、各国法制上的公序良俗 二、公序良俗规定的含义、性质和作用 三、公序良俗原则的发展 四、公序良俗违反行为的类型 结束语 公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。 一、各国法制上的公序良俗 1、法国法 《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。 第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法

行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。 标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。 关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法 《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。 《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。 需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不确定概念；其二，所谓违反公共秩序的一切情形，包括侵害营业自由原则在内，均可用“违反法秩序”及“违反善良风俗”予以说明。 令人难以理解的是，公共秩序概念与善良风俗概念，均属于不确定概念，何以独以概念的不确定性为由排斥公共秩序概念？首先是因为，公共秩序乃是法国法上固有的概念，德国民法典第一草案采自法国民法典。此前的德国普通法学完全不知有此概念。删除公共秩序概念的原因，主要是在德国当时将公共秩序作为法律概念的时机尚不成熟。其次，善良风俗概念本来的涵义，虽以道德为其核心，像营业自由及人权等

公序良俗

公序良俗原则的法律运用，本文通过对公序良俗这一法律原则在当今法律界的运用状况分析，提出了一些建议和对策，以期促进法治发展。 一、公序良俗概述 公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的，公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。外国民法典中有公序良俗的概念，我国《民法通则》中没有采用公序良俗的概念。《民法通则》第7条规定：民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。由此可以看出，虽然民法通则没有明确规定，按照许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于“公序良俗”。按常人的通俗理解：公序良俗就是基本道德。 二、公序良俗原则在实践中的运用 在当今诸多司法实践中，公序良俗渐渐成为一个重要的判案原则加以运用，法总是来源于社会发展又落后于社会发展，法律不是万能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解决实践中所遇到的所有问题，所谓“徒法不足以行”。法律原则的运用相比于法律规则较灵活，它可以解决法律规则没有明确规定的难题，公序良俗作为民法领域里的一个重要原则，现今被越来越多的法官重视与运用，并起到了良好的作用，实现了法律效果与社会效果的统一。 泸州“二奶”案简述：蒋某与黄某系夫妻关系。1990年7月，蒋某因继承父母遗产取得一处房产。1995年，因城市建设，该房被拆迁，拆迁单位补偿了另一套房子给蒋某，并以蒋某个人名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与张学英相识，便一直在外租房公开非法同居生活，2000年9月，黄某与蒋某将该房产以8万元的价格出售。2001年初，黄某因患肝癌病晚期住院治疗，黄某于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半计4万元及自己所用的手机一部，总计6万元的财产赠与“朋友”张学英所有，并经过公证。2001年4月22日，黄某因病去世，张学英为争遗产把被告蒋某告上了法庭。二审法院判决遗赠行为无效，张学英的主张法院不予支持。 这个案件的判决颇受争议，争议的焦点主要是死者黄某身前的遗赠行为是否有效，法院判决无效的依据是该协议违背《民法通则》第七条的规定：内容违法的遗赠是无效的。但是很多人认为法院判决有误，黄某作为一个完全民事行为能力人，其遗赠又是自己的真实意思表示，应该属于有效的法律行为。

论公序良俗

论公序良俗 财金103 1001010322 马天艺 关键词：公序良俗道德底线法律延伸并驾齐驱 一、公序良俗概念、简介以及探究目的 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。我们可将此条规定概括为公序良俗原则。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。 公共秩序是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常，违法禁止性规定的，即为违反公共秩序。 善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。 为了进一步了解公序良俗与法律的关系及其对于法律的作用和重要意义，并加深大家对公序良俗的理解，我们对公序良俗原则做出了探究并进行了总结。 1公序良俗是道德底线 公序良俗原则是维护国家和社会利益的需要，是约束民事行为的最低要求，是当事人行为自主的底线，不可逾越。 公序良俗原则要求人们的行为不能突破道德的底线，而非要求人们做到什么层次的道德水准。这一原则确实给予法官一定的自由裁量权，但是，法官的自由裁量也是以公序良俗为限制的，法官判案不可以超越这个底线。至于这个底线在哪里，是什么样子，法律是无法做出明确规定的，因为他是因着社会发展，人们道德理念的变化而变化的。 举个很简单的例子，甲在混乱中丢失一万元，乙恰巧拾到，却没有归还失主而是趁机占为己有。从法律上来讲，乙的行为虽然没有构成盗窃罪，却明显的违反了人们对公共道德的要求，进而违反了公序良俗原则。 而公序良俗随社会变化而变化，人们对于道德底线的要求也有所不同。例如在古代，未婚女子如果在街上露出胳膊或腿便是违反了当时的道德底线，而在现代，则是很平常的事情。 由道德底线的变化与公序良俗的不可规定性，我们又可讨论公序良俗与法律的关系。 2、公序良俗是法律延伸 民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一

公序良俗简介

公序，即公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗， 指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前 苏联的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同 样的精神。公序良俗原则指民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风 俗的民法基本原则。它是现代民法的一项重要法律概念和法律原则。在现代市场经 济社会中，有维护国家社会一般利益以及—般道德观念的重要功能，因而被视为现 代民法至高无上的基本原则。中国现行法因受前苏联的影响，未使用公序良俗等字 样，而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神。公序良俗原则基本理论 依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即 可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择 满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其 行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤 其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及 权利滥用。 日本学者我妻荣运用判例综合研究法，将违反公序良俗行为归纳为以下七种类型： 1：违反人伦的行为；2：违法正义观念的行为；3：利用他人窘迫、无经验获取不 当利益的行为；4：极度限制个人自由的行为；5：限制营业自由的行为；6：处分 生存基础财产的行为；7：显著的射幸行为。此即著名的“我妻类型” 。 在一个相当长的时期，“我妻类型”成为法官裁判案件的基准，起到了确保 具体妥当性、法律安定性及预测可能性的重要功能。但“我妻类型”也是时代的 产物，难以超越时代的局限。作为其基础的判例，基本上是战前的判例。由于战 后日本社会经济政治生活发生了巨大变化，“我妻类型”已与战后新判例实践不 相符合，其价值因而大为减杀。 中国学者从了学理上概括违反公序良俗的类型有：1、危害国家公序行为类型 国家公序，指国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序，关系国家根本利益，其违反行为无论在过去或当代均为公序良俗违反行为之重要类型。例如，以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容之合同；投票用纸之买卖契约；身份证件（身份证、护照等）之买卖合意；规避课税的合意；意图影响投票而为选举人提供免费饮料的合意等。

判断公序良俗的形式标准(戴孟勇)

判断公序良俗的形式标准 戴孟勇 上传时间:2006-8-15 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但民法通则第七条和合同法第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。 在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定认定遗嘱无效的判决。应当看到，法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即查明公序良俗的内容；其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。两者之中，最重要的就是如何判断公序良俗的内容。本文拟就判断公序良俗时可以遵循的一些形式上的、技术性的标准略加探讨，以就教于大家。 一、判断公序良俗的主体 在德国和日本，由于公序良俗的判断属于法律问题，所以在具体的案件中，法院应当依职权认定公序良俗的存在和法律行为是否违反公序良俗，而无需当事人提出申请。在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不是只能由当事人提出。在这些国家，判断公序良俗的主体显然是法院而非当事人。这种做法是合适的，因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题，且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗，所以判断什么是公序良俗的权力，只能归属于法院，也即只有法院才是判断公序良俗的主体。在具体的案件中，就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题，当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见，但判断公序良俗的决定权，始终掌握在法官手中。 二、违反公序良俗的判断对象 在具体案件中，违反公序良俗的判断对象，究竟是当事人约定实施或已经实施的行为，还是当事人所从事的法律行为？例如，在以维持非婚同居关系为条件的赠与合同中，违反公序良俗的判断对象，究竟是当事人约定实施或已经实施的同居行为，还是赠与合同？德国的学说和判例一般认为，违反善良风俗的判断对象，乃当事人所从事的法律行为，而非其打算实施或已经实施的不道德行为。这是正确的。举例来说，男女之间的非婚同居行为在现今的一些国家中屡见不鲜，人们往往不再认为这是不道德的事情。但是，如果当事人以同居关系的继续作为赠与合同的生效条件，或者以同居关系的终止作为赠与合同的解除条件，就会严重影响受赠人在决定是否同居这一极为重要的个人事务上的自由。因此，虽然当事人的非婚

浅议民法中的公序良俗原则

浅议民法中的公序良俗原则 【摘要】公序良俗是民法的基本原则之一，所以，其是指导民事主体行为和引导司法裁判的重要准则。本文从公序良俗的概念、适用范围和适用范围方面论述了公序良俗原则。同时，文中也谈到了民法中的公序良俗原则和意思自治原则相冲突，以及公序良俗原则的滥用的问题。 【关键词】公序良俗；公共秩序 一、相关概念 我国法律未使用公序良俗的概念，但《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，《合同法》第7条规定“当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。事实上，社会公共利益、社会公德与公序良俗在内涵上是相当的。因为立法具有局限性，在当时不能穷尽所有，不可能预见一切损害社会利益和道德的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则。公序良俗由公共秩序和善良风俗组成的，一般违反了公共秩序的行为也就违反了强制法规，社会公德是社会全体成员所普遍认可和接受的道德准则。二、适用公序良俗遵循的原则 第一，公序良俗条款只能是在实体法模棱两可或未对某一行为是否有效作规定的情形下才能适用，此时公序良俗才发挥补充功能。如果法律有明确的规定那当然首先适用法律的明文规定，具体的法律规范较基本原则有优先适用的效力。 第二，公序良俗的判断对象仅限于法律行为。公序良俗的判断对象不是当事人的所有行为，而是他所从事的法律行为。比如，一个人在一定时期可以交很多女朋友，而只能有一个婚姻关系，如果在一定时期内存在多段婚姻关系，而结婚属于法律行为，那么不仅违反了公序良俗原则，也违反了婚姻法，而交女朋友的行为不是法律行为，所以不属于公序良俗原则的评价范围。三、公序良俗原则与意思自治原则的冲突 公序良俗原则在实质上是限制当事人的意思自治，其与意思自治原则的冲突表现在很多方面。最突出的表现为公序良俗对遗嘱自由的限制，泸州二奶案就是一个典型的例子，我个人觉得在该案中法院适用公序良俗原则否定遗嘱效力的判决是不对的。 第一，公序良俗适用于法律无明文规定的情况下，黄某立遗嘱的行为是继承法赋予他的权力，在行为能力，意思表达，形式要求等均符合继承法相关规定的情况下，这个遗赠应该是完全有效的。 第二，公序良俗评价的是法律行为，本案中有两个行为，一个是黄某的遗赠行为，一个是黄某与张某的同居行为，这两个是不同的行为，公序良俗不是对某一个人的所有行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，如果是这样的话，就有用道德代替法律的嫌疑了，而道德毕竟不是法律。公序良俗仅在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗，法院有权进行审判的仅仅是黄某的遗赠行为的效力，在德国民法总论中，有一起类似的案例，德国联邦最高法院就是将事实行为与法律行为进行了剥离，区分对待。认为丈夫与人婚外情是事实行为，违背了社会公德，但这仅是个事实，并非法律行为，不受法律评价，而遗嘱则是一个设立财产权利转让的单方意思表示，属于法律行为，受法律评价，遗嘱本身以财产为标的而不是以婚外情为标的，所以遗嘱虽然受到婚外情的影响，却并不影响遗嘱

公序良俗原则探析(一)

公序良俗原则探析(一) 公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。 公序良俗原则是学者根据世界范围内的普遍立法用语而对中国现行的民法原则规定进行概括而得的，中国现行法因受前苏联民事立法及民事理论的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”“社会公德”来表达出同样的精神，“社会公共利益”在内涵与作用方面同“公共秩序”相当：“社会公德”则与“善良风俗”相当。公序良俗原则在诸多民事立法较好的国家都有明文规定，如《法国民法典》第6条规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的行为，无效。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效，等等。 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等

大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。 日本学者运用判例综合研究法，将违反公序良俗行为归纳为以下七种类型：1.违反人伦的行为；2.违法正义观念的行为；3.利用他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；4.极度限制个人自由的行为；5.限制营业自由的行为；6.处分生存基础财产的行为；7.显著的射幸行为。此即著名的“我妻类型”。

马克思主义视域下的“公序良俗”及其时代性

马克思主义视域下的“公序良俗”及其时代性 2017年3月，在十二届全国人大五次会议通过的《民法总则》中，“公序良俗”原则第一次在我国以立法的形式得到了明确。这是我国借鉴国外经验并对自身民事立法司法实践进行总结的积极成果，体现了经济社会发展的必然要求。本文拟从马克思主义唯物史观的视域，追究其历史根源和时代要求，并就时代要求进行回应。 一、“公序良俗”法律思想的基本表征 “公序良俗”即公共秩序和善良风俗，是现代民法重要的法律概念和法律原则，作为私法自治的界限，承担着维护社会公共利益和基本道德的重要功能。受前苏联民法理论影响，我国民事立法之初并未使用公序良俗概念，而代之以社会公德、社会公共利益等表述。2017年3月15日，十二届全国人大五次会议通过《民法总则》，其中8条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。第143条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。在第153条第2款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”。至此，“公序良俗”明确上升为我国民法的一项基本原则，个人自由有了法定的“公共”边界——以不违背和危害社会公共秩序和基本道德规范为底线。 从“公序良俗”在新中国民法中表述的演变可以窥见，其地位和作用是不断变化的。如若继续延展研究的时空背景，我们可以发现，被视为现代民事法律制度中最为基本的价值理念和规范原则的“公序良俗”，其地位的取得经历了一个长期演化的过程。从最初在罗马法、日耳曼法中的孕育，到1804年在《法国民法典》中的原则确立；从前苏联民法中的泛意识形态化，到今天我国《民法总则》中的确立，“公序良俗”原则经历了从一般价值理念到正式法律条款、从消极限制到积极干预、从回避到回归等一系列在形态、作用和地位上的转变。究其根源，不外乎经济动因和文化渊源。经济动因作为必然因素主导演变主线，体现一般性；文化渊源作为偶然因素影响个别实践，体现特殊性。二者共同作用，便有了今天全球市场经济国家对于“公序良俗”一般原则的普遍认同和尊崇，以及基于自身历史文化传统而相互区别的司法解释和实践。 学界对于“公序良俗”做了诸多探讨。有的以民法发展为考量，如郑显文的《公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值》、赵万一的《公序良俗原则的民法解读》和于飞的《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》等；有的探讨“公序良俗”的具体司法适

浅论公序良俗原则及其适用

浅论公序良俗原则及其适用 导读：本文是关于浅论公序良俗原则及其适用，希望能帮助到您！ 浅论公序良俗原则及其适用 席文斌 民法的基本原则是贯穿于全部民法，指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。依据我国的民事法律规定，结合学理解释进行概括，我国民法有六项基本原则。公序良俗原则作为最后一项原则，因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用，在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。然而，数年前“泸州二奶案”的出现，使这项原则再次受到讨论，关于它的适用问题，依据法理和我国的现行的法律，是仍然存在着争议，有待商榷和进行立法完善的。 一、公序良俗原则的内涵 （一）公序良俗原则的概念 所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》

第七条的规定概括为“公序良俗”原则。 关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。 （二）公序良俗原则的历史沿革 公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采取的是“原因理论”，即在承认契约自由原则的前提下，对当事人的意思自治划定界限。《法国民法典》第1131条规定，如果原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照该条规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。在英美法系中，关于“公共政策与道德”大体与大陆法系类似。基于政府法律或公共政策的目的，以及为维护社会的公平正义，凡标的、内容或最终目的违反法律原则或法律规定的不法合同，往往为法律