关于防卫意识与正当防卫的几点思考

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关于防卫意识与正当防卫的几点思考

作者：段泽林刘敏

来源：《博览群书·教育》2014年第04期

摘要：关于偶然防卫是否属于正当防卫，从行为无价值论出发坚持防卫意识必要说，认

为偶然防卫不成立正当防卫而成立犯罪；从结果无价值论出发认为成立正当防卫不需要有防卫意识，认为偶然防卫成立正当防卫。另外，还涉及国民行为自由与偶然防卫的关系。

关键词：防卫意识；偶然防卫；正当防卫；行为无价值；结果无价值

现行刑法第二十条是关于正当防卫的法律规定，由于法条的表述使用了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这样的表述，所以一直以来的刑法理论都认为要成立正当防卫必须要有防卫意识。

由防卫认识和防卫意志构成的防卫意识（以下所指防卫意识即此）可以理解为“为了防卫”而行为；也就是要求只有在行为人认识到不法侵害正在进行并且为了保护刑法所保护的法益时所为的行为才是正当防卫。问题是防卫认识和防卫意志在成立正当防卫中所起作用为何？是只要求有防卫认识就可以还是必须二者同时满足，亦或二者皆不需要？世界各国的判例大都要求二者同时具备，比如日本（大判昭和11年[1936年]12月7日刑集15卷1561页，最决昭和33年[1985年]2月24日刑集12卷2号297页）①等，这些判例均把防卫意识认为是成立正当防卫的必备条件。但是随着刑法理论的发展，对正当防卫中的防卫意识的认识变得越来越缓和，比如说看到现实的侵害第三人的不法行为正在进行，出于激愤或者火大的心理而予以反击，在这种场面多数不会径直就否定正当防卫的成立虽然其不是纯正的为了保护刑法所保护的法益。在防卫意识和攻击意识并存的场合也会肯定正当防卫的成立，因为在此各场合这两种意识是不可能绝对分开的，不过此时仍旧要求防卫意识的存在。值得思考的是若老早就存在着厌恶的念头想对其进行侵害，趁着偶然地受到攻击就开始了蓄谋已久的积极的加害行为，对于这样的缺乏防卫意识然纯粹是加害意图的行为能不能认定成立正当防卫？我认为若是没有超出必要的限度仍然可以认定为成立，必竞客观的现实的不法侵害正在进行，行为人的行为在客观上保护了刑法所保护的法益，从结果上看是有价值的。

上述讨论引出了刑法理论上存在激烈争论的关于防卫人是否要有防卫意识的问题，“必要说认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为亦如此，如果没有防卫意识就不成立正当防卫。不要说则主张，只要行为符合正当防卫的客观条件，即使缺乏防卫意识，其行为客观上也保护了法益免受不法侵害；既然如此，该行为就缺乏违法性的根据（法益侵害），不具有违法性，故而不成立犯罪。”②我认为必要说所要求的主观与客观相一致是有疑问的，比如说某人由于睡梦中的行为而客观地符合了除防卫意识以外的所有正当防卫的构成要件，那么此时就没有理由否定正当防卫的成立。因为对比于一个人睡梦中的侵害法益的行为，睡梦中的偶然防卫行为的客观的危害性要小得多，既然对于睡梦中的侵害行为不能认定为是犯罪行为而将其认定