关于瑞典国际民事诉讼制度初探一

瑞典国际民事诉讼制度初探一

欧福永熊之才【摘要】除了参加的有关国际公约和欧盟理事会有关规则以外，瑞典法院通常类推适用《司法程序法典》中有关法院特定管辖区的条款来解决国际民事诉讼的管辖权问题。域外送达依1970年的《送达法》和《海牙送达公约》进行。《司法程序法典》对国际民事诉讼的起诉、答辩、反诉、临时保护措施、审理和判决以及上诉等问题作了规定。外国判决的执行依《判决执行法》、欧盟理事会的有关规则和《卢迦诺公约》及其参加的有关海牙公约的规定进行。

在我国加入WTO之后，国际民事案件的大量增加，当无疑义。对现行外国国际民事诉讼程序立法与实践作系统、深入的研究，具有极其重要而迫切的理论与实际意义。本文主要依据《瑞典司法程序法典》及其参加的有关条约对瑞典的国际民事诉讼制度进行探讨。

一、管辖权的确定

(一)管辖权的种类

除了国际公约(特别是《卢迦诺公约》)、欧盟理事会2000年12月22日在布鲁塞尔通过的《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的法规》(2001/44/EC，2001年第44号法规，已于2002年3月1日生效) 和欧盟理事会2000年5月29日通过的《关于破产程序的法规》(2000/1346/EC，2000年第1346号法规，已于2002年5月31日生效) 以及欧盟理事会2000年5月29日通过的《关于婚姻案件和亲子关系监护案件管辖权及判决承认与执行的法规》(2000/1347/EC，2000年第1347号法规，已于2001年3月1日生效) 以外，瑞典法院对国际民事诉讼行使管辖权时无法律规则可循。法院通常类推适用《瑞典司法程序法典》中有关法院特定管辖区的条款来解决管辖权问题。如果根据这些条款可以找到管辖地，则可以认为瑞典法院对该事件有管辖权。上述规则有某些例外，而且该规则不能清楚地提供一个准确的界限。一个显著的例外就是依《卢迦诺公约》和欧盟理事会《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的法规》瑞典法

院不能运用“过分的”管辖地规则，并且瑞典法院即使按以上规则在管辖地能够查明时，也不能审理那些其他州或国家因争议标的物的性质而享有专属管辖权的案件，例如：位于外国的不动产纠纷或关于在外国注册的专利和商标的有效性的争议，或对适用外国公法而引起的争议。另一方面，即使按照《法典》的规定不能认定管辖地，瑞典法院也可审理某些与在瑞典进行的仲裁相联系的案件(斯德哥尔摩地区法院有审理此类案件的管辖权)。

以下内容是瑞典法院对所提及的案件行使管辖的基础，其后概要阐述的是《法典》中关于法院特定管辖区域的各种条款。

1.对诉讼当事人的管辖权

(1)自然人——住所地法院

通常对自然人的起诉法院是被告住所地的第一审法院(地区法院)。如果被告已在瑞典的民事登记中注了册，则在诉讼开始的年份的前一年的11月1日之前作为住处登记的地方，被认为是《法典》所指的住所地。死者的遗产由对死者有管辖权的法院管辖。对一个住所不明的人提起的诉讼请求，不管其住所在瑞典还是外国，只要他处在瑞典，就可在他的所处地方的法院起诉。如果一个人是瑞典公民而处在国外，或他的行踪不明，则对他的诉讼可以在他的瑞典的最后居住地或停留地的法院提起。

(2)法人——住所地法院

通常对法人的起诉法院是法人登记地的地区法院，如果存在登记地，则以法人活动管理地的地区法院作为起诉法院。

(3)可选择法院

对自然人和法人来说，在物权诉讼和准物权诉讼中选择法院是有可能的，选择法院以诉争物所在地法院和缔约地法院为基础。如果被告在瑞典住所不明，或诉讼事件中的法人没有法人登记地，则可在以下地

方的地区法院起诉：(1)被告资产所在地，如果诉讼请求为货币支付请求;(2)争议的动产所在地;或(3)被告订立争议合同(或进行其它的交易)所在地，或以另外的方式招致争议中的义务的所在地。

对从事农牧业、矿业、制造业和其他类似的有固定经营场所的行业的自然人和法人，如果争议中的诉讼请求是该行业的经营引起的，可以在该行业的固定经营场所在地的地区法院提起诉讼。

2.对诉讼标的物的管辖权

(1)产权要求

如果被告在瑞典住所不明或如果被告是法人，在瑞典没有注册登记地，诉讼请求可以向争议的动产所在地的地区法院提起。关于不动产，在诉讼中对所有权、租赁权、地役权或其他对不动产或所有物的特殊权利的专属管辖权由不动产所在地的地区法院行使。但该法院对下列诉讼没有专属管辖权： (1)对购买不动产的款项或其他类似的有关不动产转让的诉讼请求;(2)在从抵押物中寻求支付的情况下，对不动产已被抵押的不动产所有者的个人偿债责任提起的诉讼;(3)关于不动产的损害或其他侵害的诉讼;(4)因对不动产工作过而要求偿付款项的诉讼，或(5)对在让与人不履行义务而对已处置的不动产仍拥有所有权这一基础上产生的损害所进行的诉讼。

(2)侵权诉讼

对有民事侵权行为的人的诉讼可以在侵权行为实施地或损害结果发生地的法院提起。

(3)合同——法院扩大管辖权的管辖地

除了专属管辖权规则以外，《法典》允许合同当事人将以后可能发生的争议提交某一法院处理。依此类推，瑞典法院在原则上愿意赋予那些对因合同引起的争议授予某一瑞典法院管辖权的合同条款以效力。

(4)卢迦诺公约

依照《公约》第3条，瑞典在应按公约规定处理的情况下，已放弃适用其过分的管辖权规则。《公约》特别提及《法典》第10章第3条(争议物所在地的法院)为过分的管辖权规则。此外，《法典》第10章第4条(缔约地法院)也被《公约》认为是过分的管辖权规则。贯彻执行《公约》的瑞典法令明确规定，在瑞典根据《公约》规定有管辖权时，如果根据《法典》第10章瑞典法院不胜任，则诉讼应呈交斯德哥尔摩地区法院审理。

(二)管辖地

1.一般原则

《法典》关于管辖地的规则构成以上讨论过的还未纳入法典的管辖权规则的基础。

2.管辖地的转移

合适的管辖地是以传票送达被告时的案件的事实情况为基础来决定的。这些事实情况随后发生变化，并不影响已确立的管辖地。但是如果某一案件存在将案件移交另一法院的实际原因，如存在《法典》第14章第1—6条关于合并诉讼请求或多方当事人联合诉讼的情形，则最高法院应在一方当事人或有关法院的请求下，依照《法典》第14章第7条A项的规定，确定应移交的法院。如果案件移交与《法典》中的专属管辖权规则相抵触，则不得为之。

(三)传票或令状的送达

《送达法》规定了与法院诉讼程序相联系的送达的一般规则。正常的送达由法院来实行，除非当事人要求有自己来完成送达——这种要求要由法院正式批准。此外，瑞典于1995年1月1日加入欧洲联盟，向欧洲联盟成员国(丹麦除外，因其在欧盟有关公约的议定书中对内务司法合作事项表明不予参加)的送达受欧盟理事会于2000年5月29日通过的2000年第1348号关于送达的规则调整。

1.邮寄送达

通常送达传票或令状的方式是以普通邮件寄出文件附上一张需签名并返回法院的收条。以附上要求返回法院的收条的挂号邮件送达也是一种可供选择的办法。对在诉讼程序中随后发出的令状，法院可以简易方式送达。在这种情况下，有关令状可邮寄给当事人，随后另一提供该已邮寄令状信息的通知至少在一天后发出。此种情形不需要收条。

2.个人送达

在不可能以普通邮件方式送达时(通常，没有获得被告收到传票的收条即预示着此种情况)，法院可决定以特殊邮寄方式(包括通过邮递员直接送达令状)或由传票送达员来送达传票。传票送达员必须为警察当局任命的传票送达员，或执行当局的官员。

3.领事或外交途径送达

瑞典是1965年《关于民商事件的法律文书送达的海牙公约》的成员国。按照该公约的规定，瑞典法院对国外的送达可要求外国当局的协助，反之，外国法院亦可要求瑞典当局协助。但在瑞典、丹麦、冰岛和挪威之间，法律文书的送达适用一个特别公约。依照瑞典国内的立法，法院、其他权力机构或个人可以向瑞典外交部提出要求，要求协助在外国的送达。

4.公告送达

具备以下情形之一，即可公告送达：(1)受送达人住址不明或不能确定其所在之处;或(2)不能在受送达人的住所中找到受送达人或其家庭中其他能接收令状的成年成员，以及有理由确信该受送人企图逃避送达。在后一种情况下，装在密封好的信封里的令状也可以留在相关人员的住处或是放在其门边。

对不明确的群体的送达必须以公告方式进行。对一人数很多的团体的送达，由于对其中每一个人都进行普通送达会带来不合理的花费及麻烦，因此也可公告送达。

5.代替送达?

如果传票送达员来访时不能找到受送达的自然人或法人代表，则可使用代替送达方式。在对个人送达传票时，如用代替送达方式，要求有理由确信该受送达人试图回避直接送达。对自然人的送达在文件交给其家庭成年成员时生效，如该自然人生活在住宅区里，则在文件交给其房东或其住宅区的看门人时生效。对自然人的送达也可以在文件交给某一可以代替其雇主的人时，在该自然人的工作地点生效。

如果受送达人在他的行业工作中拥有办公室，送达可在正常工作时间交付给某一雇员，从而在其办公室中完成送达。对法人的办公室送达，如果该人经授权的代表在正常工作时间里没有出现，也可以上述方式来完成。

在诉讼中非居住在本地的当事人，在他第一次出现在该案时，可被要求授权一个在瑞典或欧洲经济区内其他地方的律师接收送达。如果此种当事人没有这样做，法院有权按当事人的最后已知地址将文件寄出，以完成送达。

6.海牙公约规定的送达方法

依照外国法院的请求对令状的送达方式须与瑞典国内规则对这一问题的规定相一致，除非送达的请求指明了另一送达方式。在上述后一种情况下，如果可能，送达应依照所要求的方式进行。

二、诉讼的开始

(一)起诉

除需正式的手续证明当事人的身份和便利传票的送达外，传唤申请还必须包括：(1)一个准确(精确)的救济请求;(2)对事实的详细说明，它可被引用为寻求救济的根据;(3)对证据(书面的或口头的)说明，以及(4)法院管辖权的根据(就《法典》的管辖地规则来说)，除非这一点在其他的陈述中已清楚地表明。

上述第(2)条必要条件是以“实证理论”为基础的，从这一理论出发，起诉必须包括对具体事实的陈述，以从中得出诉讼请求相一致的法律结果。例如，如果原告请求法院宣告合同无效，起诉就必须说明引起合同无效的事实情况。

关于法律根据(即寻求法律补救所依据的法律规则)，如果该案可由瑞典法律来决定的话，在起诉时甚至在以后的诉讼过程中都不需对此作出声明。这一作法是从“法管是通晓法律的”原则中推导出来的。这样做的另一个原因就是，如果法律争议涉及到任何复杂事物，在辩论终结时或诉讼的初期阶段，援引判例法和法律文件往往是可取的。

关于证据，在实践中极少可能在已经提出传唤申请后对之作一个结论性陈述。因此作为一个普通的、公认的惯例，一旦确定被告对原告所宣称的事实情况的哪些范围进行了争辩，原告就应提交必要的文件的复印件和传唤申请书，否则将保留原告陈述其证据的权利。

救济请求或是为获得宣告性判决，或者是为获得执行性判决，对此应该阐明，以得到原告希望获得的司法判决的准确内容。依照《法典》第17章第3条的规定，法院不能作出超出救济要求的判决，像这样的请求，例如，“法院认为公平合理的其他救济”是没有意义的。对救济请求的答辩不要求始终如一，也不要求符合专门的形式。从不同角度考虑的可供选择的救济方式或是几种不同类型的救济方式都可提出。

(二)答辩

原则上，在案件的第一次预审中，可要求被告作出口头答辩。但是，实践中法院几乎总是要求被告提交书面答辩状。答辩必须陈述以下内容：(1)被告想要提出的任何诉讼程序上的异议;(2)对原告的救济请求的哪些部分确认无疑、或是存有争议;(3)如对原告的救济请求存有争议，根据何在，并对原告援引的事实情况及被告想要援引的进一步的事实情况作出陈述;以及(4)被告想要援用的证据。

对于上述第(1)项，应该注意的是，很多管辖权异议都不被考虑，除非该异议在被告第一次出庭时即通常在答辩中提出。被告也可行使自己的权利，要求原告为诉讼费用提供适当的保证金。

瑞典的法律文书制作者将答辩区分为三种情形。第一种是对起诉中的事实陈述全盘或部分否认;第二种是援引更多的事实以“中和”原告所援引的事实的肯定性答辩;第三种答辩建立在这样一种基础之上，即根据原告所援引的事实而产生的法律后果并不符合救济请求。被告否认一定的事实失败并不等于承认原告对事实的陈述，法院通常仍需一个有关事实被否认还是承认的明确陈述。

评新《民事诉讼法》第条之规定

评新《民事诉讼法》第61、71、72、73条之规定 摘要： 我国证人在不出庭的情况下的作证方式，30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，使法官在其中作出选择。依学理分析，证人特殊作证方式可分为单向叙事、双向交流、多向交流三种类型，各种方式在不同程度上接近直接言词原则。法官的选择应有一定顺序，根据证人作证条件和查明案件事实的需要，按照最接近直接言词的规则确定证人在不出庭情况下的具体作证方式。关键词： 不出庭证人特殊作证方式；新《民事诉讼法》；法官裁量中正文： 证人不出庭是个历久弥新的话题。从法律社会学视角分析，证人出庭问题有必然性，其解决结果可能永远无法达到法律学人期望的理想状态。然则，将证人出庭与不出庭采取对立性思维，对不出庭的特殊作证方式未从理论上深入探究，相关程序构思粗疏，制度应用就会失去应有的弹性。就本文而言，证人特殊作证方式是指证人在不出庭的情况下，通过其他手段向法庭陈述案件事实或者接受询问的替补性方案。随着现代技术发展和司法经验积累，证人特殊作证方式不断增多，必然使法官面临机能、成本各异的具体作证手段选择问题。对于新《民事诉讼法》确定的多种证人特殊作证方式，如何判断每一种方式在事实审理中的价值，如何从证人特殊作证方式系统功能最优化的视角进行科学设

计，以使案件审理活动符合民事诉讼的基本目标追求，都需要对新《民事诉讼法》的相关规定进行深入理解。通过类型化思考，确定相应的选择规则，方能使不同作证手段在立法上衔接有序，实现各方诉讼主体或者参与者之间的利益平衡。 一、证人证据 （1）、民事诉讼证据的定义 民事诉讼证据，是指在民事诉讼中用以证明和确认案件事实的各种依据。它具有以下作用： 1、证据是人民法院查明事实真相的手段，认定案件事实的根据 案件一旦发生就成为过去，我们无法让时间倒转。唯一有效和可能的手段就是通过有价值的信息和材料最大限度地还原案件的本来面目。这些有价值的信息和材料在法律上以证据材料的形式表现出来，人民法院对这些证据材料通过严格的程序筛选，获得了有用的证据，并通过这些证据查明了事实真相，案件事实得以重构。 2、证据是当事人维护自己民事权益的武器 对进入诉讼的当事人来说，要得到人民法院支持，获得有利于自己的司法裁判，就必须用证据说话，证据充分不充分常常直接决定着诉讼的胜负。如果主要的证据灭失，即使当事人主张的事实本身是真实的，除非对方当事人予以承认，否则人民法院也无法从法律上加以确认。

论民事诉讼证据制度

论民事诉讼证据制度公司内部编号：（GOOD-TMMT-MMUT-UUPTY-UUYY-DTTI-

论我国民事诉讼证据制度摘要 2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人院应结合案件情况，判断一方证据的证明力，是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应依据举证责任分配的规则作出裁判”，这一规定将以往的评价证据“客观真实”改为“真实”标准，是证据制度一大改革，避免案件久拖不决。对各个证据具体分析，查清证据与待证事实之间的内在联系，为综合判断案件全貌作好基础工作。 对证据的综合判断，要求人员正确定用本证与反证，直接证据与间接证据，原始证据与传来证据言词证据与实物证据知识，把证据理论与个案具体情况结合起来，从复杂、琐碎事实查证中抽象出法律关系实质，全面分析，综合判断。 民事诉讼证据制度，就是人民法院对所收集的证据（以双方当事人举证为主），根据证据的构成要件，结合案件的具体情况通过“去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的分析，对它的认识上升到理性阶段，从而正确认定案件事实的过程所依据的原则、标准等规定的总和。从其构成来看，可以分为举证制度、质证制度、认证制度，举证制度是对当事人提供证据的规范，质证和认证制度是对人民法院审查、核实及采信证据的规范，又可统称为证据评价制度。证据评价制度和制约着举证制度，故本文着重对证据评价制度进行探讨。

民事诉讼因其利益对抗性强，当事人为维护自己的利益，仅向法院提供于其有利的证据，隐匿于其不利的证据，甚至于举伪证或收买证人作伪证，以混淆是非，导致案情错综复杂，从而干扰和阻碍了法官对案情真象的认知，也很大程度上导致了超审象限的发生。所以，研究证据的评价、分析，也就成为民事审判方式改革永恒的课题，只有完成对此命题的科学破解，才能更高效、更公正地审结案件，体现“公正与效率”的世纪主题。 一、证据评价的程序要求 人民法院评价证据必须遵照法定程序，证据须在法庭上出示并经对方当事人质证，不经质证不能作为认定案件事实的依据。除涉及国家机密、商业机密、个人隐私和法律规定其他应当保密的证据外，质证必须公开进行。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求举证方出示原件。证人、鉴定人也应出庭接受当事人质询，确有困难不能出庭的，须经人民法院许可，提交书面或者视听资料作证和答复当事人质询。 二、证据评价的标准 以往我国民事诉讼审判中执行的是实事求是的证据制度，即案件事实清楚，证据确凿充分，学理上称之为“客观真实”。这样的标准追求的是案件的绝对真实，但由于时间的不可逆性决定了诉讼中争议的事实无法再原封不动地回到原始状态，只能用证据证明的事实来反映已发生的事实，被证据证明的“事实”有时会与发生的事实脱节，对绝对真实的追求会导致法官对证据的不尊重甚至偏失其中立性，或者在当事人穷尽证据后仍感到证据不足，不敢下判。这种“客观真实”的证据制度实际上已带有形而上学的色彩，司法实践中也有许多

美国民事诉讼的真谛

《美国民事诉讼的真谛》读书笔记 美国学者史蒂文.苏本玛格瑞特.伍法律出版社02年版 序——江伟 1.规则的动态创设P5 事实上，制度规则都是在发展过程中由人们对规则的利用和改进以及对价值的优选取舍二使其成为今天的模样，制度从来都不是单纯的理论创设，而是在微观的实务中由人们不断提出观念，不断创智和改进制度儿磨合出来的。因此，仅仅依靠思辨的理念式研究是不可能降司法改革的探讨引入纵深，我们必须关注对于实证的研究。 2.民事诉讼程序的目标和价值P6 纠纷的解决方法体现出社会价值和优先性，以及社会在如何处理不同的选择方法中的模糊性——解决私人纠纷或者设定公共规范标准，规范的程序正义或自由裁量的个别正义，效率或者公平。 民事诉讼被看作是一个国家的社会——经济——政治构造中的一部分，人们不能在没有明确其所寻求的目标的情况下去评价诉讼程序。 耶林说“目的是所有法律的创造者”。法治不是单纯的形式，而只是适合特定价值选择的形式。美国民事诉讼制度如此纷繁复杂的原因之一就在于其力图同时实现多重互相对抗的目标。导论 “民事”一词 对美国法律人士而言，“民事”一词的确切含义是“非刑事”。民事诉讼案件，则是指刑事案件之外的所有的案件。其中也包括美国公民对其政府提起的民事诉讼，或者美国政府对某人提起诉讼以获得民事的而非刑事的救济。 第一章美国法律制度——多元化，不信任以及对平衡秩序的探求 1.迈克尔.考曼写的书《自相矛盾的人民——对美国文明起源的探究》 美国人意识和观念中的矛盾： 与法院和法律秩序的建立最为相关的是，祈求安定和秩序与相信个人应享有行动自由之间的互相矛盾；殖民主义赞成人人享有尊严与自由，但他们同时又征服土著美国人并拥有奴隶；既崇信法律又需要偶尔的无法无天，与对法院的需要相伴的是对法院的不信任，如果说不是对法院厌恶的话。 2.社会多元与平衡制约 “起源的多重性，种族的多元化和社会异质性导致了令人不适的紧张和压力”。在一个人民渊源多元化，意识形态与思维方式又极端矛盾的未成形的国家中，一定的秩序和平衡是极其重要的。 对宪法起草者而言，他们既不信任人性，又不信任人民，同样也不信任权力集中于少数人，同时，州之间也互不信任。但在各州纸上具有一个享有一定主权的国家是十分必要的，因为宪法以及基于法律所建立的制度无疑将为各州和极为缺乏共同传统，利益团体和明确疆域的民族带来秩序和界限。——对平衡秩序的探求：联邦制和国家机构中的三大机关。 美国几组对权力抑制因素： A联邦制； B．三权分立及三机关内部的制约平衡

概述上奥地利国际民事诉讼制度修订版

概述上奥地利国际民事诉讼制度修订版 IBMT standardization office【IBMT5AB-IBMT08-IBMT2C-ZZT18】

奥地利国际民事诉讼制度概述上 欧福永熊之才奥地利联邦商会的维也纳仲裁中心在国际仲裁中占有十分重要的地位。它的程序依照其仲裁和调解规则(维也纳规则)进行，维也纳规则与本文的主题，即有关民事诉讼的联邦法是相对的。 根据奥地利宪法的规定，民法和民事诉讼法专属于联邦法(公布于联邦法律公报(Bundesgesetzblatt--BGBl)上)，这样规定的后果是司法管辖权法(Jurisdiktionsnorm)规范整个奥地利的民事诉讼案件。民事诉讼法(Zivilprozeβordnung) ——联邦法律，也集中对诉讼问题作了规定。非讼程序由非讼案件法(Auβerstreitgesetz)调整。所有的奥地利法院都是联邦法院。 一、管辖权的种类 司法管辖权法没有列举出哪些种类的案件属奥地利法院管辖。通常，只要案件在有关管辖地的法令条款涉及的范围之内，奥地利法院就有管辖权。而且，只要案件和奥地利有某种联系，奥地利就可行使管辖权。在法令没有规定管辖地的情况下，如果对某个案件奥地利负有国际条约义务应对其行使管辖权或当该案寻求奥地利的域外救济是不可能或不适当时，最高法院必须在奥地利境内指定一个特定的地方做为管辖地。 (一)对诉讼当事人的管辖权 属人管辖权涉及具有标的物管辖权(即对某一类型案件的管辖权)的法院对特定的被告或财产项目行使权力的能力。其职权范围主要由司法管辖权法中的管辖地条款规定。 1.自然人 对自然人可在他们的住所或惯常居所地提起诉讼。“住所”被定义为一个人在该地有住宅并且有在该地居住的明显意图的地方。如果一个人既没有住所也没有惯常居所(在奥地利和其他地方都没有)，则无论他们身处何地都可在奥地利对其提起诉讼。 2.法人

美国的民事诉讼流程

在任何民事诉讼中，从提交起诉状到审判期间都存在着诸多步骤，而这其间的许多步骤都发生在审前阶段。在美国，一个民事案件以一种宜于审判的形式而被明朗化之前，可能会需要数月甚至数年的审前准备。 的确，审前程序是美国民事诉讼最重要的步骤之一。今天，审前程序在美国不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。据美国法院行政管理办公室统计，1999年，在联邦法院系统中起诉的案件进入审判程序的不到3%，其余都在审前阶段得以解决。而在我国，每年几乎90%以上的案件都需进入审判程序得到解决。 确立审前程序的目的非常简单：清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。 美国的审前实务包括审前会议、动议、证据开示（Discovery)、即决判决等几个核心机制。 （一）审前会议 最初的审前会议被设定为法官和律师为准备审判而召开的会议，以后审前会议则被扩展为包括司法案件管理及和解讨论在内的程序。确定审前会议的理念在于，如果存在适当的审前程序，那么只有那些真正存在争执的事实焦点才会被提交给事实审理者进行审判。而且早期的司法介入能够帮助所有的程序参加人尽可能清楚地了解纠纷，关注其核心内容，迅速发掘需要了解的信息，促进协商处理或将事项及时地、整洁地交给审判法官。 首次审前会议也被称为日程安排会议，即由法官主持双方达成一个关于提交动议、修改诉辩状、合并其他当事人和完成证据提交与展示以及确定审判日期等事项的时间表。 在审前会议中另一个要讨论的重要问题当然就是和解。和解通常由主审法官主持，但主审法官应在多大程度上推进案件和解？法官是否应该和双方当事人分享她对于案件的看法？法官分别接触各方当事人或者同时与双方谈话是否无关紧要？假如法官扮演一个和解的角色，那么如果随后案件在该法官面前审判，当事人是否会感到不舒服？等等问题一直在困扰着美国司法系统。 新近的研究表明，尽管联邦法官鼓励和解，但是大多数法官仅限于简短地提出多个适于和解的理由。一些调查数据也表明，和解率最高的法官往往是那些简单地通过设定严格的审判日期以迅速将案件推进审判的法官，而非积极从事和解谈判或其他形式的案件管理的法官。 在临近审判日期时，如果案件还没有和解，将会举行一个最后审前会议。在会议上，当事人将制定一个审判计划，包括促进证据采纳的计划。法院会命 令律师或当事人列出一个预期将在审判中提出的所有证据清单，包括将出庭作证的证人和专家。

刑法诉讼奥地利国际民事诉讼制度概述上

奥地利国际民事诉讼制度概述上 欧福永熊之才奥地利联邦商会的维也纳仲裁中心在国际仲裁中占有十分重要的地位。它的程序依照其仲裁和调解规则(维也纳规则)进行，维也纳规则与本文的主题，即有关民事诉讼的联邦法是相对的。 根据奥地利宪法的规定，民法和民事诉讼法专属于联邦法(公布于联邦法律公报(Bundesgesetzblatt--BGBl)上)，这样规定的后果是司法管辖权法(Jurisdiktionsnorm)规整个奥地利的民事诉讼案件。民事诉讼法(Zivilprozeβordnung) ——联邦法律，也集中对诉讼问题作了规定。非讼程序由非讼案件法(Auβerstreitgesetz)调整。所有的奥地利法院都是联邦法院。 一、管辖权的种类 司法管辖权法没有列举出哪些种类的案件属奥地利法院管辖。通常，只要案件在有关管辖地的法令条款涉及的围之，奥地利法院就有管辖权。而且，只要案件和奥地利有某种联系，奥地利就可行使管辖权。在法令没有规定管辖地的情况下，如果对某个案件奥地利负有国际条约义务应对其行使管辖权或当该案寻求奥地利的域外救济是不可能或不适当时，最高法院必须在奥地利境指定一个特定的地方做为管辖地。 (一)对诉讼当事人的管辖权 属人管辖权涉及具有标的物管辖权(即对某一类型案件的管辖权)的法院对特定的被告或财产项目行使权力的能力。其职权围主要由司法管辖权法中的管辖地条款规定。 1.自然人

对自然人可在他们的住所或惯常居所地提起诉讼。“住所”被定义为一个人在该地有住宅并且有在该地居住的明显意图的地方。如果一个人既没有住所也没有惯常居所(在奥地利和其他地方都没有)，则无论他们身处何地都可在奥地利对其提起诉讼。 2.法人 对奥地利法人可在其注册住所所在地提起诉讼，对外国法人则可在其在奥地利境的常务代表所在区域提起诉讼。 (二)标的物管辖权 在多数情形下，奥地利管辖权的确定不是基于被告人的个人情况，而是基于案件的标的物。 如已证明货物的购买和运输这一事实情况，注册商人可以在他的债务人的营业所所在地对债务人提起诉讼。合同的一方当事人可以在合同已生效或将生效的地方对与合同有关的事项提起诉讼;一般来说这种诉讼需要书面证据，但商人们之间就指定何地付款经充分讨论达成一致并做出声明的情况除外。汇票支付地也是一个合适的管辖地。其他重要的管辖权种类包括财产索赔的管辖权和侵权的管辖权。 1.财产索赔 根据奥地利法律的规定，涉及到不动产的诉讼只能由不动产所在地法院管辖。 对在奥地利境没有其他的的管辖地的自然人和法人提起的财产索赔之诉，可以在发现他们拥有财产的地方或他们的某个债务人所在地的任何一个法院提出金钱索赔请求，但在奥地利境的被告财产在整个争议标的中所占的比例很小的情况除外。 2.侵权 死亡、伤害或货物损害的赔偿请求可以在主要事件发生地法院提起。

简述德国司法制度

简述德国司法制度 ---- 张鹏飞（司法部研究室）■文 德国实行联邦制，全国划分为联邦、州、地区三级，联邦和各州均有自己的立法机构、行政机构及司法机构，并根据《德意志联邦共和国基本法》之规定履行各自权力。 一、审判制度 (一)德国法院的设置、管辖和审级。 德国主要设有六类法院：即宪法法院、普通法院(包括专利法院)、行政法院、财政法院、劳工法院、社会福利法院。此外还设置有纪律法院。 1、宪法法院。德国设有联邦和州两级宪法法院。两级宪法法院各自独立设置，没有隶属关系。德国16个州中14个州有宪法法院。①宪法法院管辖违宪案件，保证宪法实施。联邦宪法法院地位超越其他各类联邦法院，是德国最高司法机关和最具权威的宪法机构，不从属任何权力机关，具有“司法审查”、“行政权限裁决”、“弹劾案审判”等广泛职权；州宪法法院仅管辖违反州宪法的案件。宪法法院诉讼程序不同于专门法院，其审理案件实行一审终审制②。 宪法法院外的5个法院系统不按地域、而按案件类别划分管辖范围。五类法院的联邦级法院还建立有“联邦法院联席会议”协调彼此工作。这五类法院的设置、管辖和审级分别是： 2、普通法院。德国设置区法院、地方法院、高等法院、联邦最高法院四级。全国有区法院约700个、地方法院116个、高等法院25个，联邦最高法院包括分设在全国5个地区的12个民事审判合议庭、5个刑事审判合议庭、8个专业委员会及联邦司法部长在联邦最高法院所在地外设立的民事、刑事审判机构。普遍法院审理刑事、民事案件。其中区法院是一审法院，管辖刑期为3年以下的轻微刑事案；地方法院既是区法院的上诉审法院，同时也审理一审刑事案件；高等法院主要审理对地方法院二审判决不服的再次上诉案，对反国家罪和恐怖活动案件行使初审管辖权并受理州司法部指令管辖的案件；最高法院是民事、刑事案件的最高审级，主要受理不服地方法院和高等法院的上诉案件。普遍法院审理案件实行四级三审终审制。 专利法院归属普通法院体系，附设于联邦最高法院，与高等法院同级。它审理专利、许可和针对联邦专利局的案件。

从新民事诉讼法看我国的民事调解制度-文档资料

从新民事诉讼法看我国的民事调解制度 、民事调解制度中自愿原则与先行调解一）自愿原则是民事调 解制度的首要原则 民事纠纷解决中，调解的方式应用必须以双方当事人自愿为前提，因为选择调解方式的适用，关系到当事人的利益，因此作为司法机关应当尽量给予当事人选择的权利，因此在诉讼法中将自愿原则作为调解的基本原则是十分必要的，在此之前在民事诉讼调解中也一直坚持自愿原则，但此次新《民事诉讼法》修改中在第九十三条中再一次强调了自愿原则也具有多方面积极的意义。自愿原则是对当事人权利的尊重和保障，也起到了防止外界其他因素干扰的作用，还能够更加有效的发挥调解的作用。 二）先行调解被纳入新《民事诉讼法》 1.先行调解的立法沿革 在新民事诉讼法之前我国立法中也有关于先行调解的规定，例如《婚姻法》中规定的离婚案件应当进行调解，但是大多散见于司法解释中，例如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等，但是对先行调解的规定都十分简单，同时缺乏程序上的规定，先行调解在司法实践中的适用也并不理想。新《民事诉讼法》在2013 年就已经开始实施，其中关于调解有许多新的规定，笔者认为其中最重要的就

是先行调解被纳入其中。新《民事诉讼法》第一百二十二条规定： 当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”从此先行调解被专门的法律确认。 2. 先行调解被纳入新《民事诉讼法》的意义 社会在发展，由于社会的开放程度不断加深，社会关系也变得越来越复杂，民事矛盾纠纷也呈现出多样化的趋势，这些纠纷的解决有时并不能完全由诉讼判决的方式解决，或者由判决可能引发更深层次的矛盾，加重双方当事人的负担等因素，采用先行 调解这种简便灵活的方式能够弥补以上的不足，同时调解更加尊矛盾的化解。先行调解的应用简便，双方当事人既然选择了调解就做好了让步的准备，因此有利于解决纠纷，减少法院案件的积压率。 重双方当事人的参与权和话语权，在比较良好的氛围内更有利于 二、我国民事调解制度存在的不足 新《民事诉讼法》的出台在民事调解方面做出了更加全面的规定，对民事调解制度的完善具有积极的意义，但是我们还应当看到新《民事诉讼法》在调解的规定上仍然存在着一些不足，同时新《民事诉讼法》在民事调解的司法实践应用中也存在着一些问题。 一）新《民事诉讼法》在民事调解制度上的不足 1. 对调解效力的规定较为模糊 新《民事诉讼法》对调解协议的效力作出了新的规定，调解

浅析民事浅析民事诉讼证据制度存在的问题的应用

浅析民事浅析民事诉讼证据制度存在的问题的应用 The final edition was revised on December 14th, 2020.

浅析民事诉讼证据制度存在的问题 崔可景李向伟白耀为了保证人民法院正确认定案件事实、公正、及时审理民事案件，保证和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等有关法律的规定，最高人民法院结合民事审判经验和实际情况，制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据的若干规定》)，该规定完善了我国民事诉讼证据的制度，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件，规定了举证责任的分配原则和举证时限问题，进一步明确民事诉讼证据的要求和证明标准，同时还完善了法官依法独立审查判断证据的原则和非法证据的判断标准。该规定的公布实施是最高人民法院为实现民事审判公正与效率的又一重大举措，对于实现民事审判的公正与效率的目标，具有十分积极的促进作用，是人民法院深化改革的重要措施，它对于加快审判改革的进程将起到积极的推动作用，将更加方便人民群众利用诉讼法律武器维护自己的权益，也更便于法官依法独立、公正、正确地行使审判权，也是最高人民法院为适应我国加入世贸组织后民事审判的需要所采取的一项重要措施。但该规定在适用过程中也存在有一定的问题。 一、举证责任的属性与司法解释内容的兼容 举证责任，又称证明责任，是指当事人就诉讼上的特定待定事实，根据举证责任分配规则，为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。我国民事诉讼证据制度中尽管以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心证”的职权。证明责任又分为行为责任和结果责任，证明责任是指当事人为避免不利裁判所承担风险而向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任，而行为责任却包括了主张责任与证据提供责任两方面的内容。其中：主张责任是当事人为赢得胜诉，向法院提出自己的利于自己事实的一种根据。主张责任一般先于提供责任而产生，当事人在提出诉讼请求之后，其主张事实根据就必然涉及证明责任的问题。我们通常所称的行为责任的转移，则是指行为责任中的证据提供责任的转移，而主张责任则作为一种权属能力，构成未然的结果责任产生的成因，不发生转移问题。因

美国民事司法制度与民事诉讼程序

美国民事司法制度与民事诉讼程序 篇一：美国的审判制度 美国的审判制度 ——美国司法制度简介之三 发布时间：20XX-12-0215:33:20一、美国民事审判制度 美国联邦法院审理民事案件实行三级二审终审制。一般民事案件由联邦地区法院作为初审法院，当事人不服初审法院的判决，可以向联邦上诉法院提起上诉。如对法院适用的法律有异议，可以向联邦最高法院提出司法审查的请求。 在美国法律中，民事案件是指公民、法人之间的索赔或者要求补救的纠纷。民事诉讼往往是因一方当事人的违约行为或者不法行为或者民事侵权行为所引起的。由于美国是一个成文法和判例法并存的普通法系国家，因此在民事审判制度中许多内容是由法院的判例所确认的，而不同于其它成文法国家，凭借一部完整的民事诉讼法，确认该国的民事审判制度。从美国的联邦民事诉讼程序规则和民事判例看，其民事审判制度大致如下。 （一）起诉与受理 如果公民或法人认为自己已经受到其它公民或法人的不法侵犯或损害，他就开始去聘请律师，并向律师陈述自己起诉的理由及有关情况。在接受当事人的聘请之后，律师就开始着手调查，会见证人，查看有

关法令或法院的判例，以决定当事人是否有理由起诉。如果认为当事人起诉理由充分，且又有足够的法律依据，律师便决定起草起诉书。起诉书必须列举出明确的被告人，提出充分的事实根据和法律根据。律师必须选择适当的法院进行起诉，原告律师还必须向法庭书记官提出关于要求发出传票的命令状，请求法庭书记官发出传票，或通知、指示司法行政长官将起诉书副本送达被告人。司法行政长官将传票送达被告人后，必须将传票的原本送返法院，并向法院说明送达传票的主要情况。送达传票是向被告人发出的诉讼正式通知诉讼就从提交起诉书和送达传票开始。 法院受理案件的条件是，法院必须能够对被告人实行控制，或者与案件有关的财产必须坐落在该法院的管辖区域内。也就是说，有些诉讼是采用属人原则，只要找到被告人并送达传票的任何州的任何地区都可以起诉。例如，人身伤害案件，就是由被告人所在地法院受理。有些诉讼则采用属地原则，即这些诉讼只能在诉讼标的所在地法院受理。例如有关房屋买卖、租赁所引起的诉讼案件。 在某种情况下，如果法院审判案件前当地新闻媒体或其它社会团体已对案件进行了足以引起法官偏见的宣传，经当事人申请可以变更法院的管辖权。如果当事人认为法官与另一方当事人、或其律师有某种联系，足以影响法官进行公正审判的，可以申请变更法院的管辖权。（二）庭前准备 答辩。开庭前法官并不主动调查有关案件的详细情况，因此，原、被告人的律师就必须搜集和整理好与案件有关的全部材料，其中被告人

瑞典国际民事诉讼制度初探四发展及协调

公司诉讼 理由 是什么？ 瑞典国际民事诉讼制度初探四 (四)救济种类 1.强制履行令 对强制履行请求的许可的一个通常的先决条件是该救济请求是正当的。但是，在下列情况下对没有到期的债务的强制履行请求也应被允许：(1)如果救济请求涉及到不能由对偿决定的循环债务，并且该债务部分到期;(2)如果案件中的救济请求涉及到没有及时履行的其他债务;(3)如果债务是应付债务充分清偿以前偿付利息的义务，或者其他请求偿付的主要债务所附带的债务;(4)如果及时履行债务对原告来说非常重要，并且有确切的原因可推定被告不会及时偿债;(5) 根据法律的规定，如果特定履行要求是不正当的。 2.宣告式判决(确认法律关系的判决) 对宣告式判决的诉讼请求，即是对法院应确定某一特定的法律权利或债务存在或不存在的要求。为了使法庭批准对宣告式判决的请求，原告必须说明一项法律权利或债务的存在是不确定的，并且，此种不确定性对原告是有害的。对假定的法律问题上不容许从法庭处寻求咨询意见，比如对某一法令条款的适当解释问题，也不容许在单独的事实问题上获得宣告性判决，例如，对绘画的真实性问题。 (五)诉讼费

1.一般原则 如果判决仅部分地对原告有利，法院将依照复杂的原则来划分诉讼费，其中一个主要的观点是诉讼费的分摊应反映各方当事人在诉讼中的成功程度。如果起诉被驳回，相关的原告被认为是败诉当事人。撤销起诉的当事人也有责任偿还被告的诉讼费用，除非有特殊理由。在已和解的案件中，每方当事人都负担自己的诉讼费用，除非以别的方式达成协议。有资格要求败诉方偿还的诉讼费用包括律师费、当事人自己为准备诉讼所做工作的花费以及证据上的花费。 对诉讼费的诉讼请求必须在法庭结束对案件的听讯之前提出，具体的时间通常是在主听讯结束时，在对方当事人进行了终结辩论之后。 2.诉讼费的分摊 对当事方的过失，诉讼费的分担可作为一种补救措施。一当事方最终被发现没有充分理由提起法律诉讼，比如，如果诉讼请求毫无争议并且被告正准备履行义务，或者谁故意地或粗心大意地发起动机不明的诉讼——则发起诉讼方有责任偿还对方当事人诉讼费，而不管诉讼的结果如何。 在法庭听讯中不出庭，不遵守法庭规则，出于恶意或粗心大意而提出没有根据的主X或争论点，造成诉讼上的延迟或在其它方面造成他方当事人不必要的诉讼花费，也可使当事人因过失责任而承担由他造成的额外诉讼费用，而不管案件的结果如何。 3.对被告的讼讼费用担保 1980年的《瑞典法案》规定外国原告有义务应被告的要求为被告可能提起的诉费请求提供担保。被告必须在他第一次出庭时就提出讼费担保的要求，否则要求担保的权利就会丧失。对加入特定公约的国家的外国原告免除提供担保义务。规定外国原告有提供讼费担保的义务的理由是：瑞典对诉讼费用的判决在瑞典境外(推定的外国原告的资产所在地)只有有限强制力。

德国新民事诉讼法律关系理论及启示探讨及研究报告

德国新民事诉讼法律关系理论及启示 蓝冰【摘要】诉讼法律关系理论研究的问题是诉讼究竟为何物。就此展开了两大类型的理论：传统的诉讼法律关系论把诉讼视为一种法律关系的总和，而法律状态论则视诉讼为法律状态构成的整体。这两种理论都难以全面囊括和解释各种诉讼现象。德国新民事诉讼法律关系理论以传统的诉讼法律关系理论为根本立足点，融入了法律状态理论的因素，把诉讼理解成各种诉讼法律关系统一形成的现象，并运用“诉讼义务”、“诉讼负担”等概念，实现了对传统诉讼法律关系理论的突破，解读当事人的诉讼行为和法官的职务义务等诉讼现象。它带给我国的启示是：设立诉讼义务和诉讼负担的区分标准;深化民事诉讼法律关系理论研究;该理论应与民事诉讼其他理论的改革与研究相结合。 一、德国新民事诉讼法律关系理论的理论基础 诉讼法律关系理论是关于诉讼究竟为何物的理论。德国新诉讼法律关系理论从两个方面认识诉讼：一是作为有序的过程的诉讼。诉讼是法院和当事人依次实施的全部行为。其中，各方都以先行的行为为条件，以最后的行为为后果，但全部行为都以引起法院实施法律保护行为为目的，并为这一共同目的而联结在一起。二是作为法律关系的诉讼。诉讼是法院与当事人之间、当事人相互之间产生的诉讼法律关系的总和。

作为法律关系的诉讼是一种法律关系，是法律所调整的诉讼主体之间的关系。由此可见，新诉讼法律关系是诉讼法所调整的、法院与当事人之间以及当事人相互之间的关系。 新诉讼法律关系理论是在批判地吸收比洛(Bu low)的诉讼法律关系论和戈尔德施密特(Goldschmidt)创建的法律状态论的基础上所形成的一种‘新’的民事诉讼法律关系理论，其实质仍然是诉讼法律关系理论。它在当前德国民事诉讼法学界占主导地位。 (一)比洛的诉讼法律关系理论 德国学者比洛首创诉讼法律关系的概念，认为诉讼是诉讼上的法律关系的总和，即，民事诉讼是(诉讼主体)“相互间的权利义务关系，即法律关系”。他试图把这种诉讼上的法律关系作为诉讼要件，并以此创造了诉讼法律关系理论。该理论主要有三个方面的内容： 首先，创建诉讼法律关系的概念，首次把法律关系作为诉讼法上的基本概念引入诉讼理论。诉讼上的法律关系是参与诉讼的主体(当事人)之间、双方当事人与诉讼法院之间在诉讼中存在的多面的法律上相互制约的公法上的关系。这种诉讼上的法律关系与私法上的法律关系不同。当事人开启诉讼程序的目的在于获得国家对其私权的保护，首先需要代表国家的法院查明提交裁判的具体私法问题。这样，所有的诉讼主体都置身于这些公法关系之中。诉讼法律关系的概念的提出，一方面推翻了以前把诉讼视为诉讼行为的总和的观点，首次从具有权利义务内容的法律关系的全新角度来理解诉讼;另一方面也是程序法与实体法分离、以及程序法具有其独立价值的理论体现，是构建独立的诉讼法体系的前提。 其次，诉讼具有发展性和公法属性的特征，这是诉讼法律关系与实体法上的法律关系的区别所在。诉讼的发展性是指，诉讼“是一种分阶段向前推进的，一步一步发展的法律关系”。[4]诉讼法律关系处于—种运动状态。而实体法律关系则是法院审理的对象，表现为一种完成状态，是一种静态关系。这是诉讼法律关系区别于其他法律关系的最显著的特征。诉讼的公法属性是指，作为诉讼法律关系来理解的诉讼是一种公法关系。诉讼法律关系中的行为义务只存在于一方诉讼主体，即法院，而当事人相互之间不存在公

新民事诉讼法对公益诉讼的规定

浅谈新民事诉讼法对公益诉讼的规定

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浅谈新民事诉讼法对公益诉讼的规定 2011级法律硕士（法学）2011021372 刘小庆近年来，诸如山西近百名儿童接种高温变质疫苗死亡、油田大面积溢油等环境污染和食品安全事故频繁发生，法律业界人士和有关部门多次强烈呼吁在民事诉讼法中增加关于民事公益诉讼制度的规定。2012年8月31日，我国《民事诉讼法》第二次修正案通过，新民诉法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”本次民事诉讼法首次写入公益诉讼内容，被视为本次民诉法大修的最大亮点。 新民事诉讼法解决了制约开展民事公益诉讼的“瓶颈性”问题——原告资格，令人欢欣鼓舞。民事公益诉讼的创立是在我国立法中落实科学发展观的重要体现，是创新社会管理的一个重要方面。新民事诉讼法的规定比较原则，只是为这项诉讼制度的创立提供了法律依据，而具体的实施规则尚需在司法实践中进一步探索。 但与此同时，公益诉讼应如何认定，损害国家利益的行为是否纳入公益诉讼范畴，起诉主体规定为“法律规定的机关和有关组织”较为模糊，具体哪些机关和组织有权提起公益诉讼，起诉主体竞合应当如何处理，是否会造成重复诉讼，公益诉讼中关于举证责任、赔偿的数额、以及赔偿金的归属与分配等，对于特定环境公益案件，管辖法院如何确定、诉讼请求如何限定、原告收集证据的权利有多大、环境损害鉴定如何进行、要不要缴纳诉讼费用、原告能否放弃诉讼请求或者与对方和解、法院能否调解、能否发布禁止令、如何确定裁判的效力范围、裁判文书如何执行，等等，诸如此类的特殊程序问题，均须通过司法解释予以明确，以更好地适用该项制度。 本文就民事公益诉讼的理解与法律适用问题提出一些看法。 一、关于适用范围 新民事诉讼法第五十五条规定民事公益诉讼的适用范围是“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。这种列举加概括式的规定，主要有两层意思：一是污染环境、侵害众多消费者合法权益的行为只有在损害公共利益时，才可基于维护社会公共利益提起公益诉讼。如果针对污染环境、侵害消费者合法权益的行为，直接请求保护个体利益，则不属于本条公益诉讼的范围，而属于一般普通民事诉讼即私益诉讼。公共利益的核心在于公共性，涉及不特定多数人的利益。尽管代表人诉讼涉及众多当事人，但受害人可以确定，诉讼目的是为维护个人利益，故仍然属于私益诉讼。二是可以提起民事公益诉讼的案件包括但不限于“污染环境”、“侵害众多消费者合法权益”两类案件，公益诉讼的适用范围还可以根据实践的发展稳步拓展。鉴于民事公益诉讼还处于初步施行阶段，目前的适用范围应暂限于污染环境、侵害众多消费者合法权益这两类情形为宜。 二、关于起诉主体 新民事诉讼法第五十五条规定公益诉讼的起诉主体为“法律规定的机关和有关组织”。关于其中“法律规定的”的限制范围问题，目前有两种不同观点。第一种观点认为“法律规定的”既限制“机关”，又限制“有关组织”；第二种观点认为“法律规定的”仅限制“机关”，而不限制“有关组织”。综合分析有关立法

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。 如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。[12] 众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。 公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世

德国审前证据调查程序兼谈对民事诉讼制度改革的启示陈刚完整版

德国审前证据调查程序兼谈对民事诉讼制度改 革的启示陈刚 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】

德国审前证据调查程序 --兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示 陈刚湘潭大学法学院教授 上传时间:2001-7-30 引言 当下，改革证据制度及制定证据法典（规则）是理论界和实务界的热点研究课题。对此而言，学习和借鉴国外证据制度上的行之有效经验，目前也应是学者们一项重要的研究工作。本文拟在介绍德国审前证据调查程序的基础上，对完善我国民事诉讼证据制度提出一些建议，并为同行们的研究提供一份比较法上的参考资料。 一、审前证据调查程序的含义 1977年7月1日开始施行的现行德国民事诉讼法(Zivilprozeordnung)又称《诉讼程序的简化及促进法》(Gestz zur Vereinfachung und Beschleunigunigung)，简称“简化法”(Vereinfachungsnovelle)。该法从简化程序(Vereinfachung)和促进程序(Beschleunigung)两个方面对1877年1月制定的德国民事诉讼法进行了大幅度的修改。其中，为便于当事人在诉前实施更广泛的证据调查，尽早地明确引起法律纠纷的事实关系，促进当事人在诉前或审前达成和解，避免增加不必要的诉讼成本，减轻法院的司法负担，通过审前证据调查程序的设置，对传统的证据保全程序进行了划时代意义的修改。 审前证据调查程序，德语写作“Selbstndiges Beweisverfahren”；按照字面意思，可以直译为“独立意义的证据调查程序”。尽管该程序是对原有的证据保全程序的修正，但在立法宗旨上已经脱离了“证据保全”这一初衷。由于“Selbstndiges Beweisverfahren”强化了证据保全的开示功能和转化了证据保全的本来目的，从比较法上而言，它包括了美国民事诉讼的证据开示（discovery）和法国民事诉讼的紧急审理程序(référé)及紧急鉴定命令先行型程序的一些功能，而中国法上却很难找到与之相对应的制度性规定，所以，若翻译成“证据保全程序”则显得含义过于狭窄，而直译成“独立意义的证据调查程序”或“独立性（的）证据调查程序”又显得比较晦涩，故尔笔者将它意译为“审前证据调查程序”。 现行德国民事诉讼法在第二编第一审程序第一章地方法院程序的第十二节规定了审前证据调查程序（第485条至第494条A），该第十二节的原有名称是“证据保全程序”。审前证据调查程序主要内容有：①审前证据调查的适用要件（第485条）；②审前证据调查程序的实施（第486条、第487条、第492条第3款）；③审前证据调查结果在诉讼中的运用（第493条）；④经审前证据调查程序达成和解的执行名义（第794条第1款）；⑤审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用（494条A）。

102民事诉讼法新制度及实施解读张卫平

102民事诉讼法新制度及实施解读张卫平： 张卫平（章程），点睛网高级顾问，清华大学教授、博士生导师、中国民事诉讼法研究会会长、中国检察学研究会副会长、最高人民检察院咨询委员、最高人民检察院带教导师。 著有《民事诉讼法》、《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》、《守望想象的空间》、《民事诉讼现代化与制度建构》、《司法改革：分析与展开》等，发表论文130余篇。率先提出了我国民事诉讼模式的转换问题，并提出了以民事诉讼体制转型为导向的，一整套关于民事诉讼体制、模式的宏观分析框架以及制度调整的理论与技术，形成了具有个人独创性的民事诉讼体制及转型理论。是国内首屈一指的民事诉讼法学专家 第一讲民诉法修改背景与诚实信用原则 一、前言 新《民事诉讼法》修改并不合时宜。 二、民事诉讼法修改的背景 我国民事诉讼“三大难”及其原因。 2007年、2012年民事诉讼法修改简介。 2007年民事诉讼法修改属于“小改”，2012年民事诉讼法修改属于“中改”。 2012年民事诉讼法修改的部分内容是在回应社会诉求。 注意：要区分政治思维和法律思维。 三、诚实信用原则 （一）处分原则 （二）适用诚实信用原则 （三）抽象的诚实信用原则 第三讲第三人撤销之诉的修改 一、第三人独立请求权的申请 二、第三人撤销之诉在各国的规定 三、案外人异议之诉 四、第三人撤销之诉主体 五、第三人撤销之诉的请求 六、第三人撤销之诉的启动 第四讲管辖制度与代理制度 一、管辖制度的修改 （一）协议管辖问题 （二）指定管辖问题 （三）应诉管辖问题 二、代理制度 （一）非法代理的诉讼结果是否有效

（二）公民代理的问题 第五讲证据制度、证人制度与鉴定制度一、证据制度 （一）举证责任 （二）举证时限制度 二、证人制度 （一）证人免出庭的情形 （二）证人费用 （三）律师费的承担问题 三、鉴定制度 （一）鉴定人的确定 （二）鉴定人出庭 （三）鉴定人不出庭 第六讲送达、审理与检察监督 一、送达 （一）留置送达 （二）电子送达 二、审理 （一）开庭审理 （二）发回重审 三、检察监督 （一）检察监督权的扩大 （二）检察建议 （三）检察机关的调查权