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论刑法中的承诺免责制度-本科论文

论刑法中的承诺免责制度

作者——（宋体，四号，居中）

□□专业□□级□□班学号：□□□□□□——（宋体，五号，居中）

[摘要]承诺免责制度在我国目前被广泛采用，然后由于没有写进刑法等法律，在很多时候，涉及承诺免责的处理还是非常混乱。本文首先介绍了承诺免责的一些基础知识，包括承诺免责的特点和承诺免责的分类。然后介绍了分析了承诺免责的构件，承诺免责的构件又包括法益要件、承诺人要件、相对人要件。最后对承诺免责写入我国刑法做了一些探讨，分析了目前我国承诺免责建设的现状以及写入刑法的可能性必要性等问题。并且在此基础上，得出本文的结论。

[关键词]刑法；承诺免责；构件；探讨

0.引言

被害人承诺作为排除犯罪性的违法性阻却事由之一，这在各国刑事立法或者刑法理论实践中，己经得到公认。我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险两种违法性阻却事由，对被害人承诺未加以明确规定。对于被害人承诺免责这个事由，我国法律界的研究一直不是很多。这个和承诺免责制度的重要性不成正比。承诺免责制度入法是非常有必要的，也是可行的。然后，承诺免责制度在我国还不是很规范，也没有被写进刑法，这个是我们立法部门和司法部门需要考虑的事情。

很多国家对于被害人承诺免责制度都在刑法中有了明确的规定，例如英国。而我国现行的刑法，对于被害人免责制度，没有明确的规定，这就给司法操作带来了很大的不便。没有法律规定，司法部门在执法的时候，遇到和被害人承诺相关的案件的时候，就没法可依，这是一个很尴尬的事情。所以，我国要尽快将被害人承诺免责进行法律定位，写入刑法，给司法部门以后的执法提供参考。

一、承诺承诺免责理论概述

(一) 承诺免责理论概述

被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。这是最早的罗马法学家对于被害人承诺免责的解释。

被害人承诺，是指被害人同意其他人有权利来侵害自己，也默认了其他人对自己的侵害不需要负法律责任。被害人承诺免责制度，在很多国家都有明文规定，例如日本和英国的刑法中都有明确的规定。然后，在我国，对于被害人承诺的问题，刑法却没有明确的规定，这就导致在司法过程中，遇到被害人承诺的案子的时候，没有相关的法律可以遵循。所以，对于加快将被害人承诺免责写入刑法，就显得非常有必要。

（二）承诺承诺免责理论的理论基础

一直以来，对于被害人承诺免责制度，各个国家就有不同的规定，而且，对

于被害人承诺这样的事由，是否可以写进现代刑法，各个国家的看法也是不一样的，在学术界也一直存在着争论。争论主要几种在以下几个方面。即，目前的学术界，对于被害人承诺免责，主要有以下几种说法，第一，法律行为说，第二，利益放弃说，第三，法的保护放弃说。这三种学说，都有自己不同的特点，也有不同的支持者。

1.法律行为说。法律行为说，认为，被害人承诺免责，就意味着他给侵害自己的人以侵害自己的权利。认为自己对侵害人的承诺是一种法律行为，也就有相关的法律效力。

2.利益放弃说。本个人的合法权益，包括生命权等，都有法律的保护。利益放弃说的意思是，被害人承诺免责，就意味着被害人放弃了自己受到法律保护的利益。这是一种主动的放弃。对于自身利益的放弃，也就意味着自己的利益收到损失，也不去追究了。

3.法的保护放弃说。法的保护学说，和以上两种学说有所不同。法的保护放弃说，认为，被害人对于侵害人的承诺，就意味着被害人自愿主动地放弃了法律对于自己的保护。法的保护放弃说，在很多国家收到认同，例如在德国，在司法过程中，就经常采用法的放弃说，认为被害人是自愿主动放弃法的保护的，所以，法律也就不需要去保护他了。这个学说，有进步的地方，也有很多不足。例如，这样容易导致法律对于社会公共财产和国家权益保护的不足。

二、承诺免责理论构成要件

（一）法益要件

刑法上的法益概念，可以分为实体的刑法法益概念和形式的刑法法益概念。实体层次上的刑法法益，又常常被说成是具体和实在的刑法法益，侧重点在于刑法法益当中的内容，比方说，很多时候，抢劫行为，发生的后果，都是被害人的财产收到损失，除了刚才说到的抢劫犯罪，还有防止诈骗、抢劫行为的利益。我们认为，刑法法益的概念应该是以实体的内容为主，兼顾形式的概念。那么，关于刑法法益的概念可做如下表述：刑法法益，是受刑法规范保护的利益。

1.法益的性质适格

承诺承诺免责理论告诉我们，承诺承诺免责必须必备一定的条件。一个承诺

承诺免责，要想生效，那么这个承诺所规定的款项，必须不能触犯到到法律所保护的利益。这个是承诺承诺免责的法益要件之一。此外，还有法益的范围适格。

2.法益的范围适格，

法益的范围适合，主要是指承诺中涉及到的需要保护的利益必须在合理的范围，而不能随便规定。承诺规定的利益，必须在法律的框架和范围内，而不能超出这个范围。这是法益的范围适格。按照刑法理论，刑法法益分为个人法益和超个人法益。超个人法益还可以分为国家法益和社会法益。

（二）承诺要件

1.承诺主体适格

承诺的主体适格，这条要件告诉我们，被害人承诺制服，要求被害人必须具备一定的硬性条件，不是所有人的承诺都可以按照被害人承诺来处理。例如，年纪很小的儿童是没有资格对自己的生命权做处理的。一般，对于承诺的主体，法律上都有这样规定，14周岁以上的人，可以认为是具有惩罚的能力，所以他们一般可以作为承诺的主体。对于，涉及到生命权等重大的事由的时候，这个年纪就要被放大到16周岁。

2.承诺意思表示真实

承诺要想生效，具有法律意思，承诺的内容必须真实，必须是承诺人的真实想法的体现。此外，承诺意思表示真实，还意味着承诺的内容要明确无歧义。真实且唯一地反映承诺制定人的想法。

3.承诺时间得当

承诺的时间得当，这个条件意味着，被害人承诺免责不是在所有情况下都成立的。被害人对于侵犯发生的承诺，必须在侵害行为发生前，或者发生中，绝对不能在侵害行为发生之后做出承诺。从法律上讲，在侵害行为发生后，被害人承诺也是没有法律依据的，这个时候的被害人承诺，也就不成立了。

4.承诺客观现实

承诺的内容必须是客观真实的。伪造的承诺，在日后发生法律纠纷的时候，是不受法律保护的。

（三）承诺相对人要件

1.承诺相对人知悉承诺表示

承诺的指定是承诺双方人之间的法律行为，也只对双方当事人有约定。所以从这个角度上来说，承诺相对人必须知晓承诺的内容，对内容没有异议。任何承诺相对人不知晓的承诺，都不受法律保护的。

2.承诺相对人行为符合承诺内容

承诺只对承诺双方人有约束力。承诺的相对人的行为必须满足承诺规定或者说约定的内容。这个也是承诺生效的法律条件之一。承诺中规定的行为，必须得到双方的尊重和履行。而不能做出超出的行为。那样必将收到刑法的刑罚。

三、我国《刑法》引入承诺承诺免责制度的思考

（一）我国承诺承诺免责制度入法的必要性与可行性

1. 我国承诺承诺免责制度入法的必要性

承诺免责制度在入法在我国是非常有必要的。具体的必要性主要体现在以下几点：

第一，是公民自我决定权的要求。自由理性主义的兴起使得公民的个人意思自治得到尊重。

第二，罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则规定了“不为罪、不处罚”的精神实质，要求我们充分保障人权。这样就推动了以人权为基础的被害人承诺制度的发展。

第三，恢复性司法发展的要求。被害人承诺注重被害人自我决定权的保护，要求公法性质的刑法在公民可以自己决定的事情上，适当防守。这是对刑法家长主义的弱化。恢复性司法也是弱化国家色彩，强化对人权的保障。

2. 我国承诺承诺免责制度入法的可行性

从规制的模式上看，各国和地区并不相同，有的是在民事一般法中制定强行性规范来规制承诺免责条款，如1942年《意大利民法典》等。

上述的这些案例，都说明了承诺承诺免责制度入法具有很大的可行性，而且很多国家和地区也在这样实行着。这些都为承诺承诺免责早日写进刑法提供了参考和借鉴。

（二）我国承诺免责制度入法的设想

1.我国承诺承诺免责条框规制的现状

通过对本文的论述，笔者最终目的就是要把被害人承诺以法定的形式规定在我国的刑法典中，这首先就需要考虑把其地位安排放在我国刑法典的具体位置。

对于承诺承诺免责入法的建议，首先就是要将被害人承诺免责制度从法律层次上确定下来。对他的法律定位做出明确的解释，对什么情况下，被害人免责是成立的，什么情况下是不成立的这一系列都做出明确的规定。

从立法上对承诺免责条款作出明确规定，这是解决问题的根本方法。

笔者建议，将被害人承诺在《刑法典》中加以明确规定，作为法定的违法性阻却事由。把被害人承诺加以法定化，符合我国刑法理论中的基本原理，首先是符合刑法的谦抑性，刑法的谦抑性是现代刑法现代刑法所追求的价值目标。

被害人承诺是符合刑法的罪行法定原则的，罪刑法定原则首先是为了保护被告人、犯罪嫌疑人的权利，是为了防止国家刑罚权的扩张而适用的，因此其不排除有利于被告人、犯罪嫌疑人的解释适用，因此在基于被害人有效承诺的情况下，如果刑法中没有对此进行规定，就真的很难做到对受害人的保护。在很多时候，一些违法犯罪分子，利用被害人的承诺，对被害人进行侵害。不管是侵害的程度和范围都大大超出了被害人承诺的那样。所以，对于被害人承诺免责制度，能够在法律层次上规范下来，规定下来，对于法律真正保护公民的合法权益，是非常有帮助的。例如，在我国澳门的刑法中，就明确规定了有时候，被害人承诺的免责事由，也是违法的。

结论

被害人承诺制度，在很多国家的刑法中，都有不同的规定。在韩国和英国的国家的刑法中，对于被害人免责制度事由明确的规定的，然而，在我国目前的刑法中，被害人承诺制度，却并没有被写进刑法，在司法实践中遇到和被害人承诺相关的案子的时候，也就无法可依。对于将被害人承诺免责制度明确化，法律化，是非常有必要的，也是非常有可操作性的。这些条件都为被害人承诺免责早日写进刑法奠定了基础。

被害人承诺，在偌大的刑法学理论中，尽管只是冰山一角，却是最能体现刑法学基本立场的问题之一。推进被害人承诺原理在我国刑事立法和司法实践中的运用，对于繁荣我国刑法理论体系，完善刑法的出罪功能，具有特殊的意义。而且，被害人承诺原理的适用，在民法与刑法之间提供了一个缓冲区，将有更多的违反伦理规范的被害人放弃自己利益的行为被采用刑罚以外的手段进行处理，这也迎合了我国非犯罪化的趋势。此外，司法实践中大量案件的公正裁决，也依赖于被害人承诺问题的深入研究，促进公平正义的原则在刑事判决中的实现，无疑是被害人承诺问题研究的最根本的目的。

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Commitment Exemption System in Criminal Law

Abstract :Disclaimer commitments in our current system is widely used, and because there is no written into the Criminal Code and other laws, in many cases, treatment involves commitment exemption is still very confusing. This paper introduces some basic knowledge commitment exemption, including the commitment to the characteristics and commitment Disclaimer Disclaimer classification. Then introduces the analysis of the commitment of member exemption, exemption member commitment also includes elements of legal interests, who promised elements, the counterpart requirements. Disclaimer final written commitment to do some investigate China's criminal law, analysis of the current status of the construction of our commitment Disclaimer possibility of criminal law as well as the need to write such issues. And on this basis, to conclude this article.

keywords: criminal law; commitment exemption; member; Discussion

致谢

整个毕业论文顺利撰写完，顿时感觉很轻松，很有成就感。回想这刚过去的几个月毕业论文撰写，第一个涌入眼前的次就是“辛苦”。为了写毕业论文，经常每天十多个小时的泡在实验室，查阅资料，询问师兄，向老师请教。看着这份反复修改的毕业论文，我首先要感谢的是我的导师XX教授。

在我毕业论文的撰写过程中，我的导师XX教授也给出了很大的帮助。论文的选题，XX教授和我认真的探讨研究过，比较符合我的毕业方向而且对于我完成，难度比较适中；论文的开题，我的导师也给了足够的参考意见；论文开始撰写的时候，导师给我推荐了一些相关的文献和学习工具，对于我的论文撰写起到了事半功倍的作用；论文的后期修改，我的导师也投入了很大的精力，帮我反复修改了几次，对于论文最终的成稿，帮助非常大。在此，我要衷心地向XX教授说一声谢谢。可以说，没有我的导师XX教授的无私帮助，就没有我这篇论文的完成。

此外，我还要感谢论文撰写过程中给我提供过帮助的XX老师，XX师兄，XX 同学。他们给我在论文撰写过程中遇到的问题，都提供了帮助和意见。对于我的论文的顺利完成，功不可没。在此，也要诚挚地说一声，谢谢。

最后，我要向我的父母衷心地说一声谢谢。我的父母含辛茹苦地支持我的学业十多年了，而我却没有给他们什么实质性的回报。在我本科四年期间，他们对我唯一的要求就是，吃好穿好，好好学习。让我很感动。以后参与工作了，自己有经济收入了，一定要好好报答他们的养育之恩。

向在我毕业论文中给过我帮助的所有人，再次说声谢谢。

浅析被害人承诺的效力

浅析被害人承诺的效力 [摘要]被害人承诺是被害人自由处分属于自己的权利，而且基于被害人承诺在何种程度上阻却行为人的违法性。在德日刑法中，对于被害人承诺已有大量的论述，并且在刑法中已将被害人承诺明文规定为阻却违法事由之一，在我国刑法总则中并没有明确其刑法地位，但是其在分则的相关法条及司法实践中得到一定的运用。 [关键词]被害人承诺；正当化事由；阻却违法事由被害人承诺或同意是为阻却违法事由，在我国刑法中并没有明文规定，但是在我国刑法各罪中有相关的法条已经将其作为违法阻却事由。一、被害人承诺的概述被害人承诺，或称为权利人承诺、被害人同意。不管是大陆法系还是英美法系的刑法对被害人承诺都做了相关的规定。被害人承诺起源于古罗马法学家乌尔比安的名言“以被害人的意志产生的，不是不法的”至此引出了著名的法谚“自愿不产生侵害。”虽然各国家的刑法典对此规定不一，有些国家承认其为阻却违法事由。如意大利刑法典明文规定了“权利人同意”为阻却违法事由。该法典第50条规定：“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不处罚。”德日刑法对被害人承诺虽然没有明文规定，但理论上通说认为他是阻却违法事由之一。①德国学者耶赛克将被害人的同意分为两种情形“合意”和“同意”。在合意的场合，有被害人在自己的自由意志下的同意即构成阻却违法事由，在这种情况下不存在典型的不法。在“同意”的场合，不管行为人与权利人的意思是否一致，被保护的法益同样会被侵害。法国学者基本上是否定被害人承诺是阻却违法事由的。如法国学者卡·斯特法尼等认为，那些承认被害人的同意的人常常援引“对自愿者，不构成侵害”的名言，但是这一名言主要针对的是民事责任。对于是否使用刑事责任，他们表示怀疑。二、被害人承诺正当化的理由被害人承诺的正当化理由在大陆法系理论中有法律行为说、放弃利益说和放弃法的保护说、保护客体部分脱落说和法政策说或利益衡量说等学说。法律行为说认为，被害人承诺实际上是给行为人实施一定的侵害行为的权利。②也就是说被害人允许行为人有侵害自己的合法权益的权利，行使权利是不违法的，所以被害人承诺就有了刑法正当化的理由。因此很多学者认为被害人承诺是根据民法中的当事人的“意思自治”而形成的权利，即公民有根据自己的意志处分自己权利的权利。所谓“意思自治”，是指当事人有权按照自己的意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。③从民法原理来判断被害人承诺的正当性，被认为是混淆了刑法与民法的区别。利益放弃说认为，法秩序把法益的维持委托给法益的保护者，承诺表明他放弃了自己的利益。保护放弃说认为，承诺是被害者

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浅谈被害人承诺(1)

浅谈被害人承诺(1) 摘要：被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为。很多国家的刑事立法都对被害人承诺问题作出了规定，我国刑法典虽然没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中已有所运用。被害人承诺阻却违法性的理论根据是被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。被害人承诺的成立要件包括承诺能力、意思表示的真实性、个人法益的有限承诺、承诺应在实行行为发生前或行为发生时、行为人实施行为的内容与承诺的内容一致。关键词：被害人承诺；法益；阻却违法性被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，[1]其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。在我国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善。一、各国刑法对被害人承诺的规定

被害人承诺对犯罪嫌疑人刑事责任的影响，已为现代国家所关注，并在相关立法、司法上有所表现。德国刑法中把被害人承诺作为超法规的阻却违法性事由。“如果被害人同意，可罚的行为在传统社会秩序范畴内已经发生了变化，从刑法上看这种情形，在上述情况下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味着不存在构成要件该当的行为。”[2]日本刑法在总则中，没有直接把被害人的承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本刑法典第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人的承诺。而从分则的规定看，被害人的同意有时能够阻却犯罪的成立，有时可以作为减轻刑事责任因素，“基于被害人的承诺的，就减少了行为的违法性程度，犯罪的情状就变轻”。[3]在英国刑法中，对于基于被害人承诺的行为视具体情况而定。很多侵犯人身罪，如强奸、袭击等，如果被害人做出有效的承诺，则行为人不能构成犯罪。美国刑法中，被害人的承诺一般不能作为合法辩护事由。由于犯罪行为直接或间接地侵犯了公众利益，因此，是否制裁只能取决于国家意志，而不能私下了结。[4]然而，在某些罪是以违反被害人意志为成立要件的情况下，如果被害人做出有效承诺，则行为人不构成犯罪。如强奸罪，如果妇女做出真实有效的承诺，就不构成强奸罪。我国刑法在排除社会危害性的行为中只规定了正当防卫和紧急避险，但在司法实践中，在一定程度上承认了被害人承诺问题。对于那些以违背被害人意志为成立要件的犯罪，如强奸罪、非法侵入住宅罪、强

刑法论文题目参考

刑法方向论文选题一、刑法总论 1.试论刑法的调整对象 2.刑法立法解释探讨 3.刑法司法解释研究 4.刑法基本原则若干问题研究 5.罪刑法定原则的基本蕴含 6.论罪刑法定原则的司法化 7.刑法适用平等原则探究 8.论罪刑相适应原则的理论基础 9.论罪刑相适应原则与刑罚个别化 10.试论犯罪的本质 11.犯罪概念的反思与重构 12.论犯罪的基本特征 13.试论刑法空间效力的几个问题 14.试论我国大陆与港澳台刑事管辖权的冲突与其解决 15.关于刑法中的行为研究 16.论不作为犯罪的行为性 17.论不作为犯罪的作为义务 18.论不作为犯罪中的几个问题 19.刑法中的原因自由行为研究 20.试析刑法中的危害结果 21.论刑法中的因果关系 22.试论犯罪客体的概念和特征 23.关于犯罪对象的若干问题研究 24.犯罪客体与犯罪对象的关系研究 25.关于相对刑事责任年龄阶段的犯罪适用问题研究 26.试论刑事责任能力 27.论醉酒犯罪与刑事责任 28.关于单位犯罪的概念研究 29.试论单位犯罪的主体 30.论单位犯罪中的几个问题 31.试论故意犯罪 32.故意犯罪的认识内容研究 33.试论故意犯罪中的意志因素 34.论直接故意与间接故意的划分标准 35.论过失犯罪 36.故意犯罪与过失犯罪比较研究 37.间接故意与过于自信的过失之比较 38.论违法性认识在犯罪故意中的地位 39.刑法中的期待可能性研究 40.试论刑法中的认识错误 41.试论法律上的认识错误 42.试论事实上的认识错误

43.试论严格责任在我国刑法中的适用 44.对我国犯罪构成理论的反思与重构 45.关于犯罪构成的若干问题研究 46.论正当防卫中的几个问题 47.试论防卫过当的界限及其罪过形式 48.特殊防卫问题研究 49.论紧急避险中的若干问题 50.正当防卫与紧急避险比较研究 51.试论犯罪预备 52.论犯罪未遂中的几个问题 53.论犯罪的着手 54.犯罪中止研究 55.论犯罪既遂的判断标准 56.论共同犯罪中的几个问题 57.共同正犯研究 58.间接正犯研究 59.片面共犯研究 60.试论共同犯罪的未完成形态 61.单位共同犯罪探究 62.论共同犯罪人的刑事责任 63.试论首要分子 64.帮助犯研究 65.胁从犯研究 66.教唆犯研究 67.试论一罪与数罪的划分标准 68.想象竞合犯研究 69.试论法条竞合 70.惯犯问题研究 71.关于结合犯的若干问题研究 72.牵连犯研究 73.吸收犯研究 74.试论数罪并罚 75.论缓刑适用中的几个问题 76.缓刑制度比较研究 77.论我国刑罚体系的修改和完善 78.论刑事责任 79.试论刑事责任的根据 80.试论刑罚权及其根据 81.刑罚的功能研究 82.刑罚的目的研究 83.论死刑存废的基本立场 84.试论死刑的演变及其走向 85.论我国刑法对死刑的限制 86.论死刑废止的条件

被害人承诺的理论定位与司法适用

被害人承诺的理论定位与司法适用关键词: 被害人承诺正当行为自由决定权法益内容提要: 我国《刑法》中所规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险两种情形,立法者并未将被害人承诺列入其中,所以,被害人承诺在理论上被视为是一种超法规的正当化事由。经由被害人同意的行为排除犯罪的理论基础在于被害人的自由决定权和刑法的谦抑性。当然,司法实践中,并非所有经被害人承诺的行为均具有正当性和合法性,只有同时具备主体、主观、法益、时间和目的等要件的承诺才可以排除其社会危害性而不被认为是犯罪。现代各国刑法理论通常将经被害人承诺的行为作为犯罪阻却事由来对待。有的国家或地区对被害人承诺在刑事立法作了明确规定,将其作为法定的正当化事由,如意大利、韩国、中国澳门等;但大多数国家和地区的刑法典中,对此问题并未予以明文规定,而是在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以探讨。我国现行《刑法》规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险,对于经被害人承诺的行为未作任何规定,理论上只是将其作为除正当防卫,紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。①从实际情况来看,我国刑法理论界对被害人承诺这项理论的关注不多,理论研究也不够深入,刑事立法和司法中对被害人承诺尚未形成系统认识,故有必要对被害人承诺理论进行探究,以便从理论上回答和厘清该行为的本质以及其排除犯罪性的根据。一、被害人承诺的理论基础被害人承诺的本质实际上是其排除犯罪性的正当化根据问题,即为什

么存在被害人承诺时,就不成立犯罪。对该问题的回答,涉及到对刑法的价值取向、刑法的机能的理解。笔者认为,被害人承诺在一定限度内阻却行为的违法性,其基础在于刑法的谦抑性以及刑法对自由的保护。 (一)刑法对自由的保护个人自由的刑法保护是被害人承诺排除犯罪性的重要理论基础。自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个惟一的和原始的权利。”②所以,“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。③刑法介入、干预社会生活,应以维护和扩大自由为目的,而不应过多地干预社会。在确立刑法的调整范围时,应最大限度地给社会和个人留出自由空间,以保证社会主体的积极性、创造性和想象力的发挥,促进个人和社会的发展与进步。所以当公民自主决定选择何种价值时,只要在合理范围内就应得到满足。在如今重视保护公民自由的法律价值体系内,法律应当确保公民在法律允许的范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自由和自主权,即充分确保“自律性原理”的运用。一直以来,立法者都着重强调惩罚犯罪,保护国家利益,被害人的许多重要权利被限制或剥夺,这其实是国家本位观视角下对刑法机能的偏解,事实上,保护自由(这里的自由既包括犯罪人的自由,又包括无辜者自由,当然还包括被害人的自由)与维护社会一样,也是现代刑法的一项基本机能,而且该项机能的地位日益凸显,因为刑法不仅是“犯罪人的大宪章”,也是所有“善良人大宪章”。所以,在公民享有的各种权利中,公民的自主决定权已经具有越来越高的价值地位,这体现了在现代社会,公民自主活动空间的增大与价值取向的多元。从一定意义上说,

刑法学毕业论文选题

刑法学毕业论文选题 1. 论信用卡诈骗罪 2. 集资诈骗罪研究 3. 论保险诈骗罪 4. 论合同诈骗罪 5. 骗取出口退税罪研究 6. 论偷税罪 7. 走私罪研究 8. 论虚假广告罪 9. 缓刑适用实证研究 10. 论网络虚拟财产的刑法保护 11. 监督过失责任论 12. 刑法学视域下的克隆人及其立法 13. 应设立“性贿赂罪” 14. 食品安全犯罪的行政刑法责任--以三鹿奶粉事件为例 15. 重刑化的弊端与我国刑罚模式的选择 16. 罪责的社会化与规范责任论的重构--期待可能性理论命运之反思 17. 网络流行语对青少年犯罪的影响及其对策思考 18. 我国恐怖主义犯罪的成因与防治 19. 在押服刑人员未成年子女的心理救助 20. 社会化与社会控制视角下的青少年犯罪 21. 新生代农民工犯罪原因探析 22. 虚假诉讼罪:概念界定与学理分析 23. 论帮助信息网络犯罪活动罪

1. 论“以非法占有为目的” 2. 论医疗事故罪 3. 论抢劫罪 4. 贷款诈骗罪研究 5. 《刑法修正案九》中“同时构成其他犯罪”相关条款的理解适用 6. 论《刑法修正案九》关于职业禁止的规定 7. 企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡 8. 从《刑法修正案九》看我国死刑制度的进步 9. 论危害药品安全犯罪的刑法解释 10. P2P网贷与金融刑法危机及其应对 11. 《刑九》有哪些变化 12. 大数据技术在预防官员贪腐犯罪中的应用 13. 民营企业民间融资法律风险探析--以“刑民界分”为切入点 14. 论刑法中的精神病辩护规则--以美国法为范例的借鉴 15. 拒不支付劳动报酬犯罪案件查处工作的几点思考 16. 网络金融犯罪及有效的防控策略研究 1. 缓刑制度研究 2. 论假释制度 3. 论数罪并罚制度 4. 论罚金刑 5. 死刑问题研究 6. 持有型犯罪研究 7. 论以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的区别 8. 论洗钱罪 9. 论非法经营罪

浅析被害人承诺

浅析被害人承诺 [摘要]被害人承诺理论是来自罗马法学家乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”之理论，即行为人意欲侵害某种法益时，如果这种侵害行为及其产生的结果是被害人所追求的，那么行为人的行为就不是对被害人的侵害。现在的被害人承诺，是指被害人同意他人对自己可以支配之权益进行处置或侵害。[1]许多国家已将被害人承诺作为违法阻却事由在刑法中加以规定，然而我国刑法中并没有明文规定，只是对其进行学术性研究。文章将通过外国刑法对于被害人承诺的相关规定来简要分析一下被害人承诺是什么。 [关键词]被害人承诺；理论根据；刑法后果一、外国刑法中的相关规定意大利《刑法典》第149条：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。但法律有特别规定的不在此限。” 德国《刑法典》第228条：“被害人之同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。” 日本刑法在总则中没有直接把被害人承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本《刑法典》第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人承诺。分则部分第176条后段的强制猥亵罪，第177条后段的强奸罪中，不满13岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响；在第202条的同意杀人中，被杀者的承诺只不过是刑罚的减轻事由；在第235条的盗窃罪中财物的所有者、占有者的承诺和第130条的侵入住居罪中住居者的承诺等，就不仅阻却行为的违法性，而且也阻却构成要件符合性。[2] 二、被害人承诺的理论学说关于被害人承诺的刑法理论根据，各国学者间有不同的学说，正如德国耶塞克等指出：“说明承诺的正当化效力根据的，有各种各样的学说。”[3] 法律行为说。德国学者泽特勒曼认为，被害人的承诺实际是给行为人实施一定侵害行为的权利，在此意义上，是一种法律行为，既然法律允许行使权利，那么通过被害人承诺获得权利进行的行为也应该是法律所允许的。利益放弃说。德国学者麦兹格、李斯特、日本学者町野朔认为，法律将一部分权益的保护权转移到权益主体身上，既然他们允许行为人实施侵害行为，那么他们就放弃了这种保护权。因此再对他们进行保护就丧失了必要性。利益衡量说。德国学者诺尔、埃塞尔等认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，不妨碍人格自由的权利行使应视为有社会价值，易言之，

刑法毕业论文范文

反思与规制:死刑适用方式选择中显性因素规范化研究内容摘要：在死刑裁量过程中，对犯罪人选择何种死刑适用方式，〔1 〕是由犯罪人实施的犯罪事实及相应证据决定的。根据对死刑判决书的解读，可以直观地绘制出基本的案件事实，而且这些案件事实是客观存在的，是可以认知的。死刑裁判书是整个司法活动的“精华”，详细、准确地记录了被告人实施犯罪、被害人被害的全过程，并对被告人的犯罪行为给予依法、恰当的惩罚，对被害人的被害给予最大限度的“抚慰”，是判断司法公正与否的主要依据。死刑适用方式选择中的显性因素〔2 〕主要有两方面：其一是犯罪构成要件的显性因素，犯罪原因、犯罪手段、犯罪结果;其二是犯罪情节。根据对样本分析，在审判实践中，死刑适用方式选择上还存在一些薄弱环节：犯罪原因的区分功能失效、犯罪手段的残忍程度失范、、犯罪结果的严重程度失衡，量刑情节调节功能发挥失常，情节的边界模糊、功能混乱、裁量随意。本团队长期从事论文写作与发表服务，详情伍老师扣扣：三零零四零九八三关键词：死刑适用方式显性因素规范化实证研究引言众所周知，我国的死刑并非真正意义上的“死刑”，而是包括“死

（死刑立即执行）”、“生（死刑缓期二年执行即死缓）”两个方面。从逻辑结构看，死缓限制减刑应是死缓的子概念，死缓包括限制减刑与未限制减刑两种具体执行方式。虽然在概念体系、逻辑、层级上，死缓的两种具体执行制度不能与死刑立即执行处于同一位阶，但在适用条件、适用效果上，死缓未限制减刑、死缓限制减刑与死刑立即执行同属死刑体系，也是整个刑罚体系的有机组成部分。也就是说，死刑立即执行、死缓限制减刑、死缓未限制减刑是三种具体的死刑适用方式。基于此，笔者以审判实践中常见的故意杀人罪为样本，对死刑适用方式选择中显性因素进行规范化研究，通过对126件因故意杀人罪判处死刑的法律文书的实证分析，归纳梳理死刑适用方式选择上的显性因素及其存在的问题，并提出实现死刑适用方式选择规范化的路径。规范化是相对而非绝对的，遵循逻辑且不排斥经验，精细但绝非机械的数字化。既然最高人民法院《量刑规范化指导意见》对15种常见犯罪实施规范化量刑，那么，对承受生死之重的死刑而言，有足够的理由实现选择死刑适用方式的规范化。一、死刑适用方式选择中显性因素特征根据对126件因故意杀人罪被判处死刑的法律文书的分析，归纳梳理出判决文书所显示的死刑裁判依据。总体而言，法官选择死刑适用方式主要基于三种情形：一是犯罪人实施犯罪行为前的人格状况，行为人的一贯表现，是否有前科，是否是累犯;二是犯罪人实施犯罪的目的动机、主观心态、行为手段、危害结果以及被害人状况等;三是实施犯罪后犯罪人的人身危险性，认罪悔罪、自首、立功、赔偿谅解等。

浅谈被害人承诺的法律效力

被害人承诺，又称被害人同意，是指受害人在他人侵害自己利益时表示允诺或者同意。被害人承诺一般情况下是一种排除犯罪性的事由，但被害人承诺排除犯罪的事由范围有限，如果侵害较大的社会法益，即使得到被害人的同意，仍不能免除其刑事责任。对于被害人承诺是否能成为一种免责事由，应将其在刑法上作为一个整体从国家公权力与公民私权利的衡量比较的角度，进行综合考虑，确定其带来的社会危害性的大小，从而确定其是否构成犯罪。一、被害人承诺的类型 (一)排除犯罪性事由的被害人承诺。现代社会，被害人自主决定权特别是财产决定权作为一种权益，被害人可以决定放弃或者保有，当其决定放弃时，为了尊重被害人的自主决定权，可以从犯罪性的角度出发，进行社会相当性的考虑或者法益的比较衡量，将这种符合特定犯罪构成要件的行为排除在犯罪之外。 (二)不排除犯罪性事由的被害人承诺被害人的承诺并不总是排除犯罪性事由。被害人承诺在刑法中规定中存在各种类型，如在强制猥亵罪、强奸罪中，为满14周岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响;在杀人罪中，被害人的同意只是减轻罪责的理由。二、被害人承诺的成立条件 (一)承诺主体能够对侵害法益表示承诺的，必须是具有承诺能力的人。这里的承诺主体必须是被害人，其他人不能作为承诺主体。并且作为承诺主体必须具有一定的认识能力和表示能力。在被害人由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想，缺乏承诺能力时，其不是合格的承诺人。另外单位能否作为承诺主体值得研究，笔者，单位也可能作为承诺人，因为单位可以作为犯罪的主体，其有决策主体和行为主体，当然其也有承诺的能力和行为。 (二)承诺对象承诺对象，它不仅包括损害结果，也包括引起该结果的行为。由于被害人承诺放弃的是自己的合法权益，因此，有无侵害法益的结果，是认定承诺是否有效的关键。在行为人虽然对他人侵害自己法益的行为了承诺，但该行为所产生的具体结果没有同意的时候，就不能适用被害人承诺排除刑事责任的原理。比如，在被害人明知他人酒后驾车是危险行为但仍然乘座该车，结果发生了伤亡事故的场合，由于被害人没有就所发生的伤亡结果表示同意，所以，对于该驾驶人员不能直接按照被害人承诺原理而认定其行为不构成犯罪。 (三)承诺时间

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毕业论文选题刑法学毕业论文题目样本_0815文档前言语料：温馨提醒，教育，就是实现上述社会功能的最重要的一个独立出来的过程。其目的，就是把之前无数个人有价值的观察、体验、思考中的精华，以浓缩、系统化、易于理解记忆掌握的方式，传递给当下的无数个人，让个人从中获益，丰富自己的人生体验，也支撑整个社会的运作和发展。本文内容如下：【下载该文档后使用Word打开】 1.客观归责原则研讨 2.自我答责初探 3.违法一元性理论的现实关照 4.刑法谦抑原则研究 5.刑法修改中的人文精神 6.刑法的人权保障与我国刑法的完善 7.刑法的社会秩序维护机能 8.道德原则对刑事立法的制约 9.道德原则在刑事司法过程中的作用 10.论罪刑法定原则(罪责刑相适应原则) 11.论共犯与身份 12.片面共犯研究

13.单位犯罪研究 14.累犯制度的理论与实践研究 15.如何完善我国的立功(自首)制度 16.减刑制度研究 17.缓刑适用问题研究 18.刑罚本质研究 19.刑罚目的研究 20.论刑罚权的根据 21.量刑原则研究 22.死刑的司法适用标准及控制研究 23.自由刑刑期比较研究 24.短期自由刑研究 25.罚金刑适用问题研究 26.资格刑研究 27.黑社会性质犯罪的刑法规制 28.渎职犯罪适用法律问题研究 29.我国惩治恐怖主义犯罪立法及其完善研究 30.惩治与防范权钱交易犯罪法律制度研究 31.惩治与预防腐败体系建设法律问题研究 32.食品安全犯罪的刑法规制 33.论非暴力犯罪的死刑限制 34.论暴力犯罪的死刑限制 35.危险驾驶罪研究

被害人承诺与认识错误

被害人承诺与认识错误被害人承诺，又称被害人的同意[①]，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，意即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。[②]被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，所以理论上通常将其作为超法规的违法性阻却事由予以论述。被害人的承诺并不是一个典型的违法性阻却事由[③]，在不同的场合，它具有不同的意义。从被害人承诺所产生的刑法效果来看，主要有以下几种情况：第一，被害人的承诺对犯罪的成立没有影响。如猥亵儿童罪、拐卖儿童罪，即使得到了儿童的同意，也丝毫不影响该罪的成立。第二，被害人的承诺是犯罪成立的必要条件。如，德、日等国刑法中规定的同意杀人罪、同意堕胎罪等，须以被害人的同意为前提，才能成立本罪。我国刑法所规定的嫖宿幼女罪显然也是以幼女的承诺为前提的。[④]第三，被害人的承诺是犯罪阻却事由。即如果存在被害人的承诺，则行为不符合犯罪构成要件、不违法，因而不成立犯罪。[⑤]强奸罪、盗窃罪等即为此例。第四，被害人的承诺是刑

罚轻处事由。即被害人的承诺不否定犯罪的成立，但可以作为减轻处罚的理由。如，对他人实施“安乐死”在我国成立故意杀人罪，但由于存在被害人的承诺，在量刑上通常较普通的故意杀人罪为轻。[⑥] 前述第一种和第二种情况下的“被害人承诺”从其所产生的刑法效果上来说，并非刑法上作为正当化事由之一的被害人承诺。第四种情况下的被害人承诺只影响刑罚裁量，对犯罪成立与否并无影响，因此亦不属于正当化事由。只有第三种情况下的被害人承诺才是本文所要讨论的内容。一被害人承诺的成立条件作为犯罪阻却事由的被害人承诺，其成立须具备一定的条件：第一，承诺主体的合格性。所谓承诺主体的合格性包括两个方面的内容：一是承诺必须由具体法益的归属主体作出。[⑦]因为只有法益的所有者才有权处分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意义上的认识能力时，具有亲权的法定代理人拥有同意权，在特定的场合也可以履行同意义务。[⑧]二是承诺主体具有承诺能力，即作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、范围及后果的理解能力。具备承诺能力的人才是被害人承诺的合格主体。不能正确理解承诺的

法学毕业论文关于法学专业毕业论文

关于法学专业毕业论文作为以法律为研究对象的法学，其核心就在对于秩序与公正的研究，是秩序与公正之学。下面是为大家整理的法学专业毕业论文，供大家参考。《民族大学生法学教学论文》一、民族大学生的法学教育定位目前，主流观点认为法学本科教育的基本定位为培养“通用法律人才”、“复合型的法学应用人才”，反对过分强调职业性倾向。不少学者对此却有不同意见，孙笑侠认为，法学教育是职业型的教育，而不是通识型的教育。方流芳认为，大学本科法律教育应定位为职业教育，而非培养法学大师的学术教育。培养法律人才是一个长期的过程，法学本科教育只是其中的一个阶段。在这一阶段，其目标也应分阶段。要培养应用性的通用人才，先要培养其单项的职业技能，逐步渗透，最终成为复合型应用人才。所以，笔者认为法学本科教育定位应为职业型教育，这样的定位对民族大学生尤为合适。新疆的民族大学生有其独特的特点，一是他们有自己的语言，用第二语言学习法律，有语言转换带来的困难;二是新疆的法律职业人才奇缺，通过国家司法考试的人数很少，有了资格愿到民族地区工作的人更是寥寥无几;三是民族法官、检察官和律师由于没有语言的障碍，并且深谙民族地区的风俗习惯，他们在民族地区处理案件更得心应手。既然民族地区急需民族的法律职业人才，那么对民族大学生的培养目标定位首先应该是职业型的教育。二、新疆民族大学生的调查研究

(一)民族大学生的基本特点 1.对国家法生疏民族学生上大学前大多没有接触过法律，他们接触到的是本民族的习惯法，他们的思维方式、处世态度都按照耳濡目染的习惯进行。加之汉语水平较差，要用第二语言精通法学理论势必难于登天。如果将法条规定对比他们的习惯法讲解，结合具体案例，引导他们讨论、比较，逐渐渗透法学理论，就会达到事半功倍的效果。 2.在大学生群体中存在“相对失落感” 民族大学生在家乡是各个群体的佼佼者，从小就受到村民、老师的宠爱。然而，到了以汉族学生为主的大学校园，由于语言不通、基础教育落后造成的学习障碍，他们的地位一落千丈，甚至平日的交流也局限在本民族学生之间。虽然学校组织的民汉互动拉近了民汉学生之间的距离，但用第二语言学习的困惑，造成的学业成绩差异使民族学生总处于被帮助的地位，角色变换使许多学生不适应。因此，增强其学习能力，恢复其自信心尤为重要。 3.渴望学习法律民族法学学生性格直率、坦诚，通过和他们交谈，发现大部分同学选择法学专业是为了将来能够处理好当地纠纷，为民汉和谐社会的建立发展作贡献。他们对本华民族习惯法有一定研究，这为学习中华民族习惯与国家法的互动奠定了基础。 4.熟悉民族习惯新疆民族大学生都是土生土长的，对民族习惯了如指掌。在以后的法律职业工作中，他们能更好地处理民族纠纷，做好国

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17、法治背景下刑法的社会定位及其回归路径 18、食品安全犯罪刑法规制的问题及对策 19、我国隐私权的刑法保护研究 20、环境犯罪的刑法现状及其改进策略探讨 21、学术不端行为的刑法规制研究 22、关于食品安全刑法保护的若干研究论述 23、有节制地推行风险刑法以完善犯罪的防卫机制 24、论我国网络恐怖活动犯罪的刑法规制 25、网络社会着作权刑法保护的挑战与回应 26、民间融资的刑法规制研究 27、盗窃欠条的刑法问题分析 28、公民个人信息刑法保护研究 29、实质的刑法解释之探讨 30、论环境犯罪的刑法完善 31、现代刑法自由精神下风险刑法之警惕 32、论中国区极刑法视野下的环境刑法 33、关于公民个人信息刑法的保护问题论述 34、风险社会下的刑法治理 35、论我国刑法中财产刑规定的缺陷 36、互联网金融的刑法规制政策及原则--金融抑制视角 37、基于刑法修正角度的危险犯辨别与应对 38、论死刑的存废与我国刑法的选择

论被害人承诺的性质和范围

论被害人承诺的性质和范围摘要：被害人承诺属于排除犯罪事由，这是普遍认可的结论。至于被害人承诺基于何种根据而将加害行为排除出犯罪，在不同的犯罪论体系中存在不同的认识。经分析和比较，认为被害人承诺排除违法性的认识更为妥当。至于被害人承诺的范围，首先，只有被害人有权支配的个人权益才在被害人承诺的范围内。其次，只有刑法非强制保护的个人权益才在被害人承诺的范围内。关键词：被害人承诺；性质；范围被害人承诺，也称为被害人的同意，是指被害人所受伤害是被害人自愿同意加害人的情形。加害人与被害人是相对存在的具有刑法意义的个体。通常情况下，刑法只关注加害行为，但存在被害人承诺时，则会影响加害人行为在刑法中的定性，故，刑法必须考虑存在被害人承诺的情形。被害人承诺的性质和范围都是重要的理论问题，本文拟对这些问题加以探讨。一、被害人承诺的性质不像正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由，刑法没有明文规定被害人承诺。但是，被害人承诺属于犯罪排除事由，这是普遍认可的结论。至于被害人承诺基于何种根据而将加害行为排除出犯罪，在不同的犯罪论体系中存在不同的认识。下面分别探讨我国四要件犯罪论和德日三阶层犯罪论中被害人承诺的性质。（一）我国四要件犯罪论中的被害人承诺我国四要件犯罪论中，犯罪具有三个特征，即刑法禁止性、社会危害性和应受刑罚处罚性；任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。而犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的排列次序，就是认定犯罪时所遵循的次序。首先，考察某个行为是否侵犯了刑法保护的社会关系；其次，考察何种危害行为造成的；再次，考察是什么人的行为造成的；最后，考察行为人行为时的心理态度。当四分方面要件都符合时，行为人就成立犯罪。我国四要件犯罪论中，存在被害人承诺时，加害人的行为之所以排除出犯罪的根据可以分为以下几种：第一种，被害人承诺排除行为的犯罪构成符合性。这种观点认为，加害行为在形式上与犯罪行为有相似之处，并不意味着它们是形式上具备我国刑法理论中的犯罪构成的行为。第二种，被害人排除行为的刑法禁止性。这种观点认为，加害行为，虽然在客观上造成了或者可能造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但并未被刑法禁止，因此，并不符合刑法规定的犯罪构成（因为刑法通过犯罪构成禁止犯罪行为，既然未被刑法禁止，就不可能符合刑法规定的犯罪构成），进而排除犯罪的成立。第三种，被害人承诺排除行为的社会危害性、刑事违法性。这种观点认为被害人承诺外观上或形式上似乎符合某种犯罪构成，或者形式上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。

参考样本：法学毕业论文范文参考

封面（略）提纲（略）法学毕业论文范文：参考其逻辑结构和基本格式浅论行政立法中公众参与征求意见的保障【内容摘要】：行政立法的核心和精髓是公众参与，只有饱含公众参与的行政立法，才具有价值，才能发挥其调整社会关系的作用。我国行政立法公众参与征求意见中存在一些问题，征求意见程序规定不完善，行政机关忽视公众参与征求意见的重要性，公众参与征求意见的意识有待提高，广度和深度有限等。要解决上述问题应当从专门立法、立法准备等方面着手，充分利用现代网络技术，提高公众参与征求意见的信心和热情。【关键词】：行政立法公众参与征求意见保障立法，是指特定国家机关依照一定程序制定或者认可反映国家和人民意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。行政立法，通常是指国家行政机关依照法定权限和程序制定行政法规、规章和起草法律草案、地方性法规草案的活动。现代行政立法的概念，起始于19世纪末期的西方国家，为了防止和消除自由商品经济带来的无政府状态的种种弊端，弥补议会立法的局限性和过于原则的不足，只能由政府通过行政立法，制定具体的实施细则，自此西方国家行政立法不断发展和强化。一、我国行政立法的背景与现状我国的行政立法是自1982年《宪法》开始的，发展成熟于2000

年的《立法法》。上述有关法律确立了我国社会主义法制统一原则下的多层次立法体制，明确了行政立法在我国社会主义法制建设中举足轻重的地位和作用。我国之所以赋予有关行政机关立法权，主要是为了适应经济社会快速发展、改革开放和建立社会主义市场经济体制的需要，同时也考虑到我国地域广大，各地经济社会发展水平很不相同的实际情况。自政府获得行政立法权以来，国务院及其部门和有立法权的地方政府适应经济社会发展和行政管理的实际需要，严格按照法定权限和程序制定了大量行政法规和规章，行政立法工作取得了巨大成就。随着行政立法的日益深入，立法领域的不断扩展，各种问题也日益凸显。如行政机关越权立法，行政立法缺乏正当法律程序，行政立法权力控制与监督不足，行政立法的科学性、民主性、公正性、公开性不够，行政立法审查及责任追究缺乏制度保障等等，从而导致行政机关立法的随意性、不公正性、不公开性。由于我国行政立法程序不完善，一些行政机关利用行政立法的机会任意扩大本部门权力、限制公民权利，随便增加人民负担，部门利益法制化。造成这些问题的核心就是行政立法缺乏公众参与，而这恰恰是行政立法的核心和精髓。只有饱含公众参与的行政立法，才具有价值，才能发挥其调整社会关系的作用。二、行政立法公众参与征求意见中存在的问题《立法法》第五十八条规定，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。座谈会、论证会、听证会都是公众参与征求意见的形式，属于立法程序的一个最重要的环节。在征求意见方面，我国行政立法存在诸多问题：