中国宪法惯例问题辨析

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中国宪法惯例问题辨析

作者：何永红

来源：《现代法学》2013年第01期

摘要：中国是具有宪法典的国家，而没有所谓的不成文宪法。中国的宪法惯例必须紧紧围绕和依赖宪法规范才能存在和发展，如果主要的宪法规范都无法实施，宪法惯例一说就大为可疑，因为惯例是规范的“润滑剂”而非“溶化剂”。在这个意义上，宪法惯例和政治惯例不可混为一谈。至于中国宪法的实施途径，首要在于宪法的法律化和违宪审查机制的建立，那些零星、有争议的宪法惯例是无法独当宪政建设之重任的。宪法惯例的不恰当泛化，已构成对宪法规范性的直接挑战，因而有必要重申宪法的规范性。总之，寻求对中国宪法实施问题的解释，最紧要的不是去寻找和确认业已存在哪些宪法惯例，而是要去追问和探求是否存在宪法惯例发展的土壤和机制。

关键词：宪法惯例；宪法性法律；宪法实施；政治惯例；宪法规范性

中图分类号：DF082

文献标识码：A

引言

恐无人否认，中国宪法如何实施，如何使文字形态的宪法规范转化成“活的”宪法，已经成为当代中国最紧迫的宪法问题。为了更令人满意地解释宪法现实，法学家们纷纷从不同的路径出发，企图突破可以说是占主流地位的“规范宪法”框架。于是，“宪法序言”的强调和研讨，“政治宪法论”的提出和阐释，以及“宪法惯例”的识别和赞同，已然成为新的理论热点。毫无疑问，所有这些讨论，大大拓展了宪法问题的论域，加深了人们对复杂的宪法现实的认知，功不可没。本文对中国宪法惯例问题的辨析，正是在这一背景下所作的进一步思考。

中国的宪法惯例论者声称，要理解当代中国真实的宪法生活，要解释中国宪政的内在逻辑，就不能仅仅依赖宪法文本，而要在宪法文本的背后，发现更具活力的宪法惯例。于是，形形色色的宪法惯例被一个个识别出来。然而，在研究视野为之大开，素材为之丰富的同时，又浮现出来一些新的问题，它们包括但不限于：其一，是不是落实、补充甚或突破宪法文本的所有习惯性做法均可一概归之为“宪法惯例”？其二，如果一部宪法典的主要规范都得不到实施，那么宪法惯例的约束力又来自哪里？其三，宪法文本成功转化成“活的”宪法的主要途径，究竟是将这些所谓的“宪法惯例”成文化或法典化，还是将已有的宪法典法律化？所有这些问题都值得细加讨论。

一、中国宪法属于何种类型？