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国际私法名词解释

1、Civil activities involving foreign elements涉外民事行为

概念:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。

两层含义:涉及两个或两个以上的主权国家、涉及两个或两个以上的同一主权国家内部有独立法律体系的法域三个标准:主体、客体、产生、变更、消灭当事人权利义务的法律事实

2、conflict of laws 法律冲突

Causes:产生原因:1、存在跨境民事交易活动2、存在不同法律体系3、外国人民事法律地位的承认4、承认外国法在内国有域外效力

3、The concept of conflict rules冲突规范的概念

在国际条约或国内法中规定的用以确定某一涉外民事关系所应适用法律的规范.

4、The structure of conflict rules冲突规范的结构

Category范围:冲突规范调整的民事关系或法律问题

Attribution系属:用以规定冲突规范范围中民事关系所应适用的法律

5、Connecting point 连接点

连接点是冲突规范所调整的某一民事关系与特定的实体法之间的联系,它构成某一冲突规范确定涉外民事关系准据法的基础或根据

6、Formula of attribution 系属公式

针对某一特定的民事关系或问题发展出一些固定的冲突规范,并成为国际上公认的或为大多数国家采用,作该特定民事关系或问题上法律冲突的解决通用实践(公式)

7、冲突规范的类型

unilateral conflict rules单边冲突规范、bilateral conflict rules 双边冲突规范、Double application conflict rules 重叠冲突规范、Alternative application conflict rules 选择性冲突规范

8、The concept of conflict rules Characteristics冲突法律规范的特点

1、.承认冲突而不是消灭冲突;

2、通过法律选择规则解决冲突;

3、确定准据法的规范;

4、独特结构;

5、间接缺点:局限、间接、可预见性较差

9、Applicable Law准据法

冲突规范所指引的规定当事人权利和义务并作为裁判依据的某一实体法.

Characteristics特点:规定权利义务的实体法、冲突规范所指引、是某一特定的法律规定,而不是某一笼统的法律体系

10、Characterization 识别

概念:法院对提交给其处理的争议或事实进行定性并将其归入特定范围(范畴)以便确定某一可适用的冲突规范指引准据法的过程

Levels of Characterization三层识别:1、界定实体问题的性质2、解释法律选择规则3、识别决定是用来决定哪些问题为实体问题(以便由法律选择规则指定的法律决定),哪些问题为程序问题(以便由法院地法决定)

起源:法院地法与外国法之间在冲突规范和准据法的规定不同,对相同法律事实的不同定性,或者相同法律概念的不同解释,或者某一国家所特有的法律制度或法律概念,是其他国家,尤其是法院地国所没有的

解决识别冲突:1、地法说2、准据法说3、戚希尔的二级识别说

11、the incidental question 先决问题

当法院在处理国际私法(含有涉外因素)争议时,如果法院必须先解决另一问题为前提时,则可以将该争议称为主要问题,而另一个问题称为先决问题。

成立要件:1、根据法院地冲突规范,主要问题应适用外国法2、有涉外因素的先决问题有自己的法律选择规则3、如果调整主要问题的法律适用于先决问题所产生结果与先决问题自己的法律选择规则所导致的结果不同Conditions for an incidental question to arise 先决问题成立要件

先决问题的冲突法:1、主要问题准据法所属国的冲突法律2、法院地的冲突法

12、Renvoi/Remission反致

在反致制度中,某一涉外民事案件中的法院地冲突规则指向某一外国法,但该外国冲突规则指回法院地法,法院最终适用法院地实体法.

肯定反致:1、有利于在某种程度上获得司法判决结果的一致性,从而避免挑选法院2、无损主权,扩大了内国法的适用3、确保了外国法的完整性4、遵重外国立法意图,展现国际礼让5、有时能得到合理判决

反对反致:1、永无休止的循环2、有损内国国家主权3、否定内国冲突规范的适用4、有损法律适用的可预见性

13、Evasion of law 法律规避

概念一方人为和有意地制造或改变与某一个法律体系的连结点,逃避根据法律选择规则本应适用的法律的适用,从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。

法律规避的构成要件:1、当事人有目的的故意行为,带有规避某一法律的动机2、所规避的法律是强制性或禁止性规定3、通过人为改变或制造一个或多个连结点来实现的4、法律规避已经完成。

后果:1、有效说2、无效说3、相对无效说:规避本国法无效,规避外国法有效;仅否定外国法的适用,而不否定为规避目的而制造或改变连结点的效力

我国:如果当事人规避中国强制性或禁止性规定的,不发生适用外国法的效力

14、Proof of foreign law外国法的查明

概念:当法院地冲突规范指向外国法作为准据法时,将产生的问题是如何确定可适用的外国法的具体内容。

方法:1、由当事人提供2、中国驻相关国家的使领馆3、相关国家驻中国使领馆4、通过司法协助由相关国家的中央机关提供5、专家证言

救济:1、适用冲突规范的错误,允许当事人依法上诉,以纠正这种错误2、适用外国法的错误,允许上诉或不允许上诉。

我国:无论何种错误均可上诉

15、Reservation of public order/policy公共秩序、公共政策的保留

概念:如果根据法院地冲突规范本应适用外国法,而该外国法规定或该外国法的适用结果违反法院地的公共政策或公共秩序,法院将不会适用该外国法。

Public policy Issues in Judicial operation公共秩序在司法实践中的问题:1、国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序2、适用国际条约统一冲突规范时的公共秩序保留问题3、可适用的外国恶法排除后,不能直接使用法院地法

惩罚性法律、财政法及其他公法的排除适用

16、Theory of statutists 法则区别说

Bartolus’s Main Points of Views 巴托鲁斯的主要观点:1、法律三分:物法仅在立法者境内有效(域内效力;人法可以随人所至生效,可以在立法者境内和境外生效(域外效力);混合法效力视情况

区分方法:某一实体法规则的语法结构(措词);推定的明显的立法意图

Dumoulin(杜摩兰):当事人意思自治;大多数法律都是属人法

D’Argentre达让特莱:属人法只是例外

Huber‘s Three Axioms 胡伯三原则:1、主权者将通过礼让使在一国范围之内取得的权利在其他地方也仍然有效,除非这些权利会损害该主权者及其臣民的权力和权利。2、每一国法律在其境内有效并约束其臣民,但在境外则无效3、在一国之内的所有人,不管长住与否,均视为其臣民

17、The seat of legal relationship Theory法律关系本座说

Savigny’s main Points of views萨维尼的主要观点:1、冲突法的基础是各国的相互依赖(相互依赖的社会关系)2、冲突法的任务协调不同的法律;确保不管诉讼地在何处,法律适用和裁判结果的统一;避免或减少挑选法院;建立法律共同体3、不管是国内法还是国外法,不管是人法还是物法;法律适用时不区分法律性质,我们应当研究法律关系,并要法律关系的性质和类型决定法律适用,即区分法律关系,而不是区分法律4、选择准据法时应选择基础法律关系所属的法律秩序,即该法律关系的本座所在地的法律秩序5、例外,法院地国的强行法

影响和评论:1、从法则区别到法律关系区别的质变2、从单边主义到多边主义的质变3、哥白尼式的革命4、最密切联系原则的雏形

局限1、法律共同体仍然是幻想2、本座的归类过于简单

18、Dicey’s vested rights戴赛的既得权说

观点:1、严格的属地主义2、法官不能直接承认和执行外国法,也不能直接执行外国判决3、根据外国法产生的既得权应被承认和执行4、基于外国法有效的权利应被英格兰法院承认和执行5、权利有效与否的根据是外国法6、公共秩序和主权保留

19、Currie’s Governmental Interest Analysis 柯里的政府利益分析说

观点:1、法律含有并反映政府利益2、任何法律冲突都是不同政府之间的利益冲突3、解决法律冲突是要分析和协调政府利益的冲突

虚假冲突:只有一个相关政府有政府利益;解决:适用有政府利益的国家的法律

真实冲突:不只一个政府有政府利益;解决:如果法院地有政府利益,适用法院地法。否则, 适用有较大利益的国家的法律,如果不能判断利益大小,则适用法院地法

评价:柯里说:要是没有法律选择规范,我们会更好,但抛弃法律选择规范的企图就像是:搬起石头砸到自己的脚上

20、Legitimation of an illegitimate child非婚生子女的准正

1、父母事后结婚准正

2、父母事后承认

3、司法裁判准正

21、The theoretical foundation of the lex situs物之所在地法原则的理论基础

1、主权,财产所在地主权国排他性控制之下,尤其是不动产2、法律关系本座说3、财产权保护需要说,没有财产所在地国的同意,财产权益难以保护

22、Unitary system v. Scissionsystem单一制和区别制

区别制:指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动产分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产使用被继承人的属人法,不动产适用物之所在地法。

单一制:指不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法,即被继承人死亡时的属人法。

利弊:强调继承的财产法性质的国家,采用区别制,强调继承的身份法性质的国家采用的是同一制。

不动产与所在国家联系比较紧,适用不动产所在地法有利于案件的审理,又有利于判决的执行。但是它将继承关系复杂化了,在法律适用上可能会碰到诸多不便

单一制可以避免区别制的这些弊端,再财产所在地的国际私法采用区别制时,根据属人法作出的判决有可能在不动产所在地国无法得到承认。

23、The concept of tort 侵权的概念

侵权是不法侵害他人人身或财产,造成人身伤害或财产损害,侵权人应承担侵权责任的民事过错行为

24、Depecage v. unitary doctrine分割论和单一论

单一论:强调合同的整体性,一个法律适用于因合同引起的或与合同有关的所有问题或争议,对所有合同及合同的所有问题或争议都适用同样的冲突规范。

分割论:强调对于合同的立法政策考虑。即合同的不同问题或不同环节分别适用各自的证据法。不同种类的合同即合同的不同问题或争议适用不同的冲突规范。

单一论对调整错综复杂的合同关系未免缺乏针对性和合理性。对于同一合同来说,单一制主张整个合同适用同一法律,分割论主张不同的方面适用不同的法律;对于不同性质的合同,单一论主张不分类型,统一确定其准

据法,而分割论主张适用不同的法律,分割论有利于对合同纠纷的妥善解决。

25、Double actionability rule双重可诉原则

以侵权行为地法为准据法,兼顾行为地法的折中主义。

26、characteristic performance doctrine特征履行说

确定能够代表合同特征而使某一特定合同与其他合同相区别的特征履行方,适用特征履行方的履行地法或适用特征履行方的营业地或惯常居所地法。

27、Mandatory rules 强行法的适用

强行法或“直接适用的法”指不得由当事人通过协议予以排除适用的法律

28、Characteristic performance in Chinese law中国法中的特征履行

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

29、Proper law 自体法

是对法律适用问题的解决提出一种理论、一个标准、一种方法,其主旨在于告诉人们应该怎样确定合同准据法,或说应该依据什么原则和标准来确定合同准据法

30、Parties’autonomy当事人意思自治

指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。

31、heirless property无人继承财产

指没有法定继承人也没有遗嘱继承人,或者全部继承人都放弃继承权或都被剥夺继承权的遗产。

32、Lex situs物之所在地法

适用范围:1、物之所在地法适用于动产于不动产的区分2、财产权客体的范围由物之所在地法决定3、财产权的种类和内容由物之所在地法决定4、财产权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件,一般由物之所在地法决定5、财产权的保护方法由物之所在地法决定

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