作者简介刘振铭,男,硕士研究生,毕业于中南财经政法大学

作者简介

刘振铭，男，硕士研究生，毕业于中南财经政法大学。2010年9月进入天津市第一中级人民法院民一庭工作至今。

行政协议诉讼中民法规范的适用

论文题要：

本文以2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第14条的规定为出发点，旨在讨论和研究人民法院在审理行政协议纠纷案件时对民事法律规范的适用问题。

本文分四个部分进行论述，第一部分论述了行政协议诉讼中民法适用的理论基础，包括对我国法学理论界学者观点的归纳与比较，以及对大陆法系与英美法系主要国家立法及司法的收集与借鉴；第二部分论述了行政协议诉讼中民法适用的现实意义，分别从行政协议在实体法律规范中所处位置、立法对于行政协议规制的缺陷以及民行交叉传统理论对于行政协议独立地位的忽视等方面做出分析。第三部分论述了行政协议诉讼中民法适用的具体类型，包括在行政法律较为原则情况下的补充适用、行政法律缺失情况下的直接适用、以及行政法律和民事法律具体规范均无详尽规定情况下的类推适用。第四部分论述了行政争议诉讼中影响民法规范适用的要素，因为诉讼类别和适用规则会对适用行政法规范和民法规范的主次程度产生不同的影响。

今后很长一段时间内，行政协议诉讼中民法规范的适用问题，将会是学界一个不可回避的问题，值得深入探讨。对于实务界来说，尽快制订指导意见，明确民法规范的适用范围和标准，将是当前行政协议诉讼格局构建中的重中之重。

（全文共7321字）

主要创新观点：

实践中运用民法规范解决行政协议诉讼的案例并非个案，而学界与实务界对此却鲜有研究。如果缺乏实体法上的限定和程序上的规制，易造成审判权不当行使，进而侵蚀司法公信。如何合法、合理引导在行政协议诉讼中跨领域适用民法规范是一项司法难题。对此，本文提出了一些不成熟的见解，以期能够服务审判实践活动。

本文在成果的借鉴方面，由于目前对行政协议诉讼中民法规范适用问题的研究成果比较少，没有现成的、尤其是系统的理论可供参考。在写作过程中，需要笔者自己对相关的理论和实践问题进行细致的分析。

本文在研究思路上，并不仅仅局限于理论分析，而主要从制度层面、实践角度对民法规范在行政协议诉讼中适用的现实意义以及具体类型进行了深入的探讨。

在研究结论上，本文对行政审判领域适用民法规范的合法性、可行性进行了分析和理论证成。在类型化分析语境下，对补充适用、直接适用、类推适用等几种主要情况进行了梳理，同时，结合司法实践重点分析了诉讼类型、适用规则两种要素对民法规范适用的主次程度所产生的影响。

关键词：

行政协议民法规范适用

以下正文：

引言

2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第14条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。这是一个具有开创意义的规定，对我国的行政协议诉讼格局具有深远的影响。今后很长一段时间内，行政协议诉讼中民法规范的适用问题，将会是学界和实务界不可回避的问题，值得深入探讨。

一、比较与借鉴：行政协议诉讼中民法规范适用的理论基础

（一）国内学说

1、“公法论”与“混合论”之争

在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》出台之前，关于行政协议诉讼中法律适用的问题，学界中存在两种主流观点，即“公法论”与“混合论”。有学者认为：“行政合同属于‘行政法律关系’，适用行政法等公法规则自无异议。然而，因其‘合同性’的客观存在，民法等私法规则是否同样适用或如何适用，仁智各见。”（1）持“公法论”的学者提出适用公法模式调整行政协议关系，因为行政协议关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系，而且公法模式相对于其他模式具有比较优势。（2）例如，有学者主张：“由于我国有关行政合同的立法几乎是空白，因此在审查行政合同时，如果单行的法律、法规有明确的规定，则按照法律、法规的规定；如果没有

（1）周汉华：《行政法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第235页。

（2）江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期，第1164-1165页。

法律、法规的明确规定，则可以适用行政法的原理和基本原则。”（3）亦有学者认为：“法院对行政契约的保护从实体上应适用行政法律规则，不能适用民事法律的规则；从程序法上应适用行政诉讼程序规则，不能完全适用民事诉讼程序规则。”（4）

与之相反，持“混合论”的学者主张，由于行政协议具有合同性，不应以公共利益为理由排除民商法的适用。（5）例如，有学者认为：“根据行政合同与普通合同有许多特征差异，尤其是行政主体一方拥有特权的特点，行政合同案件由法院行政庭根据行政诉讼法和民事诉讼法的相关规定射你了最为合适，审理中的实体法依据应为相关的行政法规则和普通合同规则。”亦有学者提出，行政协议纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任，因此，在处理行政协议纠纷时，可以适用民事法律的有关规定。（6）总之，“混合论”的实质内涵就是，行政法规范和民法规范在行政协议诉讼中均可以作为依据加以适用。

2、本文的回应

通过对上述学说的梳理，笔者发现其中很多观点和思路都是具有重要的参考价值的的，并不能单纯地用对与错进行评判。笔者认为，行政协议在形式上表现为行政与合同，但实质上就是行政与民事有机融合的结果，其同时具备合同与行政各自最基本的特征，是公法与私法相结合的产物，应该受到行政法规范和民法规范的双重规制。因此，我们不能把目光简单地集中在是否适用行政法规范抑或民法规范上面，而应该把讨论的重点停留在如何适用的问题，因为纠纷类别和诉求差异会对适用

（3）张树义：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第287页。

（4）应松年：《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社1993年版，第626页。

（5）刘旺洪：《行政法学》，南京师范大学出版社2005年版，第220页。

（6）罗豪才、湛中乐：《行政法学》（第3版），北京大学出版社2012年版，第294页。

行政法规范和民法规范的主次程度产生不同的影响。这正如余凌云教授主张的那样，法律规则是用来解决问题的，不需要人为地、主观臆断地以规则的性质来划定调整对象的类型，而应看适用规则解决问题的效果，对行政契约审查的依据可以适用一种兼采公法和私法规则的混合规则，而没有必要将两者剥离开来。（7）

（二）域外经验

在德国，行政协议诉讼的法律适用以行政法规范为主，以民法规范为补充，特别是对于行政协议效力的认定问题是可以援用民法原理的。值得一提的是，在法国行政协议诉讼中，不仅适用相关的行政法规范，还通过法律和判例的方式将合同法规范作为法院的审理依据而加以固化，其中包括民法规范和欧盟法。2002年以后，宪法中的平等原则、透明度原则等也逐渐成为法国行政协议诉讼的裁判依据。此外，法国行政法院在解决行政协议纠纷之时，除了依据相关行政法规范，对于一些具有民法内涵的规则如过错责任原则、经济利益平衡原则等的运用也已经形成常态化。

在英美法系国家中，对于行政协议诉讼的法律适用，主要是以民法规范为准。比如，英国行政协议的责任承担问题受普通合同法的调整。有人指出，这样能够避免将公法与私法的划分带入合同领域，进而避免了适用特别的公法规则可能导致的众所周知的困难，同时也对当事人起到更好的保护作用。但这种做法也受到了诸多的挑战，就是说行政合同毕竟不等同于私人之间的合同，行政机关具有双重身份，这类特殊问题不能完全适用私法的原则解决。因此这些国家也规定了一些特殊规则以

（7）李栗燕：《论行政契约私法救济制度的定位与整合》，载《中国行政管理》2007年第6期。

适用行政主体双重身份缔约的要求；（8）当然，也有人主张适用行政法规则。（9）

二、反思与审视：行政协议诉讼中民法规范适用的现实意义

（一）由行政合同所处位置决定

行政协议属于行政行为的范畴，其一方主体必然是行政主体，而协议内容也是为履行行政职能之作为，然而行政协议在形式上亦是合同的一种，有意思表示，有要约承诺，也有协议的生效与失效。行政协议既有公法的公益管理性质，也有私法的意思自治性质。美国学者提弗与舒克指出，政府合同法处于一个非常独特的位置，也就是处于公法与私法之间复杂而又模糊不清的边缘地带。（10）行政协议所处的特殊位置决定了在审理行政协议争议时适用民法规范的正当性。总之，行政合同与民事合同之间存在难以割断之血缘，给了民法很大的适用空间。法官在面对行政协议时常常会面对与民法上的民事合同相似的情境，也许这类合同与合同法规定的有名合同存在一定的区别，但似乎在法律关系主体、客体，要约与承诺，生效与失效方面，行政协议与民事协议又存在这千丝万缕的联系。因此，行政协议的法律适用离不开民事法律规范关于合同的一般性概念和规则。

（二）由行政合同立法不完备决定

行政协议并非行政主体履行行政职能之首选方式与主要手段，行政管理职能具有强制性，而民法上的合同却更多赋予主体自由处分权利的自由意志。因此，行政协议在行政法上是较为适用范围较窄的行政行为种类，主要适用于行政主体拥有较大裁量权以及相对人拥有较大选择权

（8）肖翔：《论我国行政合同救济制度的完善——基于西方国家行政合同救济制度的考量》，湖南师范大学2006年硕士学位论文。

（9） Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.

（10） See Charles Tiefer &Willia A.Shook,Government Contract Law in the Twenty-first Century,Carolina Academic Press,2012,p.3.

利的行政管理情境。美国学者戴维斯在论及公法（行政法）和私法（合同法）对于行政协议（政府合同）的意义时提出：“或许可以说，公法是用来限制政府活动的，而合同法是用来确保双方当事人恪守承诺的。”（11）之所以会有这样的分野，原因之一是在行政法规范中，用以“确保双方当事人恪守承诺”的规定严重缺失。因为对于行政主体一方来说，法律规定的职权范围与组织规范保证其应当按照协议履行，以及行政法上的诚实守信原则亦要求其对相对人的信赖利益予以保护。而对于行政相对人而言，其行为受到行政主体的强制力约束，也没有必要另行订立法律其恪守约定，因此行政实体法律对于行政协议的规定甚为简单。从我国行政合同立法的现状来看，完全摒弃民法规范去解决所有的行政协议纠纷几乎是不可能的。比如，在我国只有一些单行法以及《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》等少数省政府规章中有关于行政合同的规定。但根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这些省政府规章无法作为法院确认行政协议无效的依据，而规定行政协议的单行法对于协议效力等方面根本没有类似《合同法》那样详细的规定，不适用《合同法》很难判断行政协议的效力。

（三）受传统理论体系的交叉影响

从我国行政法的发展历程来看，行政协议的私法救济受民商法的影响较大。行政法律的立法步骤较之类似的民事法律总是略缓一步，也许是因为民事行为的基数庞大所导致的立法需求高于行政行为，民事诉讼

（11） A.C.L.Davies,Accourtability:a Public Law Analysis of Government by Contract,Oxford Unibersity Press,2001,p.58.

法的制定与修订早于行政诉讼法，行政法的内容也曾在民法规范里一并规定，这主要体现在以下几个方面：在立法层面，行政诉讼临摹于于民事诉讼，行政责任曾混同于民事责任，如《民法通则》第121条有关国家机关责任的规定。在1989年《行政诉讼法》颁布之前，行政案件的审理适用1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》。在理论层面，没有形成对“行政协议”概念和理论的统一认识，而民法学学者对行政协议是否具有独立地位尚持否定态度，而仅将行政协议视为民事合同的特殊形式。行政协议的救济从产生到发展都被深深打上了民法烙印，使得行政协议制度没有形成自己特有的救济规则，没有形成自足自洽的独立理论体系。

三、行政协议诉讼中民法规范适用的具体类型

（一）补充适用

补充适用亦称为例外适用。早在2003年，时任最高人民法院副院长李国光在题为《努力开创行政审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障》的报告中就曾指在出：“审理行政合同案件时，法律法规对行政合同有特别规定的，应当优先适用特别规定；没有特别规定的，可以根据案件的具体情况，参照合同法的相应规定，并对实体处理方式进行积极的尝试。”（12）这就是说，在行政协议诉讼案件的审理过程中，如果行政法规范有明确规定的，遵照其规定，在法无明文规定的情形下，而案件审理又需要援引法律规范予以认定，此时即需要寻找与行政合同具有相似性的民事法律关系，并寻找对处理该二者法律关系有共通性的私法规范进行援引。以当前行政立法的现状来说，虽然新版的行政诉讼法对于行政协议诉讼专门予以确定，但是在实体上及程序上对该领域的规定都极为有限。因此民事规范的补充适用对现阶段行政协议诉讼的审理意义重大。

（12）《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第2期，第5-8页。

（二）直接适用

在某些情形下，民事法律规范可以直接适用于行政协议诉讼中，这并不是舍弃行政规范的优先适用顺位，而是因为，某些法律原则对于法律规范来说是相同的，普适的一般原则并不因为被规定在私法里就专属于私法，而不能在行政案件中援引。关于公法关系与私法关系之共同规律，较为主流的学界观点认为主要包括以下四点：1、法律关系主体。比如自然人与法人的划分，自然人与法人的行为能力的界定等，在公法和私法上法律关系主体的认识并不存在本质的区别；2、关于标的物的规定。客观存在的物，包括动产与不动产，对于物权的内容即使在公法上有所涉及，也应当依据物权法的规定来予以规范；3、法律行为。民事法律中的法律行为及其相关概念，如意思表示、要约、承诺、生效和解除等概念都是合同法上的概念，但其共通性使之能够移植到公法中，行政实体法律规范页无法再制造出另一套概念适用于行政协议的各个环节。4、民法通则。行政协议虽说是借用了合同这一形式来实施行政行为，但因其形式致使行政协议亦具有了部分私法上的特性，那么私法之原则亦应在法律适用过程中发挥作用，如平等自愿、等价有偿等。

（三）类推适用

类推适用是指“引用部分未改”，也就是说，在行政法规范未作出规定且民法规范对此亦没有完全相同的概念予以适用的情况下，寻求私法上类似的概念及规范进行法律适用。这种类型的适用，因为经过了类推的过程，即在法律使用过程中运用自由裁量权，特别是这种转化还是在公法与私法之间的转化，很多学者对此持反对观点。笔者认为，为弥补法律漏洞，类推适用的方式可以有条件的审慎使用。学说见解认为，以类推的方式将特定的私法规定适用于公法领域，须具备以下条件：行政法没有相应的规定，该漏洞不可能通过适用公法规范予以弥补；符合

类推的条件（法律评价方面的案情类似）。为此，应当审查两个问题：（1）私法概念是否可以基本上适用于存在的问题的行政法律关系？（2）如果是，有关该法律概念的具体规定可以在何种程度上类推适用？（13）在行政法的领域中类推适用民法，与民法领域内部的类推适用还有不同，因此有观点提出修正适用说。如日本学者南博方认为：“在行政法的领域中，既有完全排除私法介入之余地的情形，也有可以适用私法的情形，不过，私法不能以其纯粹的形式得以完全适用，而是必须进行修正适用。”（14）例如，民法典的债权规定不能简单地解释到行政合同，而只能做相应的参照。

四、行政争议诉讼中影响民法规范适用的要素分析

（一）诉讼类型

从行政主体在行政合同中可能具有的非平等地位角度分析，行政合同的纠纷可以分为权力性纠纷和非权力性纠纷。

权力性纠纷通常指行政协议的签订、履行、终止过程中，行政主体因处于优势地位，行使行政优益权（15）而引发的纠纷，如行政主体单方变更、解除合同及对不履行合同的相对人实施制裁等。权力性纠纷主要是相对人认为行政主体行使优益权的行为侵犯了其合法权益，请求人民法院予以保护的诉讼案件。对于此类案件的处理，因为涉及到协议双方的非平等地位，主要应当依据行政法规范进行审理。当行政法规范不足以为审理案件提供充分依据的情形下，可以根据法律关系的具体性质有范围、有限度援引民事法律规范作为裁判依据。毕竟行政协议的来源亦是借助契约的观念和结构，私法领域关于契约的法学理论以及原则规则对

（13）［德］哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第50页。（14）［德］哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第380页。（15）此处的优益权是指广义上的公权力，包括合同对象的选择权、审批权、监督权、指挥权、单方变更权、单方解除权、否决权、制裁权以及法律法规规定或合同约定的其他权利。

于行政协议的形成也有一定的共通之处。行政协议在一定程度上存在双方协商、选择的空间，最后协商一致达成合意，并不由法律直接规定。

非权力性纠纷是指非因行政主体行使优益权而引发的纠纷，有人把这类纠纷称为是一般合同纠纷，如违约责任纠纷，包括追究违约责任和违约赔偿金等，在这种情形下，行政主体并未行使其优势地位，协议双方的权利义务趋向于平等，更倾向于合同法调整的范围。这类纠纷，不论是诉求还是合同本身都体现出明确的“意思自治性”，理应遵循合同的普适性规则，在具体的处理上自然应以合同法等民事法律规范为主，非权力纠纷中，行政机关没有使用优势地位，仅有在特殊情况下，基于公共利益的需要才不受合同约定的限制。除此之必须遵守民事合同规则。（16）如损害赔偿争议、补偿争议、支付报酬争议等完全可以援用民事法律规范，这样可以达到圆满解决行政协议争议的目的。

（二）原则性边界

1、行政优先原则

行政合同究其根本还是行政行为的表现形式，系为行政职能之履行所设计而生的制度，因此，适用法律的顺位应当优先适用行政法律规范，包括行政实体法规范与行政程序法规范。有学者认为：“在适用法律规范方面，应对首先适用有关行政方面法律、法规及规章的特别规定，对这些特别法律规范未规定的，可以适用有关民事合同的法律规范所确定的基本原则。”（17）这说明，民法规范在适用时要受到行政优先规则的限制。对于民法规范的援引之顺位，审判人员不具有自由裁量权，应严格遵守“行政特别法→行政一般法→民法”的适用顺位。这就是说，在审理行政合同案件时，法官应当遵循的首要法律适用规则就是行政法律规

（16）李粟燕：《论行政契约私法救济制度的定位与整合》，载《中国行政管理》2007年第6期。（17）胡建淼、赵大光等：《中国大陆行政诉讼：制度、立法与案例》，浙江大学出版社2011年版，第47页。

范的优先性。在行政法律规范对本案的情况不适用或者没有做出相关规

定的时候，才能考虑援引民事法律规范。

2、普适性原则

并非所有的民法规范都能适用于行政协议，可以适用于行政协议的

民法规范必须是对规范行政协议关系具有普适性的规则（18），而不能是调

整民事法律关系的特别性规则。我国台湾地区学者罗传贤认为，在行政

协议诉讼中可以援用民法规范关于要约与承诺、契约自由、行为能力、

代理、合同的效力、不可抗力等规定。（19）而并不是无条件的将所有民事

法律规范都纳入备选的适用范围。可见，民事规范的适用范围应该受到

严格限制，并非当然适用于行政协议诉讼。

按照2015年《最高人民法院<关于适用中华人民共和国行政诉讼法>

若干问题的解释》第14条的规定，我国行政合同争议诉讼中对民法规范

的适用限于“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议

或者单方变更、解除协议是否合法”的情形。此外，在审判实践中，最

终是否适用某一特定民法规范，常需要法官在个案中依法予以确定。

3、合目的性原则

在行政协议诉讼中，民法规范的适用还应受到行政法基本原则的规制，即必须满足一系列的条件。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第14条规定，法官在审判实务中必须严格审查，凡“违反行政法和行政诉讼法强制性规定”的民法规范，不得适用。

余论

有学者曾担心，适用民法规范会造成行政协议“动荡不安”的结局，

因为适用哪些民法具体条文，需待来日判决、决议与学说之积累，始得

（18）李霞：《行政合同研究——以公私合作为背景》，社会科学文献出版社2015年版，第122 页。

（19）罗传贤：《行政程序法论》，五南图书出版公司2004年版，第280-281页。

明了。（20）这种担心不无道理。就行政协议本身而言，虽然其兼有行政性和契约性两种属性，但这并不就等于行政权力和意思自治两种因素之间可以无规律的随意“调和”。从本质上来讲，适用民法规范并非真正的“遁入私法”，而是由行政合同与民事合同二者间的共通性所决定的，只不过民法规范弥补了某些行政法规范的漏洞而已。因而，从某种意义上讲，尽快制订指导意见，明确民法规范的适用范围和标准，将是当前行政协议诉讼格局构建中的重中之重。

（20）蔡茂寅等：《行政程序法实用》（修订4版），新学林出版社2013年版，第353页。