招商引资合同中涉及土地事项的政府法律风险及防范
2017年5月下【产业论坛】
住宅与房地产11 招商引资合同中涉及土地事项的政府法律风险及防范
宋崇迪
（江苏道文律师事务所，江苏 淮安 223001）
摘 要：招商引资作为地方各级政府的一项任务，在地方经济发展、产业结构调整、解决就业等方面都发挥了巨大作用。但是，在招商引资过程中，由于资金的稀缺性，地方政府之间的竞争非常激烈。地方政府为了能争取到项目，在签订招商引资合同时具有较大随意性，导致大量纠纷的产生。而这些纠纷大多出现在土地的整理、出让或转让环节。文章以招商引资合同中涉及土地整理、出让事项的法律问题为切入点，通过对与土地有关的内容的法律效力分析，提示地方政府在签订、履行招商引资合同时关于土地整理、出让的相关内容的法律风险并提出防范措施。
关键词：招商引资；土地整理；出让事项；政府风险防范中图分类号：F293.31 文献标志码：A 文章编号：1006-6012（2017）05-0011-02
我国的招商引资历史可以追溯到战国时期，诸子百家中有人提出的“便利通商，以固国本”可以看作是世界上最早的商业思想。现代意义上的招商引资是伴随着经济特区的出现而产生的经济活动，是一种资本流动过程[1]。招商引资作为地方各级政府的一项任务，在地方经济发展、产业结构调整、解决就业等方面都发挥了巨大作用。改革开放30年来我国在经济领域所取得的巨大成就与招商引资活动有很大关系。但是，在招商引资过程中，由于资金的稀缺性，地方政府之间的竞争非常激烈，有些政府急于求成，忽视国家的法律规定，在签订招商引资合同时不经过法律审查，签订的合同具有较大随意性。在当前经济下行、产业结构调整的经济环境背景下，很多招商引资项目出现无法履行、逾期建设、甚至是烂尾现象，大量的纠纷也随之产生，造成投资人或政府遭受巨大损失。这些纠纷基本上集中在土地的整理、出让或转让环节。文章以招商引资合同中涉及土地整理、出让事项的法律问题为切入点，通过对与土地有关的内容的法律效力等问题的分析，提示政府在签订、履行招商引资合同时关于土地整理、出让的相关内容的法律风险及提出防范措施。
1 招商引资合同的概念及法律属性从文意的角度看，招商引资是指“招徕商人，引进资本”。但我国的招商引资工作与土地紧密相连，有学者认为，招商引资是指以土地推介为手段的寻找、发现投资者，推动、落实项目[2]。招商引资合同，即政府在招商引资活动中，与投资人签订的关于投资项目、土地、优惠政策等内容的合同。
关于招商引资合同的法律属性，即其由哪一个法律部门调整，学者观点不一，有学者认为招商引资合同是民事合同，理由是在合同的谈判、签订及履行过程中双方平等协商，政府或相关部门只是作为民事主体参与市场经济行为；有学者认为招商引资合同是行政合同，因合同的一方当事人是政府或行政部门，在合同履行过程中运用行政手段为投资方提供服务或优惠政策，双方法律地位不平等；还有学者认为招商引资合同的
性质既非典型的行政合同，也非典型的民事合同，属于兼具行政行为，民事行为的诺成性混合性质合同[3]。招商引资合同的法律属性不同，其违反相关法律的后果不同。如招商引资合同归行政法调整，则合同有可能会被人民法院确认违法或撤销；如归民商法调整，则合同有可能被人民法院确认无效或解除。江苏省高级人民法院《关于为促进中小民营企业发展提供司法保障的意见》中指出：“政府对投资者提供物的出让价格优惠、赠与或政府承诺提供担保的，按民事合同纠纷处理；政府在招商引资合同中承诺为投资人提供政策上的优惠或税费上减免等，视为行政合同”。文章主要探讨招商引资合同中的土地整理、出让问题，故按民事合同对待。2 土地整理、出让内容在招商引资合同中的地位及表现形式
2.1 土地整理、出让内容在招商引资合
同中的地位
近年来，各地政府的招商引资模式一般是：签订投资协议——通过招拍挂出让土地使用权——投资人进行商业开发或建设厂房等。因此，土地的出让问题是招商引资各环节中的重中之重，相关的优惠政策也是从土地问题中引申而来[4]。招商引资合同中，涉及内容最多的是土地的整理、出让以及转让问题。在政府招商引资合同纠纷诉讼案件以及梳理的自2001年以来江苏省法院审理的国有土地使用权出让合同纠纷案件中，招商引资合同的效力成为最普遍的争议焦点。由此可知，涉及土地的相关内容在招商引资合同中占有最重要的位置。2.2 招商引资合同中涉及到土地整理、出让的两种主要表现形式
笔者在担任政府法律顾问工作过程中，参与了大量招商引资合同的谈判、起草、审查及诉讼代理工作。通过对以上招商引资合同的梳理，总结出招商引资合同中涉及到土地整理、出让主要有两种形式。两种形式分析如下：①投资人不参与前期土地整理等土地一级开发，但参与招拍挂出让活动。主要内容是双方对投资的项目、规模、税收优惠、土地招拍挂等进行约定。土地的收储、地上房屋的征收拆迁及其他构筑物的拆除、
土地的平整等工作由政府负责，实现“净地出让”；②投资人参与前期土地整理等一级开发，并参与招拍挂出让活动。在当前地方政府财政吃紧，没有足够的资金进行土地一级开发中的整理、拆迁、基础设施建设，暂时又无法摆脱土地财政的情况下，很多地方政府只能采取变通的方式出让“毛地”[5]。具体做法是政府与投资人签订土地整理合作协议，约定投资人作为社会资本参与土地整理工作。土地的拆迁由政府负责，但费用由投资人承担，投资人按照投资额按比例获取回报或在土地出让溢价款中按比例分成。同时投资人承诺参与土地的招拍挂活动等。
3 政府在签订、履行招商引资合同中关于土地整理、出让的相关内容法律风险
3.1 合同无效的法律风险
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。在笔者梳理的江苏省法院审理的土地使用权出让合同纠纷案件中，合同签约主体中的出让方有开发区管委会、乡镇人民政府，甚至有些是政府设立的资产公司。法院对于以上主体签订的招商引资合同，有些认定为名为招商引资，实为土地使用权出让合同，进而认定其无效；有些直接认定招商引资合同中的土地出让部分的条款无效。根据合同法的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。法院在认定这类无效合同过错时，往往认为政府负有主要过错责任，判决政府承担返还土地出让金、支付利息，以及赔偿损失等责任。
3.2 返还出让金不符合法律、政策的风险
在投资人不参与土地一级开发的情况下，有些招商引资合同约定土地出让价格，并约定如果土地出让实际价格超出约定价格的，由政府将超出价格的部分以奖励、补贴等形式返还给投资人。