废除督促程序的构想

2007.01

废除督促程序的构想

□申飞飞王璞

（西北政法大学诉讼法专业陕西?西安710063）

摘要督促程序在我国运行15年以来，虽然在立法上进行了逐步完善，但其立法的初衷始终难以彰显，而且效能进一步委缩，本文试图通过分析此程序在我国的难以适用性，并予以废除，同时构想将适用此程序的案件纳入小额诉讼程序，以期待一部有中国特色的民诉法出炉。

关键词督促程序废除小额诉讼

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2007)01-601-03

1991年我国民诉法增设了督促程序，在92年颁布的《最高法院关于民事诉讼法若干问题的意见》中对督促程序作了进一步的规定，2001年最高法院又专门就督促程序颁布了《最高法院关于适用督促程序若干问题的规定》，虽然立法在改进和完善，但其脱离国情，先天不足，立法初衷难以实现，很难在我国有所作为。民诉法修改在即，笔者拟就督促程序的废除若干问题进行一番粗浅的探析，以起抛砖引玉之用。

一、督促程序的历史发展与中外实践效果

督促程序是大陆法系的概念，是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或有价证券的申请，不经过开庭审理，以债权人的主张为内容，直接向债务人发出支付令，如果债务人不在法定期限内提出异议，则支付令即发生强制执行的效力。①我国的督促程序是在借鉴德国，日本等大陆法系国家立法的基础上确立的一种既不同于普通程序，又不同于特别程序的略式诉讼程序。

督促程序的雏形可以追溯到罗马法。在古罗马共和国时期，裁判官可以发给某一特定的人以命令或禁止令，发布前不需要进行长时间的调查，目的在于给予权利人受到威胁的利益以直接的保护。共和国时期制定的《十二铜表法》中规定的“书上的果实落于邻地时，得入邻地拾之”，即属禁令适用的范围。裁判官禁令具有判决的效力，如不遵守，权利人可以提出请求执行令状之诉。这种禁令就类似于今天的督促程序。②

现在意义上的督促程序起源于德国。德国1877年公布民事诉讼法时规定了督促程序，其立法目的是对那些债权债务关系明确的案件，省略通常诉讼程序中对案件进行开庭审理的实质性环节，使债权人迅速获得执行根据。继德国之后，法国、奥地利、日本等国也在民诉法中做了相继规定。其在国外适用的效果良好，发展水平较高。在德国，例如，1977年督促程序事件有4408659万件，经债务人提出异议而成为第一审法院诉讼案件的有5173993件。88%的督促事件不经诉讼而解决，仅有11%以诉讼程序解决。1990年督促程序事件有5145256件，异议而起诉者578346件，占11%，无异议而获解决者占88.8%，可见在德国督促程序利用颇多，且对于避免直接进入普通程序帮助极大。③

与国外相反，我国的督促程序适用效果很不理想，例如，自1991年民诉法修改至1999年，河北省的法院共办结督促程序案件82675件，占同期审结一审民事、经济纠纷案件的4.51%，发出支付令78658件，生效支付令金额143139.02万元。但是在这些案件中，对督促程序的运用并非逐年增加，而是越来越少。1992年，全省审结督促程序案件17740件，而1999年仅为9433件，实施7年，虽然基层法院累计办结82675件，平均每年11800余件，但按照全省174个基层法院计算，每年每家法院平均结案64件，这个数字实在微不足道。④又如，江西省波阳县法院一年受理的百余件申请支付令的案件中，提出书面异议的占70%，口头异议占16%，没有提出异议的只是少数。⑤有些法院甚至停止适用此程序。由此看出督促程序在我国几乎被架空，只是流于形式，没有体现其应有的价值。

二、废除督促程序的理由

督促程序作为民诉中的一个独立程序，其必然要体现自己的独特价值，从而实现司法的公正与效率。经过对我国督促程序十余年来的立法状况和实践效果的了解，让人不得不深思，为什么督促程序在我国的适用并不理想？为什么像英美法系这样的国家没有规定督促程序？因此笔者认为很有必要对督促程序在我国的适应性进行更深一步的探究。

（—）与立法初衷的迅速便捷功能相违背。立法者在引入督促程序时，充分认识到了其有迅速便捷的功能，但其在我国的适用状况并不尽如人意，其与实践严重脱节。督促程序的适用是以债务人对债权人提出的请求不会发生争议的假设为前提的，这种假设转化为支付令申请条件之一就是，债权人和债务人之间没有其他债务纠纷即债务人对债权人负有给付义务，或者虽有给付义务但债权人已经全部履行完毕。在市场经济中，合同是民事主体进行交易最常见.最主要的表现方式，因此合同双方通常存在对待的给付。于此同时，我国目前尚未建立一整套市场经济需要的信用制度，因此往往存在不能给付完毕的情况。况且，督促程序适用于基层人民法院，基层民众对市场规则不能普遍有效遵守，缺乏

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效率意识，更增加了实际给付完毕的困难。在这种情况下督促程序要发挥作用是没有余地的。即使存在适用督促程序的条件，往往也因债务人提出异议而使其终结。此时，债权人并为迅速实现债权，而往往要另行起诉。这样当事人花费的诉讼时间就要明显地多出督促程序所规定的适用时间。显然此程序并不迅速便捷，而是给人们保护债权设置了障碍，拖延了诉讼。

（二）与立法初衷的经济功能相违背。立法者的假定是完美的。在债权人无异议的情况下，无论法院还是当事人，仅花费很小的成本就可以实现债权，但是在实践中往往事与愿违。债权人只好无奈的面对异议，不得不寻求另外的诉讼来保护自己的债权，从而延长了诉讼周期，加大了当事人在诉讼中的实际耗费和诉累。同时，诉讼周期的延长，也会导致社会不稳定因素的继续和增加。法院不得不在诉讼中另行投入人力物力时间等要素进行审理，从而导致司法资源的重复浪费。司法资源作为一种有限的社会资源，如果被一方使用了，则他方必然减少资源的享用，从而间接对他人的利益造成影响甚至损害。同时申请支付令时要求债权数额明确，对于有息债权其利息计算要截止到向法院提出申请之日，对于以后的利息债权往往得不到保护。故此对于法院和当事人而言都不是双赢的，但若将异议直接转入普通程序，则是对当事人自由处分权的干涉，不符合程序自由的价值。

（三）容易激化当事人的对抗情绪。在我国传统的诉讼观念里，到法院去打官司是一件很不光彩的事情，即使你被认为是合理的。因为人们普遍认为息事宁人是最好的解决问题的方式，而督促程序的设计似乎可以缩短当事人之间抵触情绪的时间，将当事人的情绪限定在特定的空间里，但是事与愿违。在进入督促程序之前通常是通过一定的非诉手段促使债权实现，而在未果的情况下才被迫进入法律程序。此时债权人已经开始带有一定的不满情绪，同时债务人也感到自己受到面子情节的伤害，于是想方设法阻止债权人愿望的实现。而法律正好赋予债务人提出异议的权利，满足了其心愿，终止了债权的顺利实现。此时双方的抵触情绪已经进一步恶化。随着债权人的进一步起诉，双方当事人的对抗情绪进入白热化阶段，更难以顺利解决纠纷。

（四）与民事诉讼法的辩论原则不相适应，缺乏公正性。辩论原则是在人民法院的支持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和证据，互相进行反驳和答辩，以保护自己的合法权益。⑥诉讼作为一种程序，应当体现过程的公正，为双方当事人提供足够的或者一定的表达诉求的行为手段和空间，只有如此，才能使双方产生交涉性，体现辩论原则，查明是非。而督促程序只是单方面赋予债务人提出异议的权利，于债权人的合理声辩而不顾。言辞辩论是辩论原则的主要表现形式，督促程序却限制了言辞辩论，尤其是对于债务人的异议权，只能通过书面的形式表达，口头异议无效。立法者虽是基于督促程序的迅速经济的考虑，但也不能仅凭单方的陈述就可以辩明是非，故缺乏一定的合理性。

（五）不易于司法操作。主要表现在受理和送达方面。在支付令的受理方面，由于案件受理费用较低，影响法院受理的积极性，法院通常情况下不愿受理，尽其所能让申请人走诉讼的渠道解决问题。实践中某些法院甚至停止了督促程序的适用。但若提高受理费用，则债权人得承担因债务人可能提出异议的高额风险，同时立法者设立督促程序的初衷也得不到落实。诉讼费用具有制裁作用，通过由败诉方承担诉讼费用，有利于提高当事人的法律观念，从而有利于提高全社会的法律意识水平，保障督促程序的顺利进行。但理想和现实是有差异的，即使诉讼费用全部由债务人承担债权人往往也要在诉讼调解中或者在执行程序的和解中作出让步，免除债务人全部或者部分诉讼费用的承担。看来债权人提出异议不但没有受损，反而有所受益，何乐之而不为呢？所以这种方式难以预防债务人滥用异议权。现行民诉法规定，申请支付令的条件之一就是支付令能够送达债务人即以直接送达为主，只有在债务人拒绝接受支付令时才适用留置送达。但在司法实践中要一次性送达并非易事。在法院送达之前，债权人通常要提供债务人的准确下落，而债务人基于暂不履行或者逃避债务的心理，往往东躲西藏，让债权人难以应付，不仅债权人要花费大量的时间和精力，同时给法院带来不便，使案件的处理也处于一种不确定的状态，难以对债权人的利益给予有效的保护。

（六）债权人对督促程序的信赖程度较低。督促程序立法的目的在于迅速、便捷、经济的解决纠纷，但是由于债务人绝大多数情况下会提出异议，从而导致此程序的有效利用率较低，债权人当初基于对此程序的信赖而提出支付令申请的心理被打击得一干二净，从而导致债权人对司法的信赖降低，同时会产生很大的副面效应，使其他准备利用督促程序的债权任也望而却步，督促程序必将荒废，司法权威受到质疑。对此有人提出可以对债务人的异议权加以限制，如2001年1月21日实施的《最高法院关于适用督促程序若干问题的规定》第七条明确规定“债务人对债权债务关系没有异议，但对清偿能力，清偿期限，清偿方式等提出不同意见的，不影响支付令的效力。”第八条明确规定：“债权人基于同一债权债务关系，向债务人提出多项支付请求，债务人仅就其中一项或者几项请求提出异议的，不影响其它各项请求的效力。”这两项规定对于债务人滥用异议权提出了一定的限制，但是这并不能从根本上解决问题，必将流于形式。只要债务人想终结督促程序，他可以提出任何一点上述规定以外的理由就可以了。但如果要其对他的理由提供证据进行证明法院必然要花费一定的时间对证据进行审查，从而延长诉讼时间，提高诉讼成本，与普通程序或简易程序并没有多大的差异。

（七）和我国的法律传统文化不相适应。世界是一个开放的世界，任何一个国家的发展都需要和国际文化接轨，法律的移植成为一种必然的趋势。但是也要注意国情，进行适当的机理调适，我们不能为了法律的现代化而引进和本土文化不相适应的制度。大陆法系国家的督促程序之所以能够取得成功，不仅仅在于其制度设计的合理性，更在于人们对于法律的信仰。而我国的情况恰恰相反，无论是自然人还是法人，都把自己置于法律远距离的状态，传统观念向人们表明凡是涉及法律的都不是什么“好事”。⑦基于这种文化土壤而对督促程序进行推广和适用，往往是不现实的。

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总而言之，基于以上原因的分析，现在在我国适用督促程序弊大于利，还不如引进新的程序，如小额诉讼制度，更好的服务于司法实践，为人们提供更多的便利。

三、小额诉讼程序构建的初步设想

（一）小额诉讼程序构建的必要性

随着社会市场经济的发展，民事案件与日俱增，同时为了体现司法改革公正和效率的主题，我国的立法界和实务界逐渐把目光投向国外的小额诉讼程序。小额诉讼程序是指立法上为了案件审理的简便、迅速和经济，针对请求小额金钱或着其它替代物或有价证券的诉讼所规定的一种审理程序。⑧此程序的设计理念与督促程序的理念有很大的相似性，所以可以很好地解决废除督促程序以后案件受理的衔接问题，不致发生断裂。

1.小额诉讼程序是司法大众化的重要途径。在市场经济中，市场主体之间的纠纷大多数是经济纠纷，且往往是简单的金钱或者有价证券等纠纷。在这种情况下，如果适用普通程序或者简易程序，当事人往往会因为投入的成本过大而放弃诉讼权利和实体权利，从而使人们渐渐减少了对诉讼的接近和使用。正如日本学者棚赖孝雄所说：“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的愿望。”⑨同时，“法院用群众方便的诉讼程序和方法迅速地解决大量小额诉讼案件，是一个国家能否取信于民的关键所在。”而小额诉讼程序有很强的适用性，它通过其简单经济的动能赢得民众的信赖，从而真正使民众接近司法。

2.小额诉讼程序是优化司法资源的重要途径。在法治建设过程中，法院受理的民事案件大幅度上涨，以上海为例，近五年来，上海各级法院受理的一审民事案件以10%的速度递增，每年大约有10万件。而通过小额诉讼程序的设置，则大大提高了诉讼效率，减轻法院工作的负担，从而使法院能够把司法资源集中利用于疑难、复杂的案件上，起到优化司法资源配置的作用。

（二）小额诉讼程序构建的初步设想

尽管小额诉讼程序是现代各国民事诉讼制度改革中发展起来的一种新型程序，具有很强的推广意义，但由于各国的具体国情不同，所以在构建我国的小额诉讼程序时，必须是基于我国的现实状况。

1.小额诉讼程序适用的范围

在国外通常适用诉讼标的金额小和案情简单的金钱支付案件。如美国虽然各州法律对诉讼标的金额的规定有差别，但通常不会高于5000美元。英国的小额诉讼标的金额为5000英镑，日本的小额诉讼标的金额为30万日元以下。我国台湾地区则只适用于新台币10万以下的给付金钱或者有价证券的诉讼。而在我国是否应当限定其金额呢？由于我国各地经济发展不平衡，如果制定一个统一的标的金额则会使实际的操作显得过于僵硬，不利于法律的实施；如果根据各地的情况制订多个标准，则不利于法律的统一。笔者认为不限制诉讼标的金额为宜。

2.起诉方面：

（1）管辖：小额诉讼程序只能适用于基层人民法院或者其派出法庭，但考虑到小额诉讼程序当事人的实体和程序保障，不应拘于“原告就被告”的一般管辖，而赋予双方当事人协议管辖的权利，但不能违反级别管辖和专属管辖的规定。

（2）起诉：在起诉方面可以适用起诉程序表格化。借鉴美国等国家和我国台湾地区和香港特别行政区采用的“表格化”诉状的做法，按照小额诉讼各类案件的需要，拟制格式化诉状，由人民法院印制，供当事人起诉时使用，以体现“司法为民”的审判原则，提高诉讼效率。

3.审判方面

（1）审判采用独任制。在小额诉讼程序的相关规定中，国外都无一例外的规定了独任法官裁判制，有的还规定了独任法官裁判和临时法官相结合的制度。鉴于我国目前的实际状况，仅适用独任法官裁判即可。

（2）诉状和证据的提交。双方当事人可以不事先提交书状和交换证据，可以当庭进行直接的言辞辩论，自行携带证据出庭诉讼。在双方都同意的前提下，可适用书面审理的方式。法官可以以自己认为合适的顺序和方式询问当事人。

（3）判决应当庭作出，文书只记载主文，只写明判决的结果，不需要记载案件事实和理由。审理期限仅为20天，而且不得延长。

（4）实行一级终审制，限制当事人变更、追加诉讼请求和提起反诉。

（5）实行一级复议制，当事人认为裁判确有错误时，可在收到裁判文书之日起5日内向原审人民法院申请复议，但必须提供确实、充分的证据。符合条件的案件，由人民法院重新组成合议庭进行审理，而且审理以书面审理为主，开庭审理为例外。人民法院重新作出裁判为终审裁判。

四、结语

正如意大利著名法学家莫诺.卡佩莱蒂曾明确指出：“一种真实现代的司法裁判制度的基本特征（也可能是唯一的基本特征）之一必须是，司法能够有效的为所有人接近，而不仅仅是理论上对于所有的人可以接近。”⑩督促程序使我们处于一种很尴尬的境地，不仅仅使人民和司法制度产生了相当严重的背离现象，同时对人民的守法观念或者法律意识的健全也造成了很严重的负面影响。所以为了重塑司法权威，立法者必须痛定思痛，割舍督促程序，以更加实用的高效率低成本的程序——小额诉讼程序取而代之，从而进一步完善我国的民诉法。

注释：

①江伟.民事诉讼法.高等教育出版社第396页.

②刘少华.“论督促程序”.法律科学（J）.1991（6）.

③陈荣宗、林庆苗.民事诉讼法.台湾三民书局1996年版第875页.

④河北省高级人民法院研究室.“督促程序适用中的问题及对策探讨”.法律适用（J）.2005（5）.

⑤白绿铣.日本新民事诉讼法.中国法制出版社2000年版.

⑥谢晖.价值重构和规范选择.山东人民出版社1998年版.第235页.

⑦常怡.比较民事诉讼法学.中国政法大学出版社2002年版.第608页.

⑧棚濑孝雄.纠纷的解决和审判制度.王亚新译.中国政法大学出版社1994年版.第266页.

⑨[日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法.白绿铣译.法律出版社1995年版.第23页.

⑩[意]莫诺.卡佩莱蒂等.当事人程序保障权与未来的民事诉讼.法律出版社2000年版.第40页.

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