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侵犯著作权罪构成及认定

一、基本概念

侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。本罪的主体为年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，单位也可以成为本罪的主体。主观方面表现为故意，一般为直接故意。本罪侵害的客体为国家著作权的监督管理制度以及他人的著作权。客观方面表现为违反著作权法的规定，侵犯他人著作权的行为。

第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

二、立案标准

（一）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者出版他人享有专有出版权的图书，或者未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音、录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）违法所得数额三万元以上的；

（2）非法经营数额五万元以上的；

（3）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计五百张（份）以上的；

（4）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品，复制品数量合计五百张（份）以上的；

（5）其他情节严重的情形。

以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于本条规定的“以营利为目的”。

本条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

本条规定的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为，应当视为本条规定的“复制发行”。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于本条规定的“发行”。

本条规定的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。（二）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

（三）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，下列行为应当追究其刑事责任：

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（1）非法经营数额在五万元以上的；

（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；

（3）其他严重情节的情形。

（四）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定，关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题，除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（4）其他利用他人作品牟利的情形。

三、构成要件

1、侵犯的客体是复杂客体，即著作权人对其作品享有的著作权和国家对文化市场的管理秩序。本罪的犯罪对象是著作权，著作权包括著作人身权和著作财产权。

2、客观方面表现为以下四种情形：

一是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，所谓复制发行，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为；

二是出版他人享有专有出版权的图书；

三是未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；

四是制作、出售假冒他人署名的美术作品。

3、主体是一般主体，公民、法人和非法人单位均可构成本罪主体。

4、主观方面由故意构成，其目的是为牟取非法利益。以营利为目的是本罪主观上的必备要件。

四、证据参考标准

（一）犯罪主体要件证据

1、证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。

2、证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辩认能力与控制能力。

3、证明单位的证据。证明是否属于依法成立并有合法经营、管理范围的企业、事业单位、机关、团体。

4、证明法定代表人、单位负责人或直接责任人员等的身份证明。

（二）犯罪主观要件证据

1、证明行为人明知的证据：明知自己的行为会发生危害社会的结果；

2、证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生；

3、目的：营利。

（三）犯罪客观要件的证据

证明行为人侵犯著作权罪行为的证据。具体证据包括：

1、证明行为人未经著作权人许可，复制发行其作品行行为的证据：①文字作品；②音乐作品；

③电影作品；④电视作品；⑤录像作品；⑥计算机软件；⑦其他；

2、证明行为人出版他人享在有出版权的图书行为的证据；

3、证明行为人未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像作品行为的证据；

4、证明行为人制作、出售假冒他人署名的美术作品行为的证据；

5、证明行为人违法所得数额较大或者有其他严重情节行为的证据；

6、证明行为人违法所得数额巨大或者有特别严重情节行为的证据。

五、需要注意的几个问题

（一）著作权

本罪所保护的主要是著作权，还包括邻接权。根据《著作权法》等相关规定，所谓著作权是指公民、法人或者其他组织依法享有的对文学、艺术、美术、摄影、电影及科学技术作品的各种权利的总称。著作权包括著作人身权和著作财产权。人身权是指著作权人对其作品依法享有的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；著作财产权主要是使用作品如复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播等权利，获得报酬的权利以及许可他人使用作品并由此获得报酬的权利。所谓邻接权是指与著作权相邻的权利，即作品传播者所享有的权利；包括出版者权、表演者权、录制者权和广播电视组织权等等。

（二）侵犯他人著作权的表现形式

根据《刑法》第217条规定，具备下列情形之一的构成侵犯著作权行为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

根据《著作权法》及有关司法解释，所谓复制发行是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品的行为。复制发行包括复制、发行或者既复制又发行的行为。以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的为复制；侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于本罪规定的发行。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为复制发行。（三）以营利为目的

根据有关司法解释，本罪的以营利为目的是指除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为以营利为目的：以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；其他利用他人作品牟利的情形。

（四）非法经营数额

本罪的非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

（五）未经著作权人许可

认定未经著作权人许可，一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为未经著作权人许可。

（六）不构成侵犯著作权罪的特殊情形

行为人虽然具有侵犯他人著作权的表现形式，但有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的，不构成侵犯著作权罪。或者行为人虽然具有侵犯著作权行为，如果没有达到法律规定的违法所得数额较大或者有其他严重情节标准的，也不能构成侵犯著作权罪。

六、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪

虽然这两种罪亲犯的同类客体为国家对知识产权的监管秩序，主观心态也都表现为故意。这两罪的区别还是比较大的，前者在客观方面表现为违反著作权法的规定，侵犯他人著作权的行为，并且法律规定了侵犯著作权的具体行为方式；而后者则表现为销售明知是《刑法》217条规定的侵权复制品的行为。比如山东省泰安市“王某侵犯著作权案”，被告人王某作为某印刷厂的法人代表，按照他人提供的山西《语文报》的样报，盗版印刷该报79.9万分，收取他人给付的盗版印刷报款18.3万元，王某因此被人民法院以侵犯著作权罪判处有期徒刑5年，并处罚金人民币20万元。

需要指出，根据最高人民法院有关司法解释，实施侵犯著作权犯罪又销售该侵权复制品，构成犯罪的以侵犯著作权罪定罪处罚；实施侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的应当施行数罪并罚。

七、量刑标准

犯侵犯著作权罪，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；根据有关司法解释，以营利为目的，违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大；具有下列情形之一的，属于有其他严重情节：非法经营数额在5万元以上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的；其他严重情节的情形（2007年司法解释〈二〉修改2004年最高院、最高检有关司法解释，原解释为复制品数量1000张〈份〉的属于其他严重情节）。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于其他严重情节：非法经营数额在5万元以上的；传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的；以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；数额或者数量虽未达到上述规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；其他严重情节的情形（信息网络侵权著作权犯罪处罚标准根据最高检、最高院公安部侵犯知识产权有关通知增加）。

违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；以营利为目的，违法所得数额在15万元以上的，属于违法所得数额巨大；具有下列情形之一的，属于有其他特别严重情节：非法经营数额在25万元以上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在5千张（份）以上的；其他特别严重情节的情形。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，数额或者数量达到本行为其他严重情节规定标准5倍以上的，属于其他特别严重情节。

公司法侵犯著作权罪案

行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品。在某些程序、代码方面虽有不同．但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为。应以侵犯著作权罪定罪处罚。本文由金亚太律师事务所整理简单解析。审理经过某省某市某区人民检察院以被告人A、B、C犯侵犯著作权罪，向某省某市某区人民法院提起公诉。一审请求情况起诉书指控：被告人A在某市某科技电子有限公司(以下简称某公司)工作期间，未经公司许可擅自下载了该公司的OP系列人机监控软件V3．0等软件。后于2008年8月与被告人B、C合谋后，共同出资成立某市某技术有限公司(以下简称某公司)，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件生产与某公司同类的文本显示器以牟利。2008年12月至2010年10月间，A、B、C先后生产并向多家单位和个人销售了TD100型、TD307型等型号文本显示器共计2045台，销售金额计人民币448465元。2010年10月21日，三被告人被抓获。2010年11月下旬，A、B在被公安机关取保候审后，伙同D又以某市某电气技术有限公司(以下简称某电气公司)的名义生产、销售上述文本显示器计114台，销售金额计人民币25200元。三被告人

结伙以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行他人计算机软件，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。A在共同犯罪中起主要作用，系主犯，B、C在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人C对起诉书指控的事实不持异议。一审答辩情况被告人A、B辩称：1．某市知识产权司法鉴定中心(以下简称鉴定中心)出具的司法鉴定意见书只是比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能区而不是全部功能区，事实上其开发的下位机驱动程序与某公司的下位机驱动程序相似度约为1％，不构成实质相同。2．其生产销售的文本显示器下位机软件与某公司生产的文本显示器下位机软件并不相同，该软件系借鉴了某公司文本显示器下位机软件的基础上自行开发而成，不构成对某公司软件的复制发表，不构成侵犯著作权罪。被告人A的辩护人辩称：1．鉴定中心出具的二份司法鉴定意见书违反法定鉴定程序，司法鉴定书对鉴定样本的形式和取得方式未作出相应说明，在程序上不符合规范；且鉴定未就整个软件作全面的比对，仅仅抽取其中的部分内容进行比对，依据此种鉴定方法作出的鉴定结论，不能作为定案的依据。故起诉书指控的事实不能成立，被告人A无罪。2．本案非法经营数额的认定应当扣除文本显示器的自身

侵犯著作权案取证指引及证据规格

侵犯著作权案取证指引及证据规格（二）侵犯著作权案件侵犯著作权案件是指以营利为目的，违反著作权法的规定，未经著作权人的许可，复制发行其作品，录音录像制品，出版他人拥有专有出版权的图书，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品违法所得较大或者有其他严重情节的案件。 1、侦查方法（1）从追查侵权作品、制品的来源入手，选择突破口。在侵犯著作权案件中，最重要的证据莫过于各种形式的侵权复制品了。经过鉴定的侵权复制品不仅能够证明侵权行为存在，而且对于侵权复制品的来源，制作过程等都能够提供相应的信息。因此在立案之初，应当注重收集侵权复制品并对所收集到的侵权复制品所反映出来的线索进行梳理，以确定侦查方向。（2）从控制侵权作品、制品的制售行业入手，展开侦查。根据已掌握的材料、线索，划定侵权作品、复制品出现几率最大的地域为主要侦查地域，通过当地的文化监管部门和公安机关的帮助，寻找侵权的复制品，从而找到制作者，最终侦破案件。（3）对犯罪嫌疑人采取强制措施推进侦查。侵犯著作权的犯罪，与其他知识产权犯罪一样，具有犯罪高智能、高技术性和流通环节多样性，以团伙犯罪、单位犯罪居多等特点。侦查人员根据立案前初查所核实的报案材料、著作权人的控告、有关知情人反映的情况、有关侵权复制的鉴定结论和其本身所反映出的侦查线索，在全面分析案情的基础上，确定出重点嫌疑人。然后对这部分嫌疑人进行调查并及时采取边控、上网等措施和强制措施，通过对其讯问来发现同案犯和侵犯著作权犯罪的具体情况，以推进侦查。（4）获取证人、被害人证言。侵犯著作权案件的证人，主要是知情人、嫌疑人的亲朋好友以及在制作、贩运、销售过程中的目击者。在询问过程中针对不同作证心理态度的证人和被害人，询问人员要在认真分析、研究案情的基础上，选择不同的询问环境，采取不同的询问方法，使他们客观、公正的提供证言。询问的主要内容是：侵权复制品发现的时间、地点、种类、数量、经过；侵权复制品制作、贩运、销售过程中有无可疑的嫌疑犯，其人数、人身特征、面貌特征和职业特征，有何种文化程度，是否具有某种专业知识技术；是否了解侵权复制品的制售场所、以及作案工具和材料等。（5）及时搜查获取书证、物证。对依法拘传、拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，应立即对其人身、住所、工作场地以及其他可能隐藏罪证的地方进行搜查。搜查所应获取的证据包括所有能证明嫌疑人实施了侵犯著作权的犯罪行为、具有法定刑罚情节和罪轻、罪重的情节、具有主观方面故意和牟利目的的各种形式的书证、物证。如查获尚未销售出去的侵权复制品、制作工具设备和材料、各种财务往来账目、会议记录、销售记录、各种盗版制品、有关耗费的各种票据等等。（6）获取鉴定结论。在侵犯著作权案件当中，鉴定结论的作用是比较明显的，特别是对于制作、出售假冒他人署名的美术作品案件中，对于相关印鉴、笔迹的鉴定往往对案件性质起着决定性的作用，因此在案件侦办之初必须注意及时聘请有关专家对相关的侵权复制品进行鉴定，以明确案件的性质。 2、证据规格（1）犯罪嫌疑人身份的证明：①犯罪嫌疑人为自然人的，调取户口底卡、户口簿、居民身份证、护照或者其他有效证件（不必全部调取，以能证明其身份为目的）及违法犯罪经历。 ②犯罪嫌疑人为单位的，证据包括：A．单位营业执照、工商注册登记资料及违法犯罪经历。B．涉案的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的身份证明及违法犯罪经历。（2）案发证明：主要是举报人的举报材料，报案记录，犯罪嫌疑人的投案记录等材料。（3）物证：①侵权复制品的实物及其包装物。②制作侵权复制品的机械、设备。（4）证人证言：①相关行政管理机构人员的证言。②生产侵犯著作权商品的工人的证言。

侵犯著作权犯罪户涉及其刑事责任案例分析

侵犯著作权犯罪会涉及其刑事责任，下面来看看陈其孚等侵犯著作权案。【案情简介】 2005年9月至2007年9月,被告人陈其孚伙同束红、史以军为了营利,在未经著作权人马利虎同意的情况下,联系被告人黄丰修非法印制《学生常规管理规章制度》、《中小学生礼仪教育手册》、《学生学校家底联系册》、《中小学生护法守法知识手册》、《中小学生自护自救知识手册》等文字作品。被告人陈其孚、黄丰修非法印制上述手册8310余份;被告人束红协助被告人陈其孚做接货、装订、销售等工作;被告人史以军单独或伙同被告人陈其孚非法印制上述手册7010余份。法院认为:被告人陈其孚、黄丰修、史以军、束红以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品,情节特别严重,其行为均已构成侵犯著作权罪,属共同犯罪。被告人陈其字、黄丰修在共同犯罪中起主要作用,系主犯;被告人史以军、束红在共同犯罪中起次要作用,系从犯,针对两名被告人在共同犯罪中具体情节,对被告人史以军从轻处罚，对被告人束红减轻处罚。被告人陈其孚、史以军主动投案并如实供述犯罪事实,系自首，可以减轻处罚。

淮安市淮阴区法院于2008年1月23日依法对陈其孚等人以侵犯著作权罪分别判处刑罚。【案例评析】 2007年4月5日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》),进一步加大了知识产权刑事司法保护力度,根据《解释(二)》第一条规定,以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张(份)上的,属于刑法第二百七十一条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在二千五百张(份)以上的,属于刑法第二百七十一条规定的“有其他特别严重情节”,本案被告人陈其孚等人以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品,复制品数量达8000余份,符合关于“有其他特别严重情节的规定”,但鉴于被告人陈其孚等。人具有自首、立功情节,法院依法分别对其予以减轻或者从轻处罚。如果您有版权登记需求，可以上汇桔网，汇聚全国各地的版权登记服务商，一对一服务，选您喜欢的版权登记服务代理商。严选优质商机，交易托管，实时监控服务流程，对每一步服务进度负责，汇桔网平台权威有保障，值得信任。若有版权相关疑问，欢迎登录汇桔网咨询我们的在线客服进行了解。

侵犯著作权罪的相关规定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干问题的解释》(简称“两高司法解释”)对《刑法》有关规定作了进一步的操作性规定。下面来看看侵犯著作权罪的相关规定。《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪是“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。” 1、关于“违法所得额两高司法解释的规定违法所得数额较大:以营利为目的,实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在3万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在5万元以上的;(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在1000张(份)以上的;(三)其他严重情节的情形。

违法所得数额巨大:以营利为目的,实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在15万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)非法经营数额在25万元以上的;(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在5000张(份)以上的;(三)其他特别严重情节的情形。两高司法解释第11条规定,以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于刑法第217条规定的“以营利为目的”。 2、关于“未经许可”的规定刑法第217条规定的“末经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。 3、关于“复制发行”的规定通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第217条规定的“复制发行”关于刑罚的适用,两高司法解释第14条规定,实施刑法第217条规定的侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,

高铭暄对侵犯著作权罪客观方面几个问题的看法

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度【文献号】1342 【原文出处】中国版权【原刊地名】京【原刊期号】20075 【原刊页号】14～15,8 【分类号】D414 【分类名】刑事法学【复印期号】200709 【标题】对侵犯著作权罪客观方面几个问题的看法【作者】高铭暄【作者简介】高铭暄，中国人民大学法学院教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘顾问教授，中国法学会刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席。【摘要题】法学与实践【正文】著作权法律保护是国际社会关注的热点，也是中国社会主义市场经济和先进文化建设过程中面临的重大问题。自20世纪90年代以来，中国陆续颁布了一系列保护著作权的法律法规，逐步建立起比较完善的以行政法、民法为主体，并以刑事法律为后盾的著作权法律保护体系，从而对繁荣发展社会主义文化事业，顺利开展国际经济文化交流，乃至建设创新型国家，都起到了重要的促进作用。在著作权的法律保护体系中，刑法以其特殊的严厉性对打击著作权侵权犯罪发挥着重要的作用。对这一点，中国立法机关给予了高度的重视。1990年9月，全国人大常委会通过了第一部《著作权法》。随后，考虑到我国长期缺乏有效率的著作权法律保护体系，公民著作权保护意识比较淡薄，盗版行为尤其猖獗，1994年4月15日,八届全国人大常委会第八次会议又通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，针对侵犯著作权行为的刑事责任进行了独立的规定，《决定》弥补了1990年《著作权法》没有规定刑事责任的缺陷，加大了对著作权法律保护的力度，特别值得注意的是，《决定》规定单位也可以成为侵犯著作权犯罪的犯罪主体。1997年刑法修订时，本着制定“统一”、“比较完备”的刑法典的宗旨，《决定》被吸收进刑法典，新刑法在分则第三章第七节第216、217条分别设置了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，对著作权予以刑法保护。2001年，中国为了满足加入世界贸易组织的需要，对《著作权法》进行了修订，在这部法律中第47条规定了8种可以依法追究刑事责任的行为，扩大了著作权的保护范围。至此，中国著作权刑法保护的法律体系基本形成。然而，应当看到的是，中国著作权刑事立法起步比较晚，和发达国家刑事立法以及有关国际公约的规定相比，还存在保护对象不全面，主观要件要求不严，定罪量刑标准单一，刑罚结构不完善等问题，在一定程度上影响了对侵犯著作权犯罪的打击。在此，我不面面俱到地论述著作权刑法保护中的问题，而是重点探讨侵犯著作权罪犯罪构成客观方面几个比较突出的疑难问题。根据我国刑法典第217条的规定，行为人只要具备以下一项侵犯著作权的行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，就应当构成侵犯著作权罪：1.未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；2.出版他人享有专有出版权的图书的；3.未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；4.制作、出售假冒他人署名的美术作品的。对此，我认为，客观要件方面有以下问题需要解决：第一，“未经许可”如何理解

外国作品可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象

外国作品可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象实践中，对于以营利为目的，未经外国作品著作权人许可复制发行其作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为能否以侵犯著作权罪论处，存在争议。下文以游某等侵犯著作权案为例，就外国作品能否成为侵犯著作权罪的犯罪对象作一探讨。一、案情概述及争议焦点 2012年2月起，游某通过网购ACCA教材电子版，利用复印器械复印教材。王某、刘某分别利用其开设的淘宝网店，以每套（共两本）60元至80元的价格销售盗版ACCA教材，由游某按照买家要求通过快递发送。买家付款后，王某、刘某通过支付宝与游某以每套45元的价格结算。游某还通过网络销售其非法复制的ACCA教材。至案发，王某通过支付宝共支付游某44100余元，共销售非法复制的ACCA教材1760余本；刘某通过支付宝共支付游某10600余元，共销售非法复制的ACCA教材420余本；游某在网上销售盗版ACCA教材的金额为3400余元，共销售非法复制的ACCA教材80本。王某、刘某为获取非法利益还与宁某（另处）共谋非法复制销售ACCA教材。宁某非法复制ACCA教材，王某、刘某分别利用其开设的淘宝网店，以每套（共两本）60元至80元的价格销售盗版ACCA 教材，由宁某按照买家要求通过快递发送教材。买家付款后，王某、刘某通过支付宝与宁某以每套45元的价格结算。至案发，王某共支付宁某2500余元，共销售非法复制的ACCA教材100余本；刘某通过支付宝共支付宁某4600余元，共销售非法复制的ACCA教材180

余本。 2012年4月，游某、王某、刘某被抓获。同时，查获游某非法复制的盗版ACCA教材1441本，由宁某非法复制的ACCA教材521本。经鉴定，所查获教材均为盗印及影印的教材。案发后，三名被告人退还了违法所得公诉机关指控游某、王某、刘某未经著作权人许可复制发行他人作品，其行为构成侵犯著作权罪。生效判决认为，游某、王某、刘某结伙，未经著作权人许可，非法复制发行ACCA教材，游某复制发行数量合计在2500张（份）以上，属于有其他特别严重情节；王某、刘某复制发行数量分别合计在500张（份）以上，属于有其他严重情节，其行为均构成侵犯著作权罪。游某、王某、刘某到案后如实供述自己的罪行，并退出了违法所得，依法均可从轻处罚。据此，对游某判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3万元；对王某判处有期徒刑2年，刑2年，并处罚金2万元；对刘某判处有期徒刑9个月，缓刑1年，并处罚金1万元。本案争议焦点为外国作品能否成为侵犯著作权罪的犯罪对象？二、外国作品可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象 1.外国作品受我国法律保护的条件地域性是著作权的一个基本属性，著作权的取得受到严格的地域限制，著作权的效力一般仅限于本国领土内。我国刑法规定的侵犯著作权罪，所保护的作品应是在我国领土内享有著作权的作品，外国作品原则上因不具有著作权，故不受我国法律保护。那么，复制发行不受我国法律保护的外国作品就不可能构成侵犯著作权罪。

侵犯著作权犯罪及其刑事责任

1997年修订的《刑法》在第二编第三章第七节侵犯知识产权罪的相关条文中就侵犯著作权犯罪作出了明确规定。2004年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干问题的解释》(简称“两高司法解释”)对《刑法》有关规定作了进一步的操作性规定。侵犯著作权犯罪及其刑事责任包括侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、单位犯罪三种。 1、侵犯著作权罪《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪是“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。” (1)关于“违法所得额两高司法解释的规定违法所得数额较大:以营利为目的,实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在3万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在5万元以上的;(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、

录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在1000张(份)以上的;(三)其他严重情节的情形。违法所得数额巨大:以营利为目的,实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在15万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)非法经营数额在25万元以上的;(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在5000张(份)以上的;(三)其他特别严重情节的情形。两高司法解释第11条规定,以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于刑法第217条规定的“以营利为目的”。 (2)关于“未经许可”的规定刑法第217条规定的“末经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。 (3)关于“复制发行”的规定通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第217条规定的“复制发行”关于刑罚的适用,两高司法解释第14条规定,实施刑法第217条规定的侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,应当依照刑法第217条的规定,以侵犯著作权罪定罪处罚。实施刑法第217条规定的侵犯著作权犯罪,又销售明知是他人的侵权复制品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

侵犯著作权罪中的量刑标准

侵犯著作权罪中的量刑标准著作权是法律对作者智力成果的保护，对于著作权纠纷主要通过民事法律来调整，但对于情节严重构成犯罪的，也要追究刑事责任。根据《刑法》第二百一十七条规定，侵犯著作权罪是以违法所得数额或者情节来量刑的。只有违法所得达到一定的数额，或者情节具有一定的严重性才构成“侵犯著作权罪”。侵犯著作权罪中的量刑标准有两种刑罚： 1、违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金; 2、违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。下面详细介绍之：一、判处三年以下有期徒刑或者拘役的情形 (一)非法经营数额在五万元以上的; (三)其他严重情节的情形。简单概括以上规定，违法所得额在三万元以上，或者非法经营额在五万元以上，复制侵权光盘在一千张以上的，即可判处三年以下有期徒刑或拘役。二、判处七年以下有期徒刑的情形该解释规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)非法经营数额在二十五万元以上的; (二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张(份)以上的; (三)其他特别严重情节的情形。简单概括以上规定，违法所的额在十五万元以上，或者非法经营额在二十五万元以上，复制侵权光盘在五千张以上的，即可判处七年以下有期徒刑。相关阅读：侵犯著作权罪的犯罪对象 (1)文字作品; (2)口述作品; (5)电影、电视、录像作品; (6)工程设计、产品设计图纸及其说明; (7)地图、示意图等图形作品; (8)计算机软件; 看过“侵犯著作权罪中的量刑标准”的人还看过：

现行法律对网络环境下侵犯著作权行为存在的不足

现行法律在应对网络环境下侵犯著作权行为方面存在一些不足，需要重视。现行法律对网络环境下侵犯著作权行为存在的不足注意体现在现行规定存在不足和打击手段存在缺陷。 1.现行规定存在不足现行规定存在不足主要表现在以下四个方面： (1)将网络环境下传播等同于一种发行行为。2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)将“信息网络传播”解释为“发行”行为的一部分，规定“发行”包括通过信息网络传播等活动。侵犯著作权罪属于法定犯，其行为要素需要借助著作权法来判断。我国著作权法中“发行”的方式是特定的，仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品。但从行为逻辑的角度来看，网络传播是指将作品上传至互联网络，供用户下载或在线使用的行为，这并不涉及作品有形载体所有权的转移。我国著作权法将信息网络传播权与发行权并列，说明二者在法律逻辑上是一种平行关系，有着并不相同的权利内容，因而相应的信息网络传播行为与发行行为就是两种截然不同的行为。《意见》作为规范性文件，将信息网络传播行为等同于传统的发行行为，这与著作权法的立法原意相冲突。 (2)将单方面帮助犯作为共犯处理与刑法规定存在冲突。《意见》规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。根据传统共同犯罪理论，共同犯罪行为人之间应当存在双向的、全面的意思联络，虽然一些网络著作权犯罪在客观上借

助了网络服务提供者的技术，才造成严重后果，但网络空间的虚拟性使得网络服务提供者有可能在用户不知情的情形下“帮助”其实施犯罪行为。这说明信息网络服务即使实质性地使得他人的侵权行为易于实施，或者因扩大传播作品的受众面而加剧了法益侵害，这并不必然说明网络服务提供者与网络侵权盗版者之间存在明确的意思联络。将网络服务提供者这种不具备意思联络的单方面帮助行为作为共同犯罪处理，与刑法关于共同犯罪的规定存在冲突。 (3)对“营利”的认定限于传统模式。“营利”这一主观目的在网络行为中的表现极具迷惑性。通过售卖盗版产品而直接获得经济利益是传统侵权盗版的主要行为模式，但对网络侵权盗版者而言，更多采取的是植入网站广告或软件广告、捆绑插件等间接营利方式。而关于《意见》对网络侵权盗版“以营利为目的”的扩大解释，也有人提出不同观点：第一，由于网络传播的特殊性，越来越多的侵权盗版行为并不是为了追求经济利益，但同样造成了相当严重的危害后果。第二，侵犯著作权罪“以营利为目的”的要求增加了查处犯罪的难度，导致部分犯罪因证据不足而逃脱刑事处罚。第三，2001年修订后的著作权法已经取消了“以营利为目的”的要求，刑事立法也应与之保持一致。 (4)点击量和会员数未能科学反映社会危害程度。2007年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定，“复制品数量”合计在500张(份)以上的，属于侵犯知识产权罪规定的“有其他严重情节”。但随着存储介质的不断更新，海量存储空间和极强的压缩技术使得复制品数量标准不具有现实可操作性。为此，《意见》新增了将传播他人作品的实际被点击数以及注册会员的人数作为网络侵权盗版的定罪依据，通过确定传播人群的范围来衡量权利人的受损程度。但“点击”的结果并不会在用户计算机上产生永久的复制件，以作品的被点击数来计算复制件数量，实际上是将“临时复制”视为著作权意义上的“复制”，并且，上传一部侵权作品可能获得大量点

“销售盗版网络游戏”侵犯著作权罪案

“销售盗版网络游戏”侵犯著作权罪案【基本信息】案号：（2018）京0108刑初1932号公诉机关：北京市海淀区人民检察院。被告单位：巨石在线（北京）科技有限公司被告人：黄明【案情】 2016年至今，黄明伙同他人，未经著作权人北京闲徕互娱网络科技有限公司（简称闲徕互娱公司）许可，运营与闲徕互娱公司享有著作权的“闲徕琼崖海南麻将”游戏源代码具有高度同一性的“巨石海南麻将”游戏，并通过代理人员销售用于启动游戏的虚拟货币的方式进行非法营利，非法经营数额162 912.9元。2017年12月16日，黄明被抓获。公诉机关于2018年9月21日向一审法院提起公诉，认为巨石在线（北京）科技有限公司（简称巨石在线公司）、黄明的行为触犯了刑法第二百一十七条、第三十一条之规定，已构成侵犯著作权罪，提请依法惩处。巨石在线公司诉讼代表人李勇对起诉书指控的事实和罪名没有提出实质性异议。黄明对起诉书指控的事实和罪名没有提出异议。一审法院认为，巨石在线公司及其直接负责的主管人员黄明以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人享有著作权的计算机软件，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应予惩处。公诉机关指控巨石在线公司、黄明犯有侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于黄明到案后及能如实供认自

己的基本罪行，巨石在线公司及黄明认罪、悔罪态度较好，且巨石在线公司积极退交违法所得，对巨石在线公司及黄明依法从轻处罚。依照刑法有关规定，判决：巨石在线公司犯侵犯著作权罪，判处罚金20万元；黄明犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑1年，罚金10万元。一审宣判后, 巨石在线公司和黄明均未提起上诉。【点评】随着互联网经济的快速发展，知识产权犯罪逐渐从现实生活蔓延到网络虚拟空间，特别是手机终端网络游戏领域。近年来，在侵犯计算机软件著作权犯罪案中，复制网络游戏作品，经营“山寨”版手机网络游戏非法牟利的案件明显增多。此类案件的盗版侵权数据大部分都储存在服务器或云端，采用违法获利途径与盗版网站经营公司账户分离的方式躲避侦查。本案被害单位闲徕互娱公司系集研发与运营于一体的知名棋牌类手游公司，涉案游戏亦为知名手游，受众广泛，嫌疑人的盗版行为造成了恶劣的社会影响；且本案在案发后，嫌疑人企图通过篡改和销毁数据、账目等方式逃避处罚或减轻自己罪责，使认定该公司经营游戏币的主要收入的电子数额受到破坏，一度给司法审判工作带来了较大困难。本案主要采用第三方代理公司为被告公司销售“星钻礼品”等用于启动游戏的虚拟货币的收入认定被告单位的犯罪数额，充分运用新类型电子商务支付平台数据及“手游”营销模式的新特点，对此类新型犯罪的电子证据进行梳理和评判，确立了通过第三方平台数据印证涉案犯罪情节的规则，对打击此类故意躲避侦查的新类型犯罪具有示范意义。

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【入党申请书格式】一、问题的提出随着全球经济一体化和知识经济的深入发展，知识产权正日益成为国家发展的第一战略储备，也是增强国际竞争力的核心要素。我国的知识产权立法工作尽管起步较晚，但由于善于借鉴国际上现有的经验成果，我国在较短时间内已经建立起了一套相对健全的法律体系。我国1997年修订通过的现行刑法典在分则第三章中以专节对侵犯知识产权犯罪作了集中、统一的规定。但是，在实践中发现尚存在许多不足之处，在一定程度上影响了对侵犯知识产权的打击力度。我国现行知识产权刑法保护立法采取的是刑法典集中型模式，即以刑法典的方式规定所有侵犯知识产权犯罪的犯罪构成及其刑事责任①。《著作权法》中只是笼统地规定对某种行为“依法追究刑事责任”，并没有具体的罪状和法定刑。而所有侵犯著作权犯罪的犯罪构成与其刑事责任都统一规定在刑法典中。这种做法就容易导致立法修订的不同步，人为造成法律适用中的冲突和分歧。二、现行入罪标准与存在的问题 (一)客观构成要件三个司法解释中基本上将侵犯著作权的情节都以金钱数额代替(对于通过信息网络传播侵权作品行为还存在传播数量、点击数等其他计算方式)。除了刑法条文本身所规定的“违法所得数额”这种数额认定标准之外，上述三个司法解释还另外规定了“非法经营数额”的认定标准。按照一般文义解释，违法所得应指行为人通过违法犯罪活动，所取得的直接财产性收益。在侵犯著作权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他人著作权行为而得到的现金收益，一般就是通过销售侵权产品而获得。但是这一概念很容易与“非法经营数额”产生混淆。法释【2004】19号第十二条对“非法经营数额”进行了较为详细的规定②，按照该规定，对那些被起获的未销售的侵权产品的价值，如果没有标价或者无法查清其实际销售价格，就要按照被侵权产品的市场中间价格计算。虽然在操作上非常便利，但有时却显得缺乏合理性。比如奢侈品侵权产品，众所周知，奢侈品的附加价值远远大于其商品本身的价值，侵权产品的价值与正品之间可能是上百倍的差价，如果对于侵权产品一律按照正品计算就显然有失公平，上述按照被侵权产品市场中间价格计算方式的合理性也就存有疑问。对于已经销售的侵权产品，按照实际销售的价格计算其价值就是“非法经营数额”。由此可见，“违法所得数额”与“非法经营数额”的概念十分相近。但由于实际操作中，司法解释对于“违法所得数额”和“非法经营数额”两种认定计算方式采用的是并列式的列举方式。显见，“违法所得数额”和“非法经营数额”的认定计算方式并不相同，否则这样规定全无意义。从定罪数额大小的规定上，我们也可以得出，在同一案件中“违法所得数额”的认定计算应小于“非法经营数额”，但究竟该如何计算仍然是个问题。

侵犯著作权犯罪法律适用的三个重点

2018年10月10日，上海市第三中级法院以(2018)沪03 刑终25 号刑事裁定书，认定李某侵犯著作权罪成立，一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。案件审理虽已划上句号，该案留给我们的思考并未完结。纵观该案性质的认定和处理，控辩双方争论的焦点主要集中在以下方面：其一，该案行为人李某的行为是否符合刑法第二百一十七条侵犯著作权罪的犯罪构成。其二，该案究系单位犯罪还是自然人犯罪。其三，该案经营数额如何认定。这些问题，不仅是侵犯著作权罪司法认定中的疑难问题，其实也是刑法理论研究中的争议焦点。因而对上述问题进行梳理，对该案判决进行评析，无疑有助于法律的准确理解和适用。一、关于该案主客观构成事实的认定侵犯著作权罪的成立，在主观上要求行为人必须具备明知自己实施的行为会发生侵犯他人著作权的危害结果，基于营利目的，而仍然希望侵权危害结果发生的心理态度。在客观上，要求行为人实施了下列侵犯著作权情形之一的行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。该案主要涉及第一种行为样态的事实认定和法律适用。在上诉状中，行为人李某辩称，其在制作高达系列拼装玩具过程中进行了二次创作，增加了创新元素，其行为可能构成民事上的侵权，但不构成完全法律意义上的复制，故其在主观上也不存在侵犯著作权的犯罪故意。

何为“复制”?其界定的标准是什么?对此，著作权法第十条规定，复制是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的行为。可见，复制的关键在于行为结果，即“将作品制作一份或者多份”，至于复制的形式，则在所不论。而被制作出来的作品即复制品，与原物是否必须完全相同或者高度一致，即“复制”的本质特征，理论界和实务部门虽然看法不尽一致，但并无实质上的分歧。例如，有观点认为，复制的基本特征有三：其一，作品内容再现性;其二，作品表达形式的重复性;其三，作品复制行为的非创造性。另有观点主张，复制应具有以下四个基本特征：一是形式再现性，即通过一定的物质形式再现原作;二是非独创性;三是竞争性，即复制品与原物的竞争、替代关系;四是受众与作品的非直接接触性，即强调原物与复制品所具有的沿袭传承关系，而不直接表现为作品的传播。还有观点认为，复制是“使用某种物质形式将作品一模一样或者基本上一模一样地再现出来，既包括静态的文字、图像，也包括将动态的声音、图像再现出来。” 仔细分析不难发现，上述观点虽然表述不一，但均主张无论“依照原物”还是“与原物实质性相似”，均系复制。质言之，即便行为人故意或者无意将他人作品进行了一些细节上的改变，甚至揉进了复制者个人的独创想法，只要与原物非常相似而非实质性不同，仍得以法律上的复制视之。但是，如果较之原物，复制品已发生了实质性改变，则系作品的再创作而非复制，行为人对再创作的作品享有演绎著作权。该案中，行为人李某从网上购买日本株式会社万代(以下简称“万代”)出品的正版雪崩能天使、蓝异端等高达玩具，在未获万代许可的情况下，经拆分组装、电脑建模、委托他人开制模具等方式，组织生产、复制相应拼装玩具。虽然行为人在拆分组装中加入了其本人的想法，但大部分零部件和产品结构与万代正品的部件和结构基本相同，仅限于微小的细节差异。这些细节上的差异并不构成复制品和原物的实质性差异。不仅如此，包括该案所涉下游

侵犯著作权罪量刑标准

来源：智豪刑事律师网编辑：张智勇律师（重庆律师协会刑事委员会副主任）刑事知名律师张智勇释义侵犯著作权罪量刑标准侵犯著作权罪量刑标准侵犯著作权罪定义：侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。侵犯著作权罪量刑标准侵犯著作权罪的相关刑法条文刑法第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。侵犯著作权罪量刑标准侵犯著作权罪的相关法律全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定（2000．12．28）；三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（三）利用互联网侵犯他人知识产权；八、利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解

释》（1998．12．17法释［1998］30号）第二条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（一）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的；（二）个人非法经营数额在二十万元以L，单位非法经营数额在一百万元以上的；（三）造成其他严重后果的。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在二十万元以上，单位违法所得数额在一百万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”： (一)个人非法经营数额在一百万元以上，单位非法经营数额在五百万元以上的； (二)造成其他特别严重后果的。第三条刑法第二百一十七条第(一)项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。第五条实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。第十六条出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以其犯论处。第十七条本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

侵犯著作权罪构成及认定

侵犯著作权罪构成及认定一、基本概念侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。本罪的主体为年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，单位也可以成为本罪的主体。主观方面表现为故意，一般为直接故意。本罪侵害的客体为国家著作权的监督管理制度以及他人的著作权。客观方面表现为违反著作权法的规定，侵犯他人著作权的行为。第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。二、立案标准（一）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者出版他人享有专有出版权的图书，或者未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音、录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）违法所得数额三万元以上的；（2）非法经营数额五万元以上的；（3）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计五百张（份）以上的；（4）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品，复制品数量合计五百张（份）以上的；（5）其他情节严重的情形。以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于本条规定的“以营利为目的”。本条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。本条规定的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为，应当视为本条规定的“复制发行”。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于本条规定的“发行”。本条规定的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。（二）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

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