关于行为保全

关于行为保全

1 定义：

1.1 所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损

害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。对行为保全的裁定，不可以上诉，但可以申请复议。

2 法律规定

2.1 《最高人民法院对民法通则的若干问题的意见》第162条规定，在诉讼中遇有停止侵害、

排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。

2.2 1992年在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定，在人民

法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。

2.3 2001年6月发布的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了有关“诉前临时措施”

的规定，正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。根据我国专利法“诉前临时措施”的规定，最高法院于2001年6月发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称“诉前停止侵权的规定”），为行为保全制度在司法实践中的正确适用提供了有益指导。

2.4 新《民事诉讼法》第100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使

判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

2.5 新《民事诉讼法》第102条：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

3 学理解释

行为保全：弥补财产保全不足的创举

肖建国

【关键词】行为保全；财产保全；程序

修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度，该法第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”笔者就行为保全制度的功能和适用程序问题进行探讨。

一、行为保全制度及其功能解释

“行为保全”是我国民事诉讼理论上的一个独有的术语，也是我国民诉法学中的一个独创的制度理论，是指对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。

我国民诉法的保全程序，过去仅限于对双方当事人争议的财产或者被申请人的责任财产实施控制性的保全措施，以保证将来法院作出的给付判决得以执行为目的。行为保全制度和理论的最大价值，在于弥补我国现有财产保全制度的不足，而发挥大陆法系民诉法中定暂时状态假处分制度的类似功能，但该制度涵括的范围小于定暂时状态假处分。在我国，财产保全的适用前提是在金钱给付之诉或交付物的诉讼中，争议标的物或债务人的责任财产有转移、隐匿、处分、灭失的可能，在这种情况下才有财产保全的必要。因此，财产保全制度的功能大致相当于大陆法系民诉法中的假扣押制度。行为保全则与之不同。行为保全专注于债务人的行为，包括积极的作为和消极的不作为。适用行为保全的前提是：客观上存在着因债务人的行为而影响债权人权利实现的极大可能，如果不及时阻止债务人继续实施该行为，或者不及时责令债务人实施某行为，债权人的权利就会继续遭到损害，或遭到难以弥补的损害。在被申请人完成行为的给付请求案件中，出现了财产保全制度无法企及的制度真空，行为保全制度的作用正在于此。为此，“民事诉讼法修正案草案”说明特别提到了侵害知识产权等案件有时需要行为保全。

立法者清晰地表达了行为保全制度的两大立法目的和意旨，即避免出现“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的情形。在大陆法系国家，这两种立法目的分别对应着两种不同的假处分制度：前者是一般假处分，后者是制止性假处分（即定暂时状态假处分的一种类型）。从这个意义上说，修改后民诉法第100条实际上确立了两种类型的行为保全：一是确保型行为保全，二是制止型行为保全。两种行为保全分别发挥着各自不同的制度功能。

确保型行为保全，以保证本案判决将来的执行为其基本功能。这种行为保全与财产保全一样仅限于给付之诉，其实质是不待本案判决结果确定，甚至不待本案诉讼开始，为了避免紧急危险或重大损失的发生，即可提前实现或部分实现申请人的本案请求，例如查阅公司账簿、房屋紧急拆迁等假处分。尤其在当事人通过行为保全即达成和解的情况下，申请人权利的实现将从本案判决确定时提前至行为保全时。行为保全作为保全程序之一种，其功能也由保护现存利益扩张至暂时实现权利。

制止型行为保全，以防止给当事人造成其他损害为其基本功能。这里的“其他损害”，是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利以外的其他合法权益避免遭受损害。例如，因家庭暴力而起诉离婚的本案诉讼中，受害人由于担心施暴人因自己提出离婚请求而招致暴力的进一步升级，而诉前或诉讼中申请法院发布民事保护令；还如，劳动者在追索劳动报酬的诉讼中，因担心用人单位打击报复将自己辞退、换岗或降薪，而申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定。可见，制止型行为保全并不附属于本案诉讼，甚至在一定意义上独立于本案诉讼。

制止型行为保全的适用范围并非仅限于完成行为的给付请求案件，只要对当事人或利害关系人的合法权益确有保护的必要，制止型行为保全均有适用的空间。具体而言，制止型行为保全除了可以适用于完成行为的给付请求案件外，还可以广泛地适用于金钱给付诉讼和物的交付诉讼，以及形成之诉、确认之诉中。根据制止型行为保全的这一适用特点，可以将制止型行为保全分为给付性、形成性以及确认性三种类型。其中，给付性制止型行为保全是申请人请求被申请人完成

一定行为的保全措施，内容上包括作为的行为保全和不作为的行为保全，其与确保型行为保全的区别在于，前者作为和不作为的内容不被本案给付请求所涵括，而后者则构成了本案请求的组成部分，因而具有保证本案判决执行的性质。形成性制止型行为保全是指申请人请求法院暂时变更已经成立或既存的民事法律关系或民事权益的行为保全，例如，宣告公司股东大会决议无效之诉中，可以暂时采取不得执行决议的行为保全；还如，在解雇无效诉讼中暂定劳动者劳动地位的行为保全等。确认性制止型行为保全是指暂时确认申请人所主张的被保全权利存在或不存在的行为保全。

二、行为保全制度适用中的程序问题

确保型行为保全与制止型行为保全分别有不同的制度目的、适用条件、适格当事人、程序保障、程序效力以及适用错误时的赔偿原则。在解释论上，由于财产保全的制度目的是确保判决的执行，因此，确保型行为保全在相当程度上可以参照财产保全的程序规则进行解释适用，而制止型行为保全则因缺乏可以参照的程序规则，其适用的领域更为广泛，可适用的案件囊括了确认之诉、给付之诉和形成之诉等全部诉讼类型，而且在一定条件下具有不依赖于本案诉讼的独立性，司法实践对此类行为保全的需求又很迫切，环境公害诉讼、家事诉讼、公司诉讼、劳动争议诉讼以及知识产权诉讼等领域均急需此类行为保全制度发挥作用。

（一）行为保全的适用条件。修改后民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上雷同化的错觉。实际上，行为保全具有如下特别的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。

关于给申请人造成损害的要件，虽然行为保全与财产保全都为防止合法权益受到难以弥补的损害，但二者关注的重心并不相同：财产保全解决的是判决所确定的债权将来有难以实现的危险，具有将来性；而行为保全解决的是因请求权行使本身的迟延特点所产生的导致请求权缺乏实际利益的危险，具有现实性。例如，在劳动争议诉讼中，原用人单位即便最终获得胜诉，但由于竞业禁止义务人已经将有关商业秘密泄露给新用人单位因而损失已经难以挽回。

在申请行为保全时，申请人需要提供必要的证据释明行为保全的要件成立，由于行为保全对被申请人影响甚巨，法院在审理行为保全申请时有必要给予双方当事人辩论或者陈述意见的机会。因此，行为保全的适用符合争讼程序中辩论主义的一些特点。此外，行为保全的目的在于暂定法律关系状态，防止重大危险的出现，因此，法院在审理时职权色彩明显，不严格遵循处分权主义，其原因一是降低当事人适用行为保全制度的难度，二是此类行为保全可能涉及其他第三人（如暂时停止公司董事执行职务保全中的其他股东、人身保护令中的子女等）或社会的利益（如环境公害事件行为保全所保护的利益明显具有社会性等），为了保障第三人或社会利益免受侵害，法院应当依职权决定行为保全的方法。

（二）行为保全的审理程序。除了紧急性行为保全外，行为保全的审理原则上奉行两造对立言词辩论审理原则，法院根据双方当事人提出的事实和证据情况要求双方当事人言词辩论从而作出行为保全裁定。两造当事人对立辩论或陈述意见需要一定的时间，因此如果某些案件情况紧急，法院可以采用书面审理或一面之词的审理方式。这类案件主要指：环境公害行为保全案件、涉及人身安全保护的行为保全案件、制止专利侵权的行为保全案件。

（三）行为保全的方法。行为保全既可是与因交易行为而发生的纠纷有关的不作为请求，也可是与由非交易行为而生的纠纷有关的不作为请求。因受科技等知识的限制，对于行为保全的具体方法，有时难以达成大家所公认的见解或标准。在行为保全裁定中，保全方法的确定程序具有特殊性，法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权，尤其是对于不作为给付的行为保全案件，如停止污染水排放行为保全或者停止噪音释放行为保全，由于申请人往往不具备专业领域知识，因此要求他们在申请时明确具体的行为保全方法未免过于严苛，因此法官在必要情形下得依职权确定，即便申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，也不至于遭到法官的驳回裁定。当然，为了防止给当事人造成突袭裁判、尊重当事人程序主体地位，法院在行使职权确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见。如果申请人不同意法院确定的行为保全方法，应当说明理由。鉴于行为保全措施、方法的多样性、复杂性甚至不确定性，法院在作出行为保全裁定时，对于保全裁定主文就要求具有一定的概括性、抽象性，以便能有机会针对具体状况作出选择；否则，申请人只好不断地提出行为保全申请，来重新确定保全执行的方法，那么，行为保全请求权就难以获得实现。

行为保全裁定在作出时，有些情况是没有办法预测到的，需要执行保全裁定时，才能视具体情形由执行机构决定相应的执行方法或内容。对于制止被申请人为一定行为的保全执行案件，可能存在两种以上的方法可供执行机关选择。比如，有时要防止同一噪音或污染，所可能采用的方法不只有一种方法。此时，就要考虑到申请人与被申请人之间的各种利害关系，以判定由其中何方进行选择；甚至有时需要同时采取两种以上的方法。例如，对于侵害相邻权的纠纷案件，一方当事人在人行道上垒墙，妨害邻人通行。如采取行为保全措施，那么法院至少应采取两个措施：一是要求被申请人拆除已建的墙；二是维持通道原来的通行状态。前者是责令被申请人为一定行为，后者强制被申请人不得为一定行为。为了保障被申请人的合法利益不受侵犯，执行机构在选择、决定相应的执行方法时应当遵循两个原则：第一，目的性原则，即决定采用的保全方法的目的仅仅限于避免发生重大损害或避免急迫危险或相类似的情形，不能对被申请人施加超出行为保全目的的限制。第二，范围有限原则，即确保型行为保全方法不能超出本案诉讼请求范围。行为保全如系诉前提出，则保全措施范围应当仅限于与争执法律关系密切相关的行为。

（四）关于行为保全的解除。财产保全可以通过金钱给付保证判决的执行，被申请人提供担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，因此，如果债务人将因财产保全受到难以弥补的重大损害的，或者有其他特殊情形的，法院可以在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同，被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，尤其在申请人通过制止型行为保全来保护本案请求以外的其他合法权益时，更不得因被申请人的担保而解除。修改后民诉法第104条关于“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，就贯彻了这一法理。因为该规定将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中，根据当然解释和反面解释的法律解释方法，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。

【作者简介】肖建国，中国人民大学法学院教授。

4 案例

新快报讯记者陈婕通讯员苏倩雯程仁姬报道为保护一名正在打离婚官司的女性，珠海市香洲区人民法院（下称“香洲法院”）日前依据新修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》发出全国首份保护令，禁止林某殴打、威胁、跟踪、骚扰妻子蒋某。

据蒋某陈述，她与被申请人林某于2000年登记结婚，2009年开始，其发现林某有婚外情，夫妻感情恶化。2011年，双方矛盾加剧，蒋某提出离婚。2012年8月的一天，双方再次发生争吵之后，林某对蒋某实施殴打，造成蒋某右脸部、左小腿软组织挫伤。

2013年1月4日，蒋某向香洲法院起诉离婚，同时申请人身安全保护裁定。香洲区法院经审查于当日发出人身安全保护裁定，禁止林某殴打、威胁、跟踪、骚扰蒋某。

据悉，这是香洲法院发出的第65份人身安全保护裁定，也是该院适用新修订《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条发出的第一份人身安全保护裁定。据悉，这也是全国首份适用该条法律规定发出的人身安全保护裁定。

关于行为保全

关于行为保全 1 定义： 1.1 所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损 害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。对行为保全的裁定，不可以上诉，但可以申请复议。 2 法律规定 2.1 《最高人民法院对民法通则的若干问题的意见》第162条规定，在诉讼中遇有停止侵害、 排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。 2.2 1992年在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定，在人民 法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。 2.3 2001年6月发布的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了有关“诉前临时措施” 的规定，正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。根据我国专利法“诉前临时措施”的规定，最高法院于2001年6月发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称“诉前停止侵权的规定”），为行为保全制度在司法实践中的正确适用提供了有益指导。 2.4 新《民事诉讼法》第100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使 判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 2.5 新《民事诉讼法》第102条：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 3 学理解释 行为保全：弥补财产保全不足的创举 肖建国 【关键词】行为保全；财产保全；程序 修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度，该法第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”笔者就行为保全制度的功能和适用程序问题进行探讨。

关于财产保全保险的几个重要问题及典型案例分析

关于财产保全保险的几个重要问题及典型案例分析 ?诉讼财产保全责任保险：是指投保人与保险公司(保险人)签订保险产品合约，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人(被保险人)的财产保全行为进行担保，当被保险人申请错误依法应承担经济赔偿责任时，由保险人根据约定的赔偿限额负责赔偿或先行垫付，继而实现诉讼财产保全担保的目的。 ?附录:28个典型诉讼保全责任保险案例分享(裁判文书均附有链接,点开即可查看裁判文书原文)，请到陈特的公共邮箱下载 一、诉讼财产保全责任保险的背景 诉讼财产保全，是指在民事诉讼中，人民法院为保证将来的判决能得以实现，根据当事人的申请，或者人民法院依职权决定，对当事人争议的有关财物采取临时性强制措施的制度。具体措施一般有查封、扣押、冻结。诉讼财产保全是我国民事诉讼程序的一项重要法律制度，对保障当事人的合法诉讼权益、保证判决的顺利执行、维护宪法和法律的尊严具有重要意义。 司法实践中，法院极少依职权主动采取财产保全措施，因此财产保全一般由当事人申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释，当事人申请诉前财产保全必须提供担保，申请诉讼财产保全可以责令当事人提供担保。实践中，法院对诉讼财产保全申请是否要提供担保以及担保的金额要求较严，在诉前财产保全中很少不要求当事人提供担保，且担保物的价值必须与被担保物的价值相当，增加了当事人的负担。诉讼财产保全担保制度客观上造成部分经济困难的当事人无法启动财产保全司法程序，造成诉讼权利难以有效保障，致使当事人的诉讼目的落空。 诉讼财产保全责任保险是指投保人与保险公司（保险人）签订保险产品合约，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人（被保险人）的财产保全行为进行担保，当被保险人申请错误依法应承担经济赔偿责任时，由保险人根据约定的赔偿限额负责赔偿或先行垫付，继而实现诉讼财产保全担保的目的。 相关法律关系如下图所示： 诉讼财产保全责任保险是对我国《民事诉讼法》规定的诉讼财产保全担保制度的创新，即当申请人因申请错误给被申请人造成损失的，由保险人直接承担赔偿责任，不仅具有“财产保全担保规则”的作用，而且能打破“担保规则”的局限性，这一既担保又担责的特点是普通的担保保函所不具备的，有利于降低诉讼双方当事人及法院的保全风险，有利于保护被申请人的合法权益。 二、诉讼财产保全责任险的特点和优势 目前，全国各级法院能够接受的诉讼保全担保方式主要有以下三种：申请人个人财产担保、银行担保以及担保公司担保。但是，上述三种担保方式均存在缺陷和不足：首先，法院接受的申请人提供担保的财产标的种类较为严苛，一般只

英语文学中的面子作用分析

英语文学中的面子作用分析 阎喜 （北京师范大学珠海分校外国语学院，广东珠海 519085） 摘 要：Brown和Levinson的面子理论是语用学领域的一个重要概念，是用于论述和解释礼貌现象的一种颇具影响力的理论。面子问题在英语文学的情节发展中发挥着重要作用。本文运用面子理论对英语文学中面子问题进行探讨，以期揭示英语文学作品中面子的重要性，有助于我们从文学语用学的角度进行英语文学作品的赏析。 关键词：英语文学；面子理论；文学语用学 1. 引言 “面子”这一概念首先是由中国的人类学家胡先缙（1944）介绍到西方的。之后美国学者Erving Goffman （1967）在此概念的基础上，较详细地讨论了人际关系，为社会语言学的有关研究提供了大量的数据。Brown 和Levinson（1987）在其著作《语言使用中的共性：礼貌现象》中对“面子”进行了系统研究，并提出了“面子保全论”（Face-Saving Theory）。面子理论自上世纪80年代初期以来一直被语言学界奉为研究礼貌现象的经典理论，并为众多相关领域资以借鉴，影响极大。本文通过对英语文学作品运用面子理论进行分析，揭示出面子问题是英美作家文学创作中情节发展的一个重要推动器，是文学创作构思的一个有效的手段。 2. 文献综述 Brown和Levinson（1987）沿用了格莱斯的合作原则理论框架，主张将言语礼貌作为合作原则的补充。他们认为，言语交际本质上是理性的，目的明确。他们指出，一个理想的言说者兼备两点特质——理性和面子。面子指言说者在个人和社会两方面的需求，且两种需求在交际过程中都应顾及，具体体现为消极面子和积极面子。根据Brown和Levinson（1987，p. 61）的定义，消极面子指对领地、个人活动范围及不受侵扰权利的基本要求，积极面子指交际者希望拥有良好一致的个人形象或个性，且被人认可欣赏的要求。简言之，消极面子表达的是自主的个人需要，积极面子表达的是求同的社会需要。 Brown和Levinson（1987）将危及言说者面子的言语行为称为“损害面子行为”（FTA）。受损的既可能是说话人的面子，也可能是受话人的面子；既可能是积极面子，亦可能是消极面子。因此，Brown和Levinson（1987）将FTA细分为以下四组： (1) 损害受话人消极面子的言语行为，包括命令、请求、建议、警告、恭维等。 (2) 损害受话人积极面子的言语行为，如反对、嘲讽、抱怨、谴责、争执等。 (3) 损害说话人消极面子的言语行为，包括感激、申辩、接受提议、允诺等。 (4) 损害说话人积极面子的言语行为，包括道歉、自谦、推诿、忏悔等。 由于面子问题是个你来我往的过程，任何理性的交谈者都会尽量回避损害面子的行为，或则采用某些【作者简介】阎喜，硕士，北京师范大学珠海分校外国语学院助教；研究方向：功能语篇分析、应用语言学、翻译研究。 51

财产保全的法律规定

财产保全的法律规定 一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(法发 (92)22号) 108、人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。 109、诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。 注：“第136条、第205条、第206条、第240条至第253条、第299条”于 2008年12月24日法释〔2008〕15号文件废止。 二、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号) 为了进一步规范民事执行中的查封、扣押、冻结措施，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合人民法院民事执行工作的实践经验，制定本规定。 第一条人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。 采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。 第二条人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。 未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。 对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。 第三条作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。人民法院可以参照民事诉讼法第九十二条的规定作出保全裁定，保全裁定应当立即执行。

2017年10月自考00243民事诉讼法学试卷及答案

2017年10月高等教育自学考试全国统一命题考试 民事诉讼法学试卷 (课程代码00243) 本试卷共7页，满分100分，考试时间150分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。 2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。 3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号。使用0.5毫米黑色字迹签字笔作答。4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题 一、单项选择题：本大题共25小题，每小题1分，共25分。在每小题列出的备选项中只有一项是最符合题目要求的，请将其选出。 1．下列关于合议庭制度的规定，表述正确的是 A．特别程序中不得有陪审员审理 B．高级人民法院审理的一审案件合议庭不能有陪审员参加 C．合议庭笔录中不记录少数成员的意见 D．二审程序可以由陪审员和审判员组成合议庭 2．关于回避制度，下列说法正确的是 A．当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定 B．书记员的回避，应当由院长决定 C．当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定 D．法院驳回当事人的回避申请后，当事人不服的，可以申请复议一次 3．A县的甲与B县的乙在C县签订了一份购销合同，约定在双方住所地以外的D县履行该合同。合同尚未实际履行，双方即发生争议。为此甲如果起诉，有管辖权的法院是 A．A县法院 B．B县法院 C．C县法院 D．D县法院 4．甲与乙共有财产遭到丙破坏，乙向法院起诉要求丙赔偿损失，此时，甲也要求参加诉讼。甲在本案中属于 A．有独立请求权的第三人 B．无独立请求权的第三人 C．共同诉讼人 D．共同诉讼的代表人 5．下列案件可以适用先予执行的是 A．离婚案件 B．解除收养关系案件 C．追索赡养费案件 D．侵权案件 6．当事人对法院作出的先予执行裁定不服的 A．可以向本院申请复议一次 B．可以向上一级人民法院申请复议一次 C．提出上诉 D．申请再审 7．对依普通程序审理的借贷纠纷中，法院告知当事人开庭时间和地点所要遵守时间规定是 A．3日前 B．5日前 C．7日前 D．15日前

申请人美国礼来公司等与黄孟炜行为保全纠纷申请案

最高人民法院公布八起知识产权司法保护典型案例之一：申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案（美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与黄孟炜行为保全纠纷申请案） （一）基本案情 被申请人于2012年5月入职礼来中国公司，双方签订了《保密协议》。2013年1月，被申请人从礼来中国公司的服务器上下载了48个申请人所拥有的文件（申请人宣称其中21个为其核心机密商业文件），并将上述文件私自存储至被申请人所拥有的设备中。经交涉，被申请人签署同意函，承认下载了33个属于公司的保密文件，并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。此后，申请人曾数次派员联系被申请人，但被申请人拒绝履行同意函约定的事项。申请人于2013年2月27日致信被申请人宣布解除双方劳动关系。2013年7月，美国礼来公司、礼来中国公司以黄孟炜侵害技术秘密为由诉至上海市第一中级人民法院，同时提出行为保全的申请，请求法院责令被申请人黄孟炜不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。为此，申请人向法院提供了涉案21个商业秘密文件的名称及内容、承诺书等证据材料，并就上述申请提供了担保金。 （二）裁判结果 上海市第一中级人民法院审查认为，申请人提交的证据能够初步证明被申请

人获取并掌握了申请人的商业秘密文件，由于被申请人未履行允许检查和删除上述文件的承诺，致使申请人所主张的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险，可能对申请人造成无法弥补的损害，符合行为保全的条件。2013年7月31日，该院作出民事裁定，禁止被申请人黄孟炜披露、使用或允许他人使用申请人美国礼来公司、礼来中国公司主张作为商业秘密保护的21个文件。 （三）典型意义 修改后的民事诉讼法增加规定了行为保全制度，将其适用范围扩大到全部民事案件领域。行为保全措施是权利人在紧急情况下保护其权利的有效手段。人民法院根据当事人申请积极合理采取知识产权保全措施，可以充分利用保全制度的时效性，提高知识产权司法救济的及时性、便利性和有效性，对于加大知识产权保护力度具有重要促进意义。本案系我国首例依据修改后的民事诉讼法在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案件，凸显了人民法院顺应社会需求，依法加强知识产权司法保护的实践努力。

民事诉讼中的财产保全的方法都有哪些

民事诉讼中的财产保全的方法都有哪些题要 几乎在绝大多数的民事纠纷当中都会有民事赔偿的诉讼请求，而且有些特定的情况下，当事人是必须要申请法院对另一方的财产进行保全的，否则对方就有可能在诉讼的过程当中通过一些人为操作影响到自己的财产权益。法院财产保全当然是有着相应的措施的，那么，民事诉讼中的财产保全的方法都有哪些? 几乎在绝大多数的民事纠纷当中都会有民事赔偿的诉 讼请求，而且有些特定的情况下，当事人是必须要申请法院对另一方的财产进行保全的，否则对方就有可能在诉讼的过程当中通过一些人为操作影响到自己的财产权益。法院财产保全当然是有着相应的措施的，那么，民事诉讼中的财产保全的方法都有哪些? ▲一、民事诉讼中的财产保全的方法都有哪些? 1、查封，是指人民法院将需要保全的财物清点后，加贴封条、就地封存，以防止任何单位和个人处分的一种财产保全措施。扣押，是指人民法院将需要保全的财物移置到一定的场所予以扣留，防止任何单位和个人处分的一种财产保全措施。 人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应

当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人可以负责保管被扣押物，但是不得使用。 2、冻结，是指人民法院依法通知有关金融单位，不准被申请人提取或者转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何单位和个人都不准动用。财产已经被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 3、法律准许的其他方法包括责令被申请人提供担保等方式。责令被申请人提供担保，是指人民法院责令保证人出具书面保证书或者责令被申请人提供银行担保、实物担保的一种财产保全措施。在这种情况下，人民法院可以解除冻结被申请人银行存款的保全措施，以便于被申请人能够正常经营。此外，扣留、提取被申请人的劳动收入、禁止被申请人作为等等,也属于财产保全的方式。 4、人民法院对季节性商品，鲜活、易腐烂变质和其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款;必要时，由人民法院予以变卖，保存价款。 ▲二、财产保全应当具备哪些条件? 1、必须是情况紧急，不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害; 2、必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施;

政策法规｜最高院首次表态认可诉讼财产保全责任保险!

政策法规｜最高院首次表态认可诉讼财产保全责任保险！ 〔编者按〕诉讼财产保全责任保险是针对于民事商诉讼活动中的财产保全而言的，财产保全是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，依一方当事人的申请或依职权，对另一方当事人的财产或者争议的标的物，采取限制另一方当事人处分的一种强制措施。目前保险公司推出的诉讼财产保全责任保险，与传统的担保方式进行比较分析，可以发现其具有明显的优势：有鉴于此，最高人民法院在《关于办理财产保全案件若干问题的规定》（征求意见稿）第8条明确表示，“申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同作为保全担保。”实际上，2015年8月27日，最高人民法院副院长江必新在《牢固树立科学理念准确把握形势任务深入扎实做好各项执行工作》的全国法院执行工作座谈会上强调“要建立执行工作与财产保全衔接配合机制，加大诉前、诉中保全适用力度，探索实行财产保全保险担保制度。”2016年3月28日，最高人民法院院长周强在十二届全国人大四次会议上报告也指出：“各地法院在探索完善被执行人财产报告制度、委托审计调查、发放律师调查令、悬赏举报、推行财产保全责任保险等制度措施，积极创新财产发现机制。”

附：最高人民法院《关于办理财产保全案件若干问题的规定》征求意见稿全文：为规范人民法院办理财产保全案件，依法保护当事人、利害关系人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判、执行实践，制定本规定。第一条当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院递交申请书。申请书应当载明下列事项：（一）申请保全人的身份证明、送达地址、联系方式；（二）申请财产保全的事实与理由；（三）争议标的或者请求事项；（四）具体明确的被保全财产；（五）保全担保财产证明或者资信证明，或者不需要提供保全担保的理由（六）其他需要记明的事项。第二条当事人在仲裁过程中申请财产保全的，申请书应当通过仲裁机构提出。仲裁机构收到申请书后，应当及时提交人民法院，并附仲裁案件受理通知书、委托保全函等相关材料。人民法院作出保全裁定或驳回申请的，应当及时通知仲裁机构。第三条人民法院依申请或依职权进行财产保全的，由人民法院审判部门作出裁定后，移送执行部门实施。第四条人民法院接受财产保全申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。对非紧急情况的，应当在接受申请后5日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后5日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在5日内执行。第五条人民法院依照

论保全和修复面子的行为

论保全和修复面子的行为 姓名：陈静恍班级：14级思想政治教育2班 一、面子理论与会话修补理论 自从戈夫曼着手研究面子以来，这种潜藏于交际背后的心理活动吸引了众多研究者的目光。布朗和莱文森的礼貌理论认为，“面子”是“一个人在公众面前想要维护的自我形象”。他们把面子分为积极面子和消极面子两类。积极面子即个人正面的自我形象和个性希望得到别人肯定和赞许；消极面子，即希望有自主的自由，不迁就别人或不受到干预妨碍。他们提出的“面子保全理论”和“面子威胁行为”（FTA）认为威胁说话人面子的行为包括威胁积极面子的道歉、忏悔、认错，也包括威胁其消极面子的答谢、接受对方的道歉等行为；而威胁听话人面子的行为包括威胁积极面子的说话人不关心听话人的情感、要求等行为，也包含威胁其消极面子的说话人主动干涉听话人的行动自由行为等。一旦面子威胁言行发生，如何挽回也成了研究的焦点。根据王晓燕（2007）的观点，会话修补反映的是说话者在“言语交际过程中清除误解，自我编辑，更正语言偏误，加强语力，力求表达的准确性，延续交际的心理认知活动，其直接目的是最准确传达说话者意欲传达的语言信息”，所以会话修补算是以恢复、保全面子为目的出发的一个实质性的语言策略。 二、讨价还价中的面子威胁与会话修补 在有购买意向的讨价还价过程中，威胁面子的言行时有发生；甚至可以说，讨价还价就是一场面子保全与威胁的言语游戏。一旦任何一方的积极面子或者消极面子受到威胁，都会采取策略进行挽救。在实时会话，特别是这种目的性很强的讨价还价的会话中，会话修补的重要的作用之一就是挽回面子，促进交易继续。 下面讨价还价实例是某个服装店的一笔交易。售货员（S=Salesgirl）帮中年女顾客(G= Guest)试穿好外套后，顾客还在在镜子前留恋顾盼。S1：大姐很有眼光啊，这件衣服很衬你的气质！G：……什么价啊？S：八五折。原价668，打过折567.8G1：哦，折扣不能再低点了？S2：您看看这牌子……这个牌子的折扣已经够低了！G2：…… 那就去个零头吧。S3：这个你不说我也会的，就算560。G3：我是说550啊。留个整数。S4：……这个啊？你的整数去的也太多了啊！G4：才10元就说多了啊？S5：呃……，算了！要是你没有10元就算了吧……G5：我怎么没有？没有钱还出来买衣服？S6：大姐！大姐！我不是那个意思！我的意思是，如果您刚好有的是整的50元的话就550吧！G6：就说呢。我今天是没有10元；我也不喜欢揣一把零钱。S7：是的。有人就想不起来带零钱……最后顾客付款550，交易成功。 这个例子中在顾客试穿衣服后，售货员用S1“有眼光”和“很衬你的气质”对顾客及时大加赞美，维护了顾客的积极面子；顾客得到了他人对自己的选择以及自己与衣服的适合程度的赞美之后，赢得了积极面子，确定了购买信心。在G1和G3句里，顾客还价言语干预了售货员为自己商品自主定价的自由，威胁了她的消极面子。S3中售货员主动提出去零，虽然言语上威胁到自己的消极面子，但实际上在树立自己友好和善的个人形象，维护自己积极面子的同时，也维护了顾客的有还价自由的消极面子，推进了交易继续向前。但是在G3句顾客进一步还价的言语“我是说550啊！”极大地损害了售货员的消极面子，以至于S4句中售货员明显表示了不满和抗议（“你的整数去的也太多了啊”），以至于在S5句中有意（或者无意？）地说出“要是你没有10元就算了

诉讼财产保全需要注意的问题

诉讼财产保全需要注意的问题 进行民事诉讼为何需要进行财产保全？ 答：财产保全是指为了保证将来生效民事判决能够得到切实执行，或者为及时、有效避免债权人的合法权益受到难以弥补的损害，根据法律的规定，由债权人提出申请，法院依法采取的限制有关债务人财产处分或者转移的强制性措施。由于某些债务人转移财产、逃避诉讼与执行的行为非常普遍，特别是涉案金额较大的案件发生后，如不立即采取一定的保护措施，债务人可能会迅速转移其可供执行的财产，债权人的合法权益便可能会遭受严重的、甚至是难以弥补的损害。而如果保全了债务人的主要财产后，债务人便可能被迫应诉，或者主动与债权人就归还债务进行谈判。因此，财产保全是民事诉讼的一项基本的权利保障措施。 财产保全的种类有哪些？ 答：财产保全可分为两类。一类是诉讼保全，是指在法院受理起诉后、审理完毕之前，由申请人向法院提出申请，法院采取强制措施。诉讼保全在财产保全的数量中占大多数。另一类是诉前保全，是指在向法院起诉前，申请人即向法院提出申请，法院采取强制措施。 诉前保全与诉讼保全最主要的差别是提出保全申请的时间是在起诉之前。但法院内部对诉前保全掌握较严，一般要根据具体情况审核，是否不采取保全措施债权人的合法权益便将遭受难以弥补的损失。诉前保全必须报经法院相关领导批准。另外，债权人必须在法院采取强制措施后十五天内向法院起诉，如果逾期不起诉的，法院将解除诉前保全措施。 财产保全的主要程序有哪些？ 答：财产保全的程序主要是： 一、向有管辖权的法院起诉。法院立案庭立案后，申请人即可向法院提出书面的要求进行财产保全的申请。实务中，越早提交申请，对申请人越有利。通常在起诉时就直接提交财产保全申请书。 二、向法院提交财产保全费用和适当的担保。财产保全费用由法院审核确定，但最高不超过5000元。有些法院可能还会要求申请人预交一定数额的外地出差差旅费。同时，在申请财产保全时，需要提交适当的担保，如果是房产担保，保全金额高于房屋登记价格的，需要进行评估。而且有些法院对于评估报告有特别规定。申请保全前，最好先打电话到法院进行咨询，以便有效解决问题。 三、法院立案庭作出进行财产保全的裁定书，将有关保全材料移交保全部门。 四、申请人应及时与保全部门负责本案保全工作的法官联系，并向其提交已掌握的与被告相关的财产线索及证明材料。 五、根据保全法官的日程安排，及时配合其完成财产保全工作。 六、保全工作完成后，申请人应及时签收保全相关财产的清单和保全告知书。 对法院来说，采取保全措施有一定的时限。法院接受保全申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。但“立即”如何理解，并未有具体的法律规定。 可以进行财产保全的对象有哪些？ 答：根据法律的规定和现实情况，可以进行财产保全的对象主要是被告所有、占有、享有的实物财产和财产权利。具体主要有：

论我国民事行为保全制度之完善

ABSTRACT The focus of this article is to analyze the relevant provisions of the revised civil procedure law,with the aim of finding the deficiencies in the legislation of the protection of behavior.The analysis of the legal norms can not be separated from the jurisprudence.Therefore,this article begins with the development and evolution of the behavior preservation,briefly introduces the causes of the middle injunction in the Anglo American law system and the false sanction of the continental law system,the function and the structure of the procedure. These experiences play an important role in perfecting our behavior preservation system,and lay a foundation for the perfection of the latter part of this article.The nature of behavior preservation determines the direction of the construction and perfection of our country's behavior preservation system,and determines what role the behavior preservation of our country should play,such as the application of the system of preservation of behavior.Therefore,this paper analyses the related theories of the behavior preservation and the characteristics of the system of behavior preservation.The behavior preservation system is qualitatively analyzed,including:behavior preservation is a special litigation procedure,independent of litigation procedure,and a temporary relief procedure.In particular,the behavior preservation procedure is independent of the nature of the proceedings,which determines the difference between the procedures of the initiation,jurisdiction,trial,execution and relief of the preservation of the act and the proceedings of the case. This article is divided into five chapters.The first chapter"Introduction" mainly deals with the basis of the thesis selection;the second chapter"the evolution of behavior preservation":the development and evolution process of China's civil action preservation system is mainly introduced;the third chapter: "the theoretical basis of behavior preservation":the analysis of the nature and characteristics of behavior preservation and the protection of behavior.The qualitative of the degree,the behavior preservation as a special procedure, independent of the litigation procedure,is a temporary relief system;the fourth chapter,"the present situation and the deficiency of our country's behavior preservation",mainly introduces the legislative provisions of our country's

小议民事诉讼法中行为保全体制

小议民事诉讼法中行为保全体制 一、行为保全制度的内涵 “行为保全”这个概念在我国的产生有特定的历史背景。我国现行民事诉讼法中关于诉讼保全的规定仅限于财产保全一种类型，现行的诉讼保全制度对当事人权利的保护存在着漏洞与缺陷，不能适应司法实践的需要，所以理论界呼吁建立以行为为保全对象的诉讼保障制度，有学者就作为财产保全的对应概念提出了行为保全的概念。 笔者认为：所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。 二、我国现行行为保全制度的现状 （一）我国现行法律关于行为保全制度的规定在我国现行民事诉讼法中，民事诉讼保全制度仅指财产保全。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，财产保全制度的目的是防止一方当事人处分其财产后使将来的判决难以执行，其适用条件是一方当事人存在或可能存在处分其财产的事实并且该事实会影响到将来判决的执行。我国关于行为保全的内容最早体现在1950年《中国人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》中（以下简称“草案”）。该草案把诉讼保全称为“暂先处置”，既包括财产保全的内容也包括行为保全的内容。但后来的两部民事诉讼法对行为保全都没有作出规定。 （二）海事强制令与“诉前临时禁令” 1.《海事诉讼特别程序法》第四章关于海事强制令的法律规定共11条，涉及管辖、申请和担保、审查和裁定、复议和异议以及海事强制令的执行等各个方面的司法程序。海事强制令是指海事根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。从严格意义上理解，海事强制令的保全对象为行为，突破了《中华人民共和国民事诉讼法》的保全对象仅限于财产和证据的规定。从海事诉讼特别程序法的立法体例上看，海事强制令与海事请求保全、海事证据保全并列，形成行为、财产、证据三种海事保全制度。海

东西方人的面子观

东西方人的面子观 摘要：继Grice的合作原则之后，Brown和Levinson提出了“面子理论”(Face Management View)，它是用于论述和解释礼貌现象的一个颇具影响力的理论。作为礼貌理论之一的面子论在中西方情境中存在着许多差异。探究其差异之成因，涉及到历史文化等多方面。 关键词：面子论；面子；中西方文化；个人主义；集体主义 “礼貌”本身是日常生活行为中具有道德或伦理意义的一项行为准则，包括人们为维护和谐的人际关系做出的种种努力。不同文化中的人们表达礼貌的方式不同，同样作为礼貌理论之一的面子沦在不同文化中存在很大的差异，熟悉这些差异并深知其差异的原因有助于跨文化交际的顺利进行。 一、面子理论 “面子”，亦称“礼貌原则”，在社会语言学研究领域，学者们一般把其定义为“交际事件中的参与者所相互给予的、相互协同的公共意向”(贾玉新，1997)，“是有选择行为的自主权以及自己的观点能得到对方的认可，具体地说面子就是每个人为自己争取的公共的自我形象”(何自然，2001)。Erving Goffman认为面子是社会交往中人们有效地为自己赢得的正面的社会价值，它是个人的自我体现。英文将“面子”一词译为“脸”(face)，这种翻译在一般的“体面”意义上．应当说是很恰当的，因为西方人也有“丢面子”的说法(1ose face)。但问题是，这种表面上的相似，恰恰掩盖了中国面子文化的深层复杂构成。实际上，中国人的“面子”内涵，绝非西方的“体面”所能涵盖。在东西方两种文化中．我们可以看到两种不同的价值取向和行为准则。 二、中西面子差异 1．西方文化中的面子 Brown和Levinson注意到了如何用语言形式表示不同的社交关系。他们于1987年出版了专著Universals in LanguageUsage：Politeness Phenomena；1987年又出版了修订后的Po．1iteness：Some Universals of Language Usage．在此书中，Brown和Levinson系统阐述了礼貌体系，在他们看来，礼貌就是“典型人”(Model Person)为满足面子需求所采取的各种理性行为。(“典型人”是一个具有面子需求的理性的人，通俗些说就是社会集团中具有正常交际能力的人。)(Brown，G，Levin—son，S，1978)因此，Brown和l~vinson的礼貌理论通常称之为“面子保全论”。 Brown和Levinson的礼貌理论实际上包括三方面内容：面子、威胁面子的行为以及礼貌策略。其中面子包括正面面子(positive face)和负面面子(negative face)。正面面子是指每个社会成员希望他的愿望受人顺从，他的自我形象被人欣赏和赞许。西方人的“赞美文化”就是个典型的例子，见面时他们希望得到对方的赞美，如“You are 80 beautiful today!”或“Your clothes are beautiful”等，其实这维护了听者的正面面子。负面面子中的“负”不是“坏”的意思，而是与“正面”相对而言，指的是社会成员希望其行动不被人干涉，即具有行动的自由和自主决定的自由，凡是有违交际者这种自由愿望的言语行为就是对交际者负面面子的侵犯。负面面子强调交际参与者的个性，它强调的是个人的权利至少不完全受其所属群体或群体的价值观念所束缚，并且不受他人的强制(Ron Scol—lon，Suzanne Wong Scollon，2004)。例如，在餐厅点菜时，他们可能会说：“Do you like rice or noodles?”负面面子策略的关键在于不强加于人，让对方有充分的独立和自由。 2．中国文化中的面子 丢脸、长脸、不要脸、没脸见人、脸皮厚、体面、给面子、留点面子、要面子、看我的面子等概念，是描述中国人日常生活和交际中关于荣耀的基本概念。那么“脸”和“面子”二词

行为保全制度在竞业限制争议中的适用初探

行为保全制度在竞业限制争议中的适用初探 作者：刘正赫、周宁、房颖超 行为保全，是指在终审判决作出前，法院责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。1我国的行为保全制度设计综合借鉴了英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假处分制度，最初适用于海事特别程序及知识产权领域。2012年修改的《民事诉讼法》对行为保全制度做出了统一规定，并将行为保全的适用范围扩展至整个民事诉讼领域。 根据案例检索情况，近年来，行为保全在知识产权保护、商业秘密保护、不正当竞争领域适用较多，在普通民事纠纷中亦有相关判例，但在劳动争议领域，行为保全制度迄今未有应用先例。事实上，《民事诉讼法》的规定并未将劳动争议案件排除在行为保全制度的适用范围之外，且从行为保全制度的设立初衷和保护法益看，在劳动争议领域的竞业限制纠纷中，此类纠纷与企业商业秘密保护的密切相关性、离职员工携带商业秘密加入竞争对手时的情况紧迫性、不及时采取措施可能会对企业造成难以弥补的损失的损害严重性，均迫切需要行为保全这一法律救济措施的适用。 本文将从现行立法情况、司法实践情况对行为保全制度作出简单介绍，并以此为基础，探讨竞业限制纠纷中适用行为保全制度的必要性和可行性。 一、我国行为保全制度现行法律规定 2001年我国加入WTO后，为了与《TRIPs协定》第50条所规定的诉前禁令制度协调，在《专利法》第66条、《商标法》第65条和《著作权法》第50条第1款等相关知识产权领域立法中，相继规定了“诉前停止有关侵犯知识产权行为”的制度。根据这些法律规定，知识产权权利人或利害关系人如有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。 2012我国《民事诉讼法》修订后，统一确认了行为保全制度在民商事诉讼领域中的适用，现行《民事诉讼法》第100条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。” 2018年12月，最高院发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全1宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮，《知识产权行为保全制度研究》，发表于《知识产权》，2014年第11期，第18页。

第九章民事诉讼保障制度

第九章民事诉讼保障制度 教学内容简介：本章包括期间制度、送达制度、诉讼费用制度、财产保全程序、先予执行程序和对妨害民事诉讼行为的强制措施等。我们把这些制度和程序概括地称为民事诉讼保障制度与程序。其中，期间制度从时间上对主程序进行保障；送达制度从诉讼活动的衔接与贯通方面对主程序进行保障；诉讼费用制度是从经济角度限制恶意诉讼和无谓诉讼，保障民事诉讼的顺利进行；财产保全程序是从两种主程序的衔接角度，保障将来生效判决得以实现；先予执行程序是为了解决某些民事案件中当事人现实而急迫需要而设置的保障程序；对妨害民事诉讼的强制措施则是从排除妨害民事诉讼秩序的行为的角度来发挥作用的。这些制度有的在所有诉讼程序中都要适用，如期间和期日；有的只在某些诉讼程序中根据情形适用，如对妨害民事诉讼的强制措施等。 ★教学重点：期间、送达和对妨害民事诉讼的强制措施 教学难点：妨害行为的种类和构成 课前准备：查阅有关的教学资料 课时安排：4学时 教学手段：讲授 ◆第一学时（第一节期间和送达） ●教学目的：学习期间的概念、种类、计算和期间耽误的补救程序；学习送达的概念、送达方式和送达的效力。 ●教学过程： 1.堂考勤 2.习旧课，导入新课 3.点讲授内容如下： 一、期间 （一）期间的概念 期间，是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人进行诉讼行为时依法应遵守的期限。 （二）期间的种类 1．狭义的期间和期日 狭义的期间，是专指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自完成某项诉讼行为的一段时限。 期日，是指人民法院、当事人以及其他诉讼参与人会合在一起进行诉讼行为必须遵守的时日。 2．法定期间和指定期间 指定期间，是指人民法院依职权指定诉讼参与人进行某种诉讼行为的期限。指定期间都是可变期间。 法定期间，是指法律规定的期间。法定期间有不变期间与可变期间之分。 （三）期间的计算 根据民事诉讼法第 75 条的规定，期间按下列方法进行计算： 1.期间以时、日、月、年作为表示单位。 2.期间开始的时和日不计算在期间内。 3.期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。 4.期间不包括在途时间。 （四）期间的耽误及补救

诉讼中财产保全的适用条件

诉讼中财产保全的适用条件 核心内容：财产保全是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。下面由法律快车小编为您介绍诉讼中财产保全的适用条件，感谢您的关注。 【诉讼中财产保全的适用条件】 采用诉讼中财产保全应当具备如下条件： 第一，需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容。 第二，将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素有，当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为；客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品，如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。 第三，诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。在一审或二审程序中，如果案件尚未审结，就可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效，当事人可以申请强制执行，但是不得申请财产保全。 第四，诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是，人民法院一般很少以职权裁定财产保全，因为根据国家赔偿法的规定，人民法院依职权采取财产保全或者先予执行错误的，应当由人民法院依法承担赔偿责任。 第五，人民法院可以责令当事人提供担保。人民法院依据申请人的申请，在采取诉讼中财产保全措施前，可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的，人民法院可以驳回申请。在发生诉讼中财产保全错误给申请人造成损失的情况下，被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。 【诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别】 第一，申请的主体不同。诉前财产保全是在起诉前由利害关系人向人民法院提出；诉讼中财产保全是当事人在诉讼进行中申请财产保全。诉讼中财产保全应当由申请人提出申请，