中美民事诉讼制度若干概念之比较

中美民事诉讼制度若干概念之比较 西南政法大学博士生 罗筱琦

美国民事诉讼自进入本世纪以来,在保持英美法传统程序优于权利!的同时,为适应现代资本主义社会的发展需要,重新解释了传统诉讼制度的实施方法,并独创了许多新的制度。本文的写作目的,旨在对美国民事诉讼中的若干重要制度作一评述,并与我国民事诉讼制度相对应的部分稍作比较。

一、管辖权

通常,国内学者将美国民事诉讼法中的Juri sdiction一词译成管辖权或审判管辖权。但实际上它与我国民诉法第二章规定的管辖含义有所不同。我国现行民诉法规定的管辖权是以我国法院对民事案件具有审判权为前提,其意义在于划分上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。因此,我们所说的管辖权含义相当于美国民诉法的审判地(venue)。众所周知,美国各州都有独立的立法权和审判权,联邦法院和州法院分别具有审结民事案件的裁判机构和审判权。由此也就经常出现某一法院对某个案件能否行使审判权即有无jurisdic t ion的问题。尤其是从各州对不受联邦法律制约的部分具有独立的法律体系意义上分析,jurisdiction一词还带有法域!的含义。综上所述,笔者认为,jurisdiction 意指审判权抑或国际民事诉讼中的国际审判管辖权。

就联邦法院和州法院的关系而言,州法院原则上是具有一般性审判管辖权的法院;联邦法院是只对涉及联邦法律问题的案件(federal quest ion case)和不同州之间的州民事案件(diversity of citizenship case)具有审判管辖权的法院。另外,美国联邦民事诉讼规则(Federal Rule s of Civil Proc edure)在理论上是规定联邦法院处理民事案件的程序规则,各州有自行制定民事诉讼程序规则的权力。不过美国大部门州法院都袭用或部分地采用美国联邦民事诉讼规则的规定来处理案件。

造成我国学者对jurisdiction一词难以理解的原因之一,是因为美国民诉法将审判管辖权划分为对人管辖权(in persona m jurisdiction)、对物管辖权(in rem jurisdiction)和准对物管辖权(quasi in jurisdic t ion)。这和我国民诉法划分审判管辖权的方式大相径庭。按美国学者的观点,对人管辖权是指州法院对存在于其州的人具有审判管辖权;对物管辖权是指州法院对存在于其州的物具有审判管辖权。对人管辖权与对物管辖权的区别是前者的相对方为特定的人。不过这种传统理论上的划分现已经没有多少实际意义,因为美国法院现在通行的审判管辖权的确定标准是最低联系!(m inimum contac t)理论。

造成对jurisdiction难以理解的原因之二,是由于美国联邦宪法和州法之间有着十分复杂的关系。jurisdict ion首先表现为州法上的问题,即它以州法为取得依据,同时,州法的规定不许超出联邦宪法规定的州法院审判管辖权的范围。联邦宪法第14条正当程序(due proce ss)的规定,是具体地判断被告与管辖法院有无最低联系!的最高准则。

目前,中国当事人在美国进行民事诉讼的案件日益增多。这其中就要涉及美国法院对案件处理有无jurisdiction 的问题。需要特别注意的是,由于美国各州都有独立的审判权,虽然州法院也将中国当事人视为外国当事人,但在处理上同对待本州外的当事人一样,只要有州法上的依据和最低联系!,法院就认为自己对本案有审判管辖权。因此,要充分地了解美国的jurisdic t ion法理,就必须对有关该法理的发展情况,以及新近的有关国际审判管辖权的判例、学说进行更深入的研究。

二、现代型诉讼

作为美国民事诉讼最新动向的表现,即是现代型诉讼的兴起。现代诉讼也称公共性诉讼、结构性改革诉讼,它与传统型诉讼有着完全不同的特点。其主要区别有:1 传统型诉讼以调整当事人之间的当前利益为主,通常表现为对当事人的权利实行事后救济;现代型诉讼有时是为调整当事人之间将来的利益,并以此进行事前救济和防止侵权行为的发生。2 传统型诉讼以当事人对立!为原则,并要求法院居于消极中立的裁判立场;现代型诉讼中的当事人表现为多极化,为了使本案能顺利地判决,它要求法院能动地、连续地参于诉讼。3 传统型诉讼采用的是当事人主义构造,法官在诉讼中处于被动的地位;现代型民事诉讼要求对法官的形象进行重整,将法官变成为具有创造性、能动性的进行准立法、准行政活动的管理者。4 传统型诉讼通常表现为当事人之间一对一的对抗;现代型诉讼通过采用集团诉讼(class action)等当事人制度,扩大了

?专论?现代法学1999年第2期

当事人的范围,并使诉讼有可能成为有组织的集团间的利益之争,尤其是其判决效力往往对当事人以外的第三人也有波及,即该类案件的判决能够产生诉讼外部效力!。

作为美国现代型诉讼的典型案例是公立学校废除人种差别诉讼。该案不仅充分体现了现代型诉讼的上述各种特点,而且也是美国社会历经曲折发生巨大变化的象征。直到本世纪50年代中期,美国大部分公立学校仍公开实行人种差别和按人种就学的作法。然而,立法机关和行政机关却对此视而不见。针对这一情形,美国法院特别是联邦法院果断地行使了司法权,废除了公立学校的人种差别作法。后来,以诉讼方式废除人种差别成了美国社会彻底废除人种差别的原动力,受其诉讼外部效力影响,它为以诉讼方式推动社会政策的改革、修改议员比率数以及保护环境创造了契机。各种具有相同性质特点的现代型诉讼不断出现,业已成为当今美国民事诉讼的一大特色。

虽然美国现代型诉讼采用了集团诉讼、injunction(相当于我国的停止侵害请求之诉或不作为之诉,但在形式上更灵活、范围上更广)和对法官进行辅助的特别指导(special m a ster)等诉讼法上的新举措,但其中也存在着如何确定司法权的界限以及法院在现代社会中应有的角色和如何看待民事诉讼性质的问题。为此这就需要我们对美国现代型诉讼的特点和性质作更深入的研究,并对其实务尤其是相关的判例进行全面的透析。

随着建立和发展社会主义市场经济的需要,我国目前已经出现了不少带有现代社会特征的民事诉讼,如环境诉讼、消费者诉讼、交通事故诉讼,等等。法院在处理这些诉讼时常常遇到的难题之一,是实体法落后于解决纠纷的发展需要,或当事人以引用行政法规的形式规避对民事法的适用。现代型民事诉讼的出现向法院提出这样一种要求:即法院如何按社会发展的状况,通过审判权的行使,以达到诉讼创造法律,诉讼形成政策,诉讼改革社会的要求。

三、当事人主义和律师道德

当事人主义(adversary system)是贯穿整个美国审判制度的重要原则。所谓当事人主义是指包含下述两层意义的诉讼哲学观:一是审判构造以为了自己胜诉而积极开展诉讼活动的对立当事人为中心;二是只有法官和陪审团作为裁判员决定的胜诉才是最公平且合理的裁判。当事人主义充分重视保障当事人的活动,它要求作为当事人代理人的律师应象委托人的战士一样用尽一切手段与相对方作战,并且还认为这是律师的应有形象和道德。

当事人主义也是贯穿于整个民事诉讼和刑事诉讼的审判原则。在证据法领域由此产生了交叉询问制、保障反对询问权、禁止传闻证据等英美法特有的证据法规则。目前,我国学者要求在民事诉讼领域通过吸收或移植当事人主义,以改传统的纠问式诉讼为对抗式诉讼,并要求全面贯彻当事人主义以取消职权主义,通过加强当事人的举证责任以消极地对待法院的调查收集证据活动。然而回过头看,美国却对当事人主义和以其为基础的律师道德从两个方面进行了修正。一是针对传统当事人主义下的律师道德在忠实委托人与真实发现之间发生冲突时常常考虑前者优先的现象,提出律师有必要在某种程度上对发现真实进行协助;二是针对律师的作用在现代社会呈现多样化的现象,如产生了公司内律(inhouse counsel)、证券律师(securities law ye r)、政府律师(governm ent law yer)、公共利益律师(public interest law yer)等新型律师,提出在新型律师中,委托人的利益是含糊抽象的,它和传统的尽力于个人委托人的利益不同,因而在律师道德和实务方式上有着很大的差别。这一修正的主要目的在于强调律师在现代社会中的身份双重性,这对于我们目前关于律师地位的讨论有所帮助。因为双重性观点既可以克服过去将律师完全当作国家司法行政干部的偏激,又可以消除目前一些人提出的律师是自由职业者,不言其社会性的观点。

四、诉答程序

美国民事诉讼程序从称作pleading(讼答)的书面交换程序开始。Ple ading相当于我国民事诉讼的提出起诉状和答辩状的结合。美国学者认为,诉讼自诉状送达被告时成立。因为民事诉讼以当事人对立!为原则。我国学者则认为起诉和受理相结合是诉讼成立的条件。诉答是指各当事人互相交换记载自己主张的文件,它相当于大陆法系民事诉讼口头辨论阶段的主张,但区别点是在法庭外进行。美国民事诉讼程序中第一个出现的诉答书是原告的诉状(complaint),如果原告的诉状和法院的传票(summ on)能直接送达本州内的被告,法院则取得了该案的对人管辖权。被告诉答原告的诉答书称作答辩状(answ er)。反驳被告答辩状的原告诉答书称作再答辩状。但按照现行美国联邦民诉规则规定,只有经法院许可原告才能够提出再答辩状。这是为了简化诉答程序。

过去由于普通法对诉答规定了技术性强且复杂的规则,从而经常使实体上可以胜诉的当事人因诉答失策而招致败诉。自19世纪中叶开始,诉答程序就一直是英美诉讼改革的主要对象。全美曾以1848年纽约州制定的Fie ld Code(Fie ld法典)为样板对民事诉讼进行了全面性改革,该法典废止了普通法规定的复杂规则,规定在诉答中必须陈述构成诉讼原因(c ause of a ct ion)的事实!。但美国法院的判例围绕着何为构成诉讼原因的事实!各执己见,致使以Field法典为样板进行的诉答改革以失败而告终。

?专论?

1938年制定的联邦民诉规则要求诉答仅简单明了地陈述接受救济资格的请求(c laim)!停止诉答承担普通法和Field法典的整理和确定争点以及获得情报的功能,仅要求诉答承担抗辩通知(notice)的功能。并将确定争点和获得情报的功能转由证据开示和当事人会议程序承担。联邦民诉规则使诉答改革取得了成功,全美大半以上的州都采用了联邦民诉规则规定的诉答程序。另外,维持Field 法典诉答规定的州也对构成诉讼原因事实!作了极富有弹性的解决。

研究诉答程序的历史沿革及其功能是研究美国民诉法的重要一环。对何为构成诉讼原因的事实!即主要事实进行分析,有利于比较我国民诉法规定的案件事实!一词的含义及范围,并对研究诉讼标的理论也有所帮助。

五、证据开示

证据开示是美国民诉法规定的专门就事实和证据进行广泛地情报收集的制度。这是英美法系民诉制度有别于大陆法系民诉制度的一大特点。证据开示源于衡平法,到19世纪后成为民事诉讼制度的一般程序,它在美国联邦民诉规则中得到了巨大的发展。证据开示规定了证言调查书(deposit ion)、质问书(interrogatories)、提出物品和文件、检查精神和身体等各种收集事实和证据情报的手段。证据开示的范围很广,联邦民诉规则的证据开示规定,除隐秘特权(privilege)和作为律师的准备工作结果(w ork product)等若干情形外,任何情报即便不允许在审判中作为证据,也可以进行开示。美国的证据开示实际上是一个非常发达的为准备审判收集情报的制度,它也远比我国民诉法规定的证据保全及其收集范围要大。

关于美国证据开示的研究,目前已成为国际民诉法上的重要课题。无论是普通法系国家还是大陆法系国家包括我国在内,都对美国的这一制度提出了强烈的抨击。其主要原因是美国采用这一手段进行证据的收集和调查时并不具体说明需要获取或审查哪些文件,只要可能与该诉讼有一点关系的文件均在其搜集范围。由于调查对象过于宽泛且不特定,因此一些国家提出,美国利用这一手段在国外获取他国的科技经贸情报,严重地危害了别国的主权和安全。但美国联邦最高法院的判例出于维护本国当事人的利益认为:当外国当事人向美国法院提出管辖权争议时,如果外国被告拒绝证据开示,则作为制裁,应认可美国法院对本案有审判管辖权。

修改后的1970年美国联邦民诉规则规定,证据开示可以广泛地一般地且无限制地运用。由此到70年代中期暴发了滥用证据开示的问题。对此,1980年修改联邦民诉规则时制定了防止滥用证据开示的草案,但最后没有正式写入规则。1983年修改联邦民诉规则时,规定了由法院限制并根据律师道德责任来防止滥用证据开示。

1993年12月1日美国再次对证据开示进行了修改。其主要内容:一是在证据开示程序中导入公开制度(disclosure):二是限制书面询问(Interrogatory)和庭外作证(De position)这两种证据开示方法的使用次数。这次修改是在诉讼案件激剧增加的情况下进行的,其目的是为了提高诉讼效率,降低司法成本,减少诉争案件,简化诉讼程序。在理论上,这次修改是对传统的对抗制诉讼的巨大变革,在许多律师的心目中,对抗制的观念是根深蒂固的,实务上的惯例也正是在这种观念指导下形成的,在这个意义上说,对抗制不仅在实务上,而且在观念上都将面临着严峻的挑战。因此,以本次民诉规则的修改为契机,努力提高诉讼效率和质量,将成为律师责无旁贷的义务。然而,也有人对本次修改提出批评,认为当事人很难在短时间内整理好并把握本方的证据,另外,联邦民诉规则修正案中规定,公开的文书和其他证据要以与主张的事实存在关联性为条件,但究竟什么证据同主张的事实有关联性,什么证据同主张的事实无关,在司法解释上又将会引起新的问题。

证据开示给民事诉讼带来的益处已为各国民诉改革所吸收或仿效,它对我国理论界正在讨论的民事诉讼体制改革也极有启迪意义。这是因为在民诉理论中对当事人提出证据应否受法定诉讼阶段划分上的限制,存在着证据随时提出主义和证据适时提出主义的对峙。而笔者认为,导致我国民事诉讼难以公平、高效运作的固疾之一,是因为我们在立法上肯定了证据随时提出主义,忽视了审前程序的重要意义。美国证据开示制度的目的正是为了强调审前程序的重要性,在审判前冻结证据,限制证据的随时提出。

六、审前会议

pertrial c onference一词,我国学者一般译为审前会议或审判前协议,它是指为了准备审判,在审判前由法官和当事人双方共同就整理讼争点和证据进行协议的程序。审前会议和证据开示具有补充仅有概括性主张的诉答程序的作用。该制度自1938年美国制定联邦民诉规则以来一直被采用,也被大部分州所采用。最近,美国的诉讼案件(其中联邦法院的90%案件)有很大一部分都在审前会议阶段以和解方式解决。另外,还由于法官在实务中主动地强行限制讼争点和证据,使审前会议成了法官尽早参与案件审理的制度,尤其是确定证据开示和申请等日程也都在审前会议上进行。1983年联邦民诉规则对审前会议作了修改,这是为确认上述现状,阐明审前会议的目的之一

?专论?

是促进和解和确立法院对案件的早期审理,并确定诉讼日程。证据开示也需要通过审前会议来确定日程。

我国民事诉讼在传统上也强调以和解或调解方式处理案件。但近来年由于法制环境的变化加上传统的法院调解存在着和稀泥!的弊端,致使法院调解的作用大为减弱。审前会议对和解成立有相当大的帮助,因而研究审前会议有利于我们了解美国民事诉讼中和解的具体做法,并从比较法角度分析两国和解制度的优劣之处,提高和发展我国的和解制度和调解制度。

七、证明责任和陪审制度

美国民事诉讼的证明责任包括证据提出责任(burden of e vidence)和说服责任(burden of persuation)这两个含义不同的证明责任,它与陪审制度有密切的关系。所谓证据提出责任,是指当事人提出为陪审团评议所需的足够证据的责任。没有履行证据提出责任的案件不交陪审团评议,而是由法官依指示评议(directed verdict)等下判。与此相对的是说服责任,它指按证据提出责任审理的案件,在已将事实认定交给陪审团评议之后的审判最后阶段,因事实真伪不明而产生的当事人的风险责任。说服责任类似我们通常所说的举证责任,更严格地说,是相当于学理上的客观举证责任。证据提出责任是行为责任,它在审判过程中可以移动,而说服责任在审判的过程中不发生移动。作为说服责任对象的事实所需的证明程度,美国规定了若干条证明标准。在刑事诉讼中采用合理且无疑义的证明!;在民事诉讼中原则上适用证据优越!(preponderance of e vidence)。但对欺诈、灭失证书的内容和口头契约的证明标准则要求采用介于上述两者之间的明白且有说服性的证明!(clear and convincing proof)。

关于证明责任的分配,美国民诉法没有规定统一的标准,通常是在综合社会政策、公平、方便、盖然性等诸多因素的基础上予以决定,即依利益衡量原则分配证明责任。

由于美国民事诉讼的证据规则和陪审制度最能体现当事人主义的色彩,因而研究美国民事诉讼中的证据提出责任和说服责任的区别及其内容、案件事实的证明标准、推定的效力和证明责任的分配标准,对我国理论界推崇的实行当事人主义化的民诉模式改革有许多可参考之处。

八、判决效力

美国民事诉讼将判决对后诉的效力分为排除请求效力(c laim preclusion)和排除争点效力(issue preclusion)。前者相当于我们常说的既判力,它和普通法上狭义的判决效力(res judicata)相同,但判决效力一词在广义上也带有排除争点效力的含义。

排除请求效力的作用在表述形式上,依原告胜述和被告胜诉的不同情形而有所区别。美国传统民诉理论认为,排除请求效力对前者产生混同效力(merger),对后者是遮断效力(bar)。所谓混同效力,是指原告胜诉的,今后他不能再基于同一请求进行诉讼,只能基于该胜诉判决进行诉讼。而遮断效力是指被告胜诉的,以后他可以基于该胜诉判决遮断原告基于同一请求提起的另诉。美国传统民诉理论将民事审判的对象,即作为排除请求效力对象的诉讼标的称作诉讼原因(c ause of action)。但现在流行的观点将其称作请求(claim)。美国联邦民诉规则现在也不使用诉讼原因一词,代之为请求。按大陆法系民诉理论思维分析,目前在美国民诉实务中所采用的决定诉讼标的范围的学说是利益衡量论!,即在综合考虑事实与案件的关联性、便于审判及当事人的期望、交易惯例等多种因素的基础上决定诉讼标的范围。

英美法在传统上将排除争点效力称作collateral estoppe l。对判决中所出现的必不可少的争点问题,凡属于经当事人争议并由法院判断过的将产生判决效力,而对判决中出现但未经当事人争议且为法院未作公正判断的,则不产生排除争点效力。目前,在美国民诉的判决理论中最引人注目的论题是排除争点效力是否可以被第三人援用。过去美国民诉法通过相互性原则(mutuality)规定第三人可以援用判决效力来约束受该判决效力约束的人。1942年加利福尼亚州的Bernhard判决废除了这一原则。但现在,美国判例原则上确立第三人可以援用排除争点效力进行攻击和防卫。1980年出版#Resatement Second of Judgments?一书收录了当今美国有关判决效力研究的最新学说。该书明确了判决效力理论的发展新方向,对研究今后美国判例的发展有很大指导性意义。

参考书目

1 韩德培、韩健:#美国国际私法(冲突法)导论?,法律出版社1994年8月第一版;

2 沈达明:#比较民事诉讼法初论?(上、下),中信出版社1991年出版;

3 (苏)B.K.普饮斯基:#美国民事诉讼?,江伟、刘家辉译,法律出版社1983年1月出版;

4 (美)米尔顿.德.格林:#美国民事诉讼程序概论?,上海大学文学院法律系译,法律出版社1988年7月出版;

5 (美)杰弗里.C.哈泽德、米歇尔.塔鲁伊:#美国民事诉讼法导论?,张茂译,中国政法大学出版社1998年9月出版。

本文责任编辑:吴春燕

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