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经济法案例分析复习题及答案

经济法案例分析复习题案例一甲、乙、丙、丁共同投资设立了A有限合伙企业(以下简称A企业)。合伙协议约定:甲、乙为普通合伙人,分别出资l0万元;丙、丁为有限合伙人,分别出资15万元;甲执行合伙企业事务,对外代表A企业。2006年A 企业发生下列事实:2月,甲以A企业的名义与8公司签订了一份12万元的买卖合同。乙获知后,认为该买卖合同损害了A企业的利益,且甲的行为违反了A企业内部规定的甲无权单独与第三人签订超过l0万元合同的限制,遂要求各合伙人作出决议,撤销甲代表A企业签订合同的资格。4月,乙、丙分别征得甲的同意后,以自己在A企业中的财产份额出质,为自己向银行借款提供质押担保。丁对上述事项均不知情,乙、丙之间也对质押担保事项互不知情。8月,丁退伙,并从A企业取得退伙结算财产l2万元。9月,A企业吸收庚作为普通合伙人入伙,庚出资8万元。10月,A企业的债权人C公司要求A企业偿还6月份所欠款项50万元。11月,丙因所设个人独资企业发生严重亏损不能清偿D公司到期债务,D公司申请人民法院强制执行丙在A 企业中的财产份额用于清偿其债务。人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后,甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营。经查:A企业内部约定,甲无权单独与第三人签订超过l0万元的合同,B公司与A企业签订买卖合同时,不知A企业该内部约定。合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定。要求:根据上述材料,分别回答下列问题:(1)甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同是否有效?并说明理由。(2)合伙人对撤销甲代表A企业签订合同的资格事项作出决议,在合伙协议未约定表决办法的情况下,应当如何表决?(3)乙、丙的质押担保行为是否有效?并分别说明理由。(4)如果A企业的全部财产不足清偿C公司的债务,对不足清偿的部分,哪些合伙人应当承担清偿责任?如何承担清偿责任?(5)人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后,甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营是否合法?并说明理由。参考答案(1)甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同有效。根据《合伙企业法》的规定,合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制不得对抗善意的第三人。在本题中,B公司属于不知情的善意第三人,因此,买卖合同有效。(2)实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方式。(3)①乙的质押行为无效。根据《合伙企业法》的规定,普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。在本题中,普通合伙人乙的质押行为未经其他合伙人的一致同意,因此,质押行为无效。②丙的质押行为有效。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。在本题中,由于合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定,因此,有效合伙人丙的质押行为有效。(4)①普通合伙人甲、乙、庚应承担无限连带责任;②有限合伙人丙以出资额为限承担有限责任;③退伙的有限合伙人丁以其退伙时从A企业分回的12万元财产为限承担有限责任。(5)甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营不合法。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应当转为普通合伙企业。在本题中,人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后,有限合伙人丙当然退伙,A企业中仅剩下普通合伙人,A企业应当转为普通合伙企业。案例二乙公司欠甲公司200万元,甲公司欠丙公司180万元,丁公司欠乙公司200万元。现乙、丁两公司达成协议,由丁公司向甲公司清偿乙公司的200万元债务,乙、丁间债权债务关系消灭。该协议经甲公司同意。后甲公司又与丙公司达成协议,由丁公司向丙公司清偿200万元,甲、丙间的180万元债权债务消灭。根据上述案情,请回答下列问题:1.乙、丁间协议的性质是什么?该协议是否生效?2.甲、丙间协议的性质是什么?丙公司因此获利20万元,是否违法?若甲公司未将此事通知丁公司,该协议是否生效?3.若甲公司未将此事通知丁公司,丁公司向甲公司为清偿,甲公司接受,该种清偿是否有效?此时应如何救济丙公司?4.若甲公司已通知丁公司,但丁公司忘记此事,仍向甲公司为清偿,甲公司接受,该种清偿是否有效?此时如何救济丙公司?甲、丁间为何种法律关系?5.如果丁公司不能清偿债务,丙公司能否要求乙公司承担连带责任?参考答案:1.甲、乙间协议是债务承担,由丁承担乙的债务。乙、丁间协议生效。根据《合同法》,债务承担经债权人同意后生效,本案债权人甲公司已经同意。2.甲、丙间协议属债权转让,甲将对丁的债权转让给丙。丙公司并不违法。因为法律并无债权转让不得牟利的强行性规定,而且也不应有此规定;丙在获利的同时,也承担了丁支付不能的风险。该协议已经生效。根据《合同法》,债权转让只要双方达成合意即可生效,通知债务人只是对债务人的生效要件。3.该种清偿有效。债权转让未通知债务人,对债务人不生效力,丁公司的债权人仍是甲公司,该种清偿自然有效。此时,甲对丙构成不当得利,丙可请求甲返还给付。4.该种清偿无效。债权转让通知债务人后,对其发生效力。因此,丙公司已成为新债权人,丁公司向甲公司为清偿,对丙公司自然无效力。丙公司可以请求丁公司为原定之给付。丁公司对甲公司的清偿为非债清偿,在甲、丁间成立不当得利之债关系。5.丙公司不能要求乙公司承担责任。因为乙公司只应承担债权本身的权利瑕疵担保责任,对丁公司的清偿能力并不负责。本案中转让的债权合法、有效,并无瑕疵可言。案例三某股份有限公司是一家于2006年8月在上海证券交易所上市的上市公司。该公司董事会于2007年3月28日召开会议,该次会议召开的情况以及讨论的有关问题如下:(1)公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有董事A、董事B、董事C、董事D;董事E因出国考察不能出席会议;董事F因参加人民代表大会不能出席会议,电话委托董事A代为出席并表决;董事G因病不能出席会议,委托董事会秘书H代为出席并表决。(2)出席本次董事会会议的董事讨论并一致做出决定,将就下列事项提交该次会议以普通决议审议通过,即:增加2名独立董事;股份公司与本公司市场部的项目经理李某签订的一份将公司的一项重要业务委托李某负责管理的合同。(3)根据总经理的提名,出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意,聘任张某为公司财务负责人,并决定给予张某年薪10万元;董事会会议讨论通过了公司内部机构设置的方案,表决时,除董事B反对外,其他均表示同意。问题:1.根据上述要点(1)所提示的内容,出席该次董事会会议的董事人数是否符合规定?2.指出(2)中的不符合之处。3.根据(3)所提示的内容,董事会通过的两项决议是否符合规定?参考答案:1. 董事会有7名董事,实际出席的有A、B、C、D人,超过总人数的一半,所以负荷法律规定。董事F应以书面形式委托A代为出席并表决,不得电话委托;董事G应书面委托其他董事代为出席并表决,不得委托董事会秘书。2.根据公司法规定,增加独立董事属于股东会的职权,董事会无权就此作出决定。委托本公司市场部的项目经理李某负责管理重要业务的合同应以特别决议的形式通过,不得以普通决议的形式通过。3.董事会决议聘任张某为公司财务负责人,并决定给予张某年薪10万元合法有效,属于董事会的职权范围。董事会会议讨论通过公司内部机构设置的方案不符合公司法规定。因为董事B反对,实际同意的董事只有3人,不足董事会总人数的一半。案例四2007年3月8日,甲、乙、丙、丁共同出资设立了一家有限责任公司(下称公司)。公司未设董事会,仅设丙为执行董事。2008年6月8日,甲与戊订立合同,约定将其所持有的全部股权以20万元的价格转让给戊。甲于同日分别向乙、丙、丁发出拟转让股权给戊的通知书。乙、丙分别于同年6月20日和24日回复,均要求在同等条件下优先购买甲所持公司全部股权。丁于同年6月9日收到甲的通知后,至7月15日未就此项股权转让事项作出任何答复。戊在对公司进行调查的过程中,发现乙在公司设立时以机器设备折合30万元用于出资,而该机器设备当时的实际价值仅为10万元。公司股东会于2008年2月就2007年度利润分配作出决议,决定将公司在该年度获得的可分配利润68万元全部用于分红,并在4月底之前实施完毕。至7月底丁尚未收到上述分红利润,在没有告知公司任何机构和人员的情况下,直接向人民法院提起诉讼,要求实施分红决议。要求:根据上述内容,回答下列问题:(1)丁未作答复将产生何种法律效果?并说明理由。(2)乙、丙均要求在同等条件下,优先受让甲所持公司全部股权,应当如何处理?(3)如果乙出资不实的行为属实,应当如何处理?(4)丁直接向人民法院提起诉讼的行为是否符合法律程序?并说明理由。参考答案:(1)丁未做答复视为同意转让。根据规定,股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。(2)乙、丙均主张优先权时,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。(3)对乙出资不实的行为,应当由乙补足其差额,公司设立时的其他股东甲、丙、丁承担连带责任。(4)丁直接向人民法院提起诉讼的行为符合法律程序。根据规定,公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以依法向人民法院提起诉讼。案例五1999年10月,原告海隆公司与被告鹿场签订“委托经销一指牌鹿鞭酒协议”,该协议约定,原告为被告生产的一指牌鹿鞭酒在北京市内的指定代理经销商,是北京市内独家代理;被告保证其生产的鹿鞭酒符合国家食用卫生标准,并提供卫生部出具的保健品批准证书,代理经销期限为1年。协议书签订生效后,原告交付押金15万元及预付酒款8万元给被告,被告发货给原告一指牌鹿鞭酒500ML×12瓶装200箱(每瓶60元)、200 ML×12瓶装200箱(每瓶30元)。2000年2月,原告以一指牌鹿鞭酒缺少卫生部审批的保健品批准证书将销售后剩余的一指牌鹿鞭酒退还被告。被告分两次将预付款8万元退还原告,原告同意从押金中扣除少退的酒款,所剩余押金13万多元经原告多次追讨未果,随诉至法院。经查,被告鹿场生产的一指牌鹿鞭酒是经海南省卫生厅审查批准销售的,证号是(94)琼食卫准字第220号。问题:1.本案中,原告是否有权主张解除合同,为什么?2.本案中,双方当事人之间的合同是否已经解除,为什么?3.本案应如何处理,为什么?参考答案:1.有权主张解除合同。根据《合同法》第94条规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,另一方有权解除合同。本案中,双方当事人约定被告交付的一指牌鹿鞭酒应该提供卫生部出具的保健品批准证书,而被告生产的鹿鞭酒不能提供此项证书,严重影响了原告在北京市场上销售该酒,构成根本违约,原告享有合同解除权。2.已经解除。当事人协商一致,可以解除合同。本案中,原告在市场上无法销售鹿鞭酒的时候,将剩余的酒退还给被告,被告接受,且分两次退还给原告预付款,应认为双方当事人达成解除合同的一致意思,双方之间的合同已经协商而解除。3.被告应退还原告剩余押金。合同解除后的后果,根据《合同法》第97条规定,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。本案中,双方之间的合同已经解除,原告已退还被告鹿鞭酒,被告应将剩余押金返还原告。案例六中外双方经过多次协商,准备签署一项中外合作经营的合同,合作企业合同的内容中有以下条款:(1)中外合作企业设立董事会,中方担任董事长,外方担任副董事长。董事会每届任期4年,董事长和董事均不得连任。(2)合作企业投资的注册资本为50万美元,中方出资40万美元,外方出资10万美元,自营业执照核发之日起一年半内,应将资本全部缴齐。(3)合作企业的合作期限为12年,外国合作者依法可以在合作期限内先行回收投资。请分别评析上述条款。分析提示:(1)上述第一条的约定违反了《中外合作经营企业法》关于合作企业组织机构的规定:董事会每届任期不得超过3年。董事任期届满,委派方继续委任的,可以连任。(2)上述第二条的约定也违反了《中外合作经营企业法》的有关规定:在中外合作经营企业中,对取得法人资格的合作企业,外国合作经营企业中,对取得法人资格的合作企业,外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的25%。而上述约定中外方出资10万美元,只占注册资本总额50万美元的20%,显然低于法定比例。此外,投资者分期出资的总期限也不符合规定:"注册资本在50万美元以下(含50万美元)的,自营业执照核发之日起一年内,应将资本全部缴齐。"(3)上述第三条约定符合《中外合作经营企业法》的规定,是合法的,可以保留。二、所有权制度【案例介绍】王某到公园游玩,不慎将自己的照相机遗失在公园,管理人员拾到此物后上交给有关部门。王某未在有关部门规定的期限内前去招领处认领自己的相机。到期后此照相机被有关部门依法拍卖。张某在拍卖中购得此物,以后,又将相机转送给李某。一个偶然的机会,王某发现李某所用之相机即为自己在公园中不慎遗失之物,于是,王某要求李某将此相机返还给他。(1)王某是否有权要求李某返还相机?(2)试述上述过程中照相机所有权的转移过程?【案例分析】(1)无权。因为李某依法拥有该照相机的所有权。(2)王某将照相机遗失后未能如期认领,丧失所有权;张某通过竞拍获得所有权;李某受赠获得所有权。三、债权制度【案例介绍】甲、乙、丙三人某晚经过一渔塘,发现有人偷鱼,即呼喊抓“贼”,偷鱼人逃跑,甲、乙、丙上前一看,发现塘边已有偷鱼人偷捕的鲜鱼三大筐,即用人力车将鱼装走,次日早晨上农贸市场出售,共得人民币399.00元。问:甲、乙、丙的行为构成什么行为?为什么?【案例分析】不当得利。因为甲、乙、丙在没有法律依据的情况下获利人民币399.00元,并因此致使鱼塘的所有人遭受损失。四、代理制度1.无权代理【案例介绍】炒货厂为拓展业务,聘请该市某果品公司工会干部江某任业务顾问,并支付相应的津贴。1999年10月10日,江某背着果品公司领导,私自以公司的名义,与炒货厂签订一份买卖奶油西瓜子合同,并采用欺骗手段加盖了公司的印章。合同规定:炒货厂生产2万公斤奶油西瓜子供给果品公司,单价每公斤5元,总价款10万元。交货时间为1999年11月底,由炒货厂送货上门。合同签订后,江某又拿着合同到公司下属单位,要求各下属单位按合同接受炒货厂的货。其中有几家综合经营部在接受货物后,还直接向炒货厂付了款。不久,果品公司的领导知道了江某同炒货厂签订买卖瓜子合同的真相后,指令果品公司下属单位拒绝收货。为此双方发生纠纷,炒货厂以对方不履行合同为由,起诉到人民法院,要求对方继续履行合同义务并赔偿损失。【案例分析】1.本案中,江某不是果品公司主要负责人,他以果品公司名义与他人签订合同时,必须被授予代理权。在没有取得代理权的情况下,却代表果品公司与炒货厂签订合同,该行为属无权代理行为。且果品公司事后又不予追认,因此,该买卖合同无效。应按无效合同的法律后果承担相应的法律责任。2.至于炒货厂的损失,因是江某行为所致,应由江某承担,果品公司不承担赔偿责任,炒货厂要求果品公司赔偿损失的主张不能成立。【案例介绍】某食品公司经理委托采购员牛某到山东采购小枣3000斤。牛某到山东后却采购小枣10000斤。第一批5000斤到货后,公司经理十分生气,在严厉批评了牛某之后,告诉财务付款,并警告牛某下不为例。几天后,第二批5000斤到货,公司经理坚决拒收,而且第一批多收的2000斤也要牛某自己处理。问:公司经理的做法有法律依据吗?【案例分析】无。尽管采购员牛某采购小枣10000斤的行为构成无权代理,但公司经理告诉财务付款的行为表明其已对这一无权代理行为予以追认,代理行为有效,某食品公司必须对这一代理行为的后果承担责任。2.越权代理【案例介绍】甲公司(被告)是一资金十分雄厚的大公司。经乙公司(原告)请求,被告与原告共同签订了一份联合开发协议。协议规定由被告出资500万元,原告出资200万元,并出资价值200万元人民币的土地使用权。签订协议时,双方对该产品的市场效益均看好。协议签订后,原告平整了土地,兴建了厂房。当他们去函催被告将其应出资的500万人民币到位时,被告的法定代表人更换了。新上任的公司董事长认为该项目不能进行,理由是:被告与原告合作开发新产品一事没有经过公司股东会同意,按被告的章程规定,凡400万元以上投资应当由股东大会批准,所以,前任公司法定代表人与原告签订的合同是“越权行为”,不具有法律效力。后原告派人查阅了被告章程,的确有此规定。为此原告想不通,因为它们认为被告是一实力十分雄厚的大公司,区区500万还要股东会批准是他们没有想到的。如果该合同无效,该公司将承担巨大损失。遂向法院提起诉讼,要求被告履行双方签订的合同。【案例分析】1.本案争议的解决,涉及法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力的认定。《合同法》规定,“法人或者其他组织的法定代表人,负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”2.从本案来看,被告原法定代表人的行为属于越权行为。这一行为是否必然导致合同无效,关键是看原告对其行为是否属于“知道或者应当知道”。按照公司法的规定,公司投资行为是由权力机关决定的法定事项,而不是由公司章程可以自由约定的事项。对于投资行为应当由股东会(股东大会)决定,原告作为市场经济主体应当知道。因此,如果本案被告股东大会不追认合同有效,应当认定该合同无效。3.如果本案不是投资合同纠纷,而是一般的买卖合同纠纷,则应当认定合同有效。因为公司法没有规定买卖合同应当由股东会决定或者董事会决定,即使股东们在公司章程中约定应当由董事会决定,对相对人来,也应该是“不应当知道”,因为相对人没有义务去审查被告的章程。3.表见代理【案例介绍】丁某于1996年至1999年8月期间曾系某服装贸易公司的业务员。1999年8月24日,丁某辞职干个体,经营服装生意。但服装公司未将有关代理权解除的事项告知其客户。该年9月,丁某事先未征得其原工作单位同意,以服装公司名义与服装公司长期的业务关系户香港某公司在深圳订了一份服装买卖合同,货款总额12万元,违约金为货款总额的15%。合同签订后,丁某并未向原单位讲明此事,服装公司对此也一直不知。9月27日,服装公司收到香港公司已将货物运至某市的提货单,但在得知事件真相后既不提货也不付款。香港公司多次与服装公司协商不成,于2000年1月以违约向法院起诉。【案例分析】1.本案中,丁某曾是服装公司的业务员,他辞职后未经原公司的授权,以公司名义签订合同,应属无权代理。2.作为与服装公司长期的业务关系户香港公司与之订立合同时,不知丁某已经辞职,没有理由怀疑丁某的代理权。从外部现象看,有理由相信其有代理权。且香港公司订立合同时善意无过失。所以,丁某的行为应认定为表见代理,该合同有效成立。3.服装公司拒不提货又不付款构成违约,应依合同约定承担违约责任。但它可以追究丁某的侵权责任,要求其承担因此而造成的损害赔偿。五、诉讼时效制度【案例介绍】1996年12底,甲向朋友乙借款2000元,双方在欠条上签字,欠条上写明甲应于1997年5月31日前归还借款。1997年9月日30 乙为筹备结婚用品,故向甲催要欠款,甲答应10月31日前肯定还。直到12月1日甲未还款,乙再次向甲催要,甲仍未给付。1998年3月1日甲不知去向,999年8月1日返回,乙闻迅,于1999年8月5日向甲催款。甲拒绝给付,理由是我96年借的款,到目前已超过两年,诉讼时效有效期届满,我不必还款了。问:甲的理由是否正确?诉讼时效期间是如何计算?【案例分析】不正确。本案中,诉讼时效的起算时间为1997年5月31日,甲答应10月31日前还款的行为致使诉讼时效期间中断,诉讼时效从1997年10月31日起算,并在12月1日因乙的再次催要行为而中断。因甲不知去向,导致诉讼时效中止2个月,故诉讼时效有效期届满日应为2000年2月1日。第二章公司法一、出资【案例介绍】甲、乙都是国有企业,双方达成共同投资设立国有独资公司的协议,约定:(1)甲出资200万元,其中货币出资100万元,注册商标作价100万元;乙出资200万元,其中专利权作价100万元,劳务50万元,荣誉权作价50万元。(2)公司分别在北京和天津两地设立具有法人资格的分公司,独立进行经营活动。(3)公司设立五年后,双方可以抽回各自出资的二分之一。问题:该协议有那些违法之处?【案例分析】(1)乙以劳务和荣誉权作为出资违法。其中货币出资至少要达到30%以上。(2)分公司不能具有法人资格。(3)公司成立后股东不得抽回出资。二、股份公司的设立【案例介绍】江阴市有4家生产经营冶金产品的集体企业,拟设立一股份公司,只发行定向募集的记名股票。总注册资本为900万元,每个企业各承担200万元。在经过该市有关领导同意后,正式开始筹建。4个发起人各认购200万元,其余100万元向其他企业募集,并规定,只要支付购买股票的资金,就即时交付股票,无论公司是否成立。且为了吸引企业购买,可将每股1元优惠到每股0.9元。一个月后,股款全部募足,发起人召开创立大会,但参加人所代表的股份总数只有7%多一点。主要是有两个发起人改变主意,抽回了其股本。创立大会决定仍要成立公司,就向公司登记机关提交了申请书,但公司登记机关认为根本达不到设立股份公司的条件,且违法之处甚多,不予登记。此时,发起人也心灰意懒,宣布不成立公司了,各股东的股本也随即退回。但这样一来,公司在设立过程中所产生的各项费用及以公司名义欠的债务达12万元,加上被退回股本的发起人以外的股东要求赔偿利息损失3万元,合计15万元的债务,各发起人之间互相推倭,谁也不愿承担。各债权人于是推选2名代表到法院状告4个发起人,要求偿还债务。4个发起人辩称,公司不能成立,大家都有责任,因此各人损失自己承担。(1)本案的股份公司成立过程中有哪些违法之处?(2)本案4个发起人是否应承担公司不能成立时所产生的债务?为什么?【案例分析】(1)根据公司法的规定,本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处:①未经省级人民政府或国务院授权部门同意,仅有领导同意是不行的;②公司登记成立前不得向股东交付股票,而非本案只要认购就交付股票,不管公司成立与否;③股票只能按票面金额或超过票面金额发行,而不得低于票面金额发行,本案中的优惠是错误的④创立大会不足法定代表股份总数的认股人。法定为超过1/2才可举行创立大会;⑤两名发起人私自抽回股本。公司法规定,除未按期募足股份,发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司外,发起人、认股人缴纳股款后不得抽回其股本;(2)应当承担该债务。因为公司设立失败,应由发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。三、董事、监事、经理的任职资格限制【案例介绍】上海某针织股份有限公司在筹建阶段,准备聘请总经理人选。其中自荐或推荐的有以下六人。赵某,原上海某针织厂厂长(该针织公司前身)。2年前因一项重大投资出现失误导致针织厂破产,引咎辞职。现在想卷土重来。钱某,原上海某针织厂技术骨干,在一次实验中,因失火导致数百万财产被毁,被判刑3年,现已刑满释放1年。孙某,管理学博士,上海市某区总工会副主席。具有丰富的经济管理知识和行政管理经验。李某,原上海某针织厂老职工,在原厂工作近50年,现年70岁。具有扎实的专业技术、良好的人际关系及很高的威望。被职工一致推荐。周某,应届经济学硕士。年轻有为,品学兼优。但经查,尚有2万元助学贷款未还清。吴某,上海某区工商局副局长。想弃政从商:不当局长当经理。问:上述六人中哪些可以受聘为公司总经理?四、董事、监事、经理的义务和责任1.【案例介绍】姚某为一有限责任公司的董事长2006年1月,另一公司的经理李某找姚某借一笔资金。正好公司刚收回一笔50万元的货款,姚某即转给了李某,李某拿出5万元给姚某,姚某未敢收,遂存入公司的小金库中,该小金库是姚某伙同部分董事及监事赵某私自开立的,用于他们的各项业余开支。同年2月,姚某利用手中的职权为其妹夫的公司做成一笔钢材生意,获利10万元,姚某存入其私人帐户。同月,姚某利用手中的职权与赵某签定了一项合同,规定公司支付赵某2万元的中介费,作为赵某为公司联系的一笔钢材生意的报酬。而实际上公司购人该批钢材的价格明显高于市场价,致使公司受损20万元。赵某与姚某各得一笔回扣。此事并未经过董事会的讨论.2006年3月,股东会觉察的姚某与赵某的渎职行为,责令停职反省,同时,组织人员进行调查,待查清事实后,依照法律和公司章程进行处理。问题:(1)本案姚某做了哪些违法活动?【案例分析】(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务6)接受他人与公司交易的佣金归为己有。2.【案例介绍】ABC公司是中国某市甲区的一家中外合资生产饮用水的企业,由国有的A企业、集体的B企业和香港的C企业各出资三分之一组成。公司董事会由A企业的法人代表林某、B企业的厂长王某和C企业的副董事长宋某三人组成,由王某担任董事长,宋某担任副董事长。1995年3月,A企业因违法经营被宣告停业整顿,王某和宋某即对林某的董事资格提出了异议,认为林某不能再担任合资企业的董事了。与此同时,林某发现王某未经董事会讨论,以自己的名义在乙区注册成立了一家私营的“金泉贸易发展公司”,也生产销售矿泉水,商标为“清泉”。王某发出了大量引人误解的促销广告,使许多消费者都以为“ABC”公司和“金泉”公司是一家,“清泉”水就是“金泉”水的姐妹产品,一下子就打开了“清泉”水的销路。王某还运用其“ABC”公司董事长的职权,对公司的销售员下达了推销“清泉”水的考核指标,许多客户只得在硬性搭配下既买“金泉”水,又买“清泉”水。问题:(1)王某和宋某即对林某董事资格提出的异议是否成立?(2)王某的哪些行为违反了公司法的规定?为什么?(3)王某的行为应如何处理?【案例分析】(1)本案中A企业因违法被停业整顿,不是吊销营业执照,所以不影响林某继续担任公司董事。(2)王某身为“ABC”公司的董事长,又注册成立“金泉”公司,经营与“ABC”公司有竞争的同样的产品,还利用其在公司的地位和职权,强行扩大与“ABC”公司有竞争的产品的销售份额,损害了“ABC”公司的利益,违反了公司法关于竞业禁止的规定。(3)王某应当停止侵权行为,并将其违法所得交归公司所有。公司还可以根据王某的情节和后果,给王某以处分。五、股份发行【案例介绍】某股份有限公司于1995年3月10日组成,股本总额为人民币3000万元,其中2200万元系向社会公开发行募集的股本。1996年1月8日,该公司为进行技术改造,增资发行1000万元股本。1998年为增加实力,与另一股份有限公司进行合并。两公司于3月10日作出合并决议,4月1日通知债权人,5月6日开始在报纸上刊登公告两次,并于8月1日正式合并,并办理了工商登记。该股份有限公司董事会召开年度会议。董事会成员为15人,本人出席会议的5人,有3人因故不能出席而委托他人参加会议,其中甲委托董事长代为出席,乙委托某监事代为出席,丙委托其出任董事的本法人股东单位的一位负责人出席。董事会会议日程包括:(1)决定公司投资方案;(2)就发行公司债券作出决议;(3)决定公司内部管理机构的设置调整;(4)制定公司若干具体规章。以上各事项均经出席会议董事的过半数通过。要求:请指出该公司的上述活动有无与《公司法》冲突之处,并加以说明。答题方法1.分析案例所涉知识点2.股份发行(旧股、新股);公司合并(通知、公告、债权申报);会议制度;组织机构。3.2.回忆该知识点的内容体系;3.确定相关知识点。(结合相关法条)【案例分析】4.答:(1)《公司法》规定,以募集方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得不于公司股份总数的35%。该公司设立时总股本3000万元,其中向社会募集2200万元,发起人认购的仅为800万元,仅占公司股本总数的26.7%。5.(2)《公司法》规定,公司发行新股应与前一次发行间隔1年以上。该公司1996年1月8日增发新股,与上次发行间隔时间不足1年。(3)《公司法》规定,公司合并,应当自作出合并协议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次,未接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司不清偿债务或者不提供担保的,公司不得合并。该公司在合并过程中,其通知债权人的时间、公告发出时间及公告次数均与法律规定不相符。该公司自第一次公告之日起未满90日进行合并的工商登记也与法律规定不相符。6.(4)《公司法》规定,董事因故不能出席董事会,可以书面委托其他董事代为出席董事会会议。因此,甲的委托合法有效;而乙和丙委托非董事出席,其委托违法无效,因为被委托者无权出席董事会会议。7.(5)《公司法》规定,董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行。该公司董事会成员为15人,合法出席会议的为7人(即本人出席者6人,甲委托出席1人),不足董事会成员人数的一半,董事会会议的召开不符合法律规定。8.(6)议事日程事项中第(2)项“就发行公司债券作出决议”属于股东大会的职权,第(4)项“制定公司若干具体规”为公司经理的职权,不应由公司董事会讨论决定。9.(7)董事会会议决议应经全体董事过半数通过,而不是出席会议的董事半数通过。六、公司利润分配【案例介绍】10.某有限责任公司注册资本200万元,其中甲投资者占30%,乙投资者占45%,丙投资者占25%。本年度实现利润80万元,上年度亏损为20万元。已知按5%提取法定公益金,该公司股东会决定不提取任意公积金。问:该公司本年度利润应如何分配?11.【案例分析】:(根据有关规定,公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金,并提取利润的百分之五至百分之十列入公司法定公益金)12.先弥补上年度亏损,余额60万元提取10%的法定公积金6万元,再提取5%的法定公益金3万元,余额按出资比例分配给股东。13.【案例介绍】14.陈某是一个体商人,1995年2月,他与两位朋友一起发起组建明珠贸易有限责任公司,注册资本为30万元。陈某出资25万,为公司负责人。公司开始经营后,买下了陈某从事个体商业时进的一批货物,价值10万元。公司没有给陈某货款,而是讲定赚钱后再还钱给他。由于缺乏经验,明珠公司在经营过程中一直步履维艰。为改变被动局面,陈某决定参与一项投资活动。没想到这又是一个错误决策,不仅公司血本无回,还欠下了更多的债务。最终,该公司因资不抵债而被债权人申请宣告破产。1997年2月,人民法院召开第一次债权人会议,陈某既作为债权人,又作为债务人的法人代表参加了会议。在会上,陈某强调自己也是公司的债权人,有权要求公司偿还欠他的货款。但公司的其他债权人不同意。他们认为陈某几乎拥有公司全部股份,实际控制和负责经营明珠公司,那么明珠公司就是陈某的私人企业,陈某就是公司。所以陈某和公司之间不存在债权债务关系,陈某无权要求公司偿还欠他的债务,而只能由其他债权人共同分配破产财产。在清算过程中,与陈某共同举办公司的另两位朋友也提出了异议。他们认为陈某自始至终都在欺骗和利用他们,是陈某决定由公司买下了他原先卖不出去的货物的,又是陈某决定对外投资的,现在他们两人用来养老的钱都被陈某坑骗完了,陈应当赔偿他们的损失。问题:(1)请判断明珠公司的企业形式。(2)请分析陈某与明珠公司的关系。(3)陈某是否需要赔偿两位朋友的损失?【案例分析】(1)明珠公司是公司,不是陈某的独资企业。如果是陈某的独资企业,根本不可能取得《法人营业执照》。陈某在公司的投资确实是绝对多数,公司的经营管理也确实由陈某负责,但这并不改变企业的组织形式。(2)陈某具有双重身份:一方面,他是公司的股东,另一方面,陈某又是公司的债权人。即使陈某作为公司的主要负责人,对公司的经营失败负有主要的责任,但也不能否定其作为公司债权人的资格。(3)没有证据证明陈某对其两位朋友有欺诈行为,因此陈某不必承担赔偿他们损失的责任。相反,这两位朋友应当对投资所要承担的风险有所认识和准备。第三章合伙和独资企业法一、投资方式的选择【案例介绍】2000年3月,某市公民王志清欲创建自己的企业(商业零售),于是找到朋友李玉、张帆和赵春明。王志清现拥有资金12万元,李玉拥有一处街面房(房产市价10万,若出租开店月租金为2000元左右),张帆有资金8万元,赵春明拥有经营管理能力。王志清设计了几种投资方案,让其余三人选择。(1)四人以上述各自资产出资成立合伙企业,赵的经营管理能力由全体协商一致进行评估。在第一种方案中,四人分别以资金、房产、劳务作为出资成立合伙企业,他们对企业的债务都承担无限连带责任,以各自的个人财产来清偿,包括提供劳务的赵也是如此;李玉的街面房可能被拍卖、折价去偿还企业债务,其风险是很大的。(2)四人以上述各自资产出资成立有限责任公司,其中赵的经营管理能力由全体协商一致进行评估。在第二种方案中,赵春明不能成为股东,因为有限责任公司股东的出资方式不包括劳务,当然,他可以受聘于该公司。其他三人以各自的出资额为限对公司债务承担责任,若不足以清偿,也不追究个人财产。公司以全部财产对外承担责任,不足以清偿的,则面临破产。本方案中,尽管投资者承担有限责任,但若李玉以房产投资,则他不再享有该房产的所有权,该房产作为公司的资产;而该房产会升值,所以以此投资,对李玉而言不是很有利。(3)由王和张以各自拥有的资金成立合伙企业。再由企业向李租赁其街面房作为营业场所,按月支付租金;聘任赵为经营管理人员。在第三种方案中,王和张作为合伙人对企业债务承担无限连带责任。李则是合伙企业的债权人,与合伙企业形成房屋租赁关系,房屋产权仍由李享有。合伙企业若出现债务,该房产不会被拍卖抵债,因为它不是合伙企业的财产,也不是合伙人的个人财产,不会被追究。李既可以获得稳定的租金收入,又可以避免承担较重的责任。赵与合伙企业形成雇佣关系,取得稳定的工资收入,无须对企业债务承担无限连带责任。王志清和张帆能够较容易地控制赵春明。不利之处在于不利于发挥赵春明的积极性和潜能;而如果吸收赵为合伙人,则他的利益会和企业更紧密地联系在一起,共同努力,获得更多的利益。(4)由王出资建立独资企业,向李租赁其街面房作为营业场所,按月支付房租;向张借8万元;聘用赵为企业经营管理人员。在第四种方案中,王对企业的债务承担无限连带责任,风险很大。李玉、赵春明和企业的关系分别是房屋租赁关系和雇佣关系,利弊同第三种方案。张帆与王志清之间形成借贷法律关系,是企业的债权人,对企业的债务不承担任何有限、无限责任,他不是企业投资人。通过以上的分析,各人可以根据自己的期望选择相应的投资或者参与方式,欲获得高收益承担高风险的可以选择成为投资人(合伙人),欲获得稳定收入承担较小风险的可以选择成为企业的债权人或者雇员。李玉的街面房因城市建设而处于商业中心地段,市价很可能会往上升。他不愿意承担过多的责任和风险。王志清、李玉和张帆对赵春明的经营管理能力不是很确信,希望尽可能地制约其行为。四人商量许久仍无法拿定主意,主要是对各自不同的资本投入将对企业债务承担怎样的责任搞不清。【案例分析】在独资企业和合伙企业中,投资人和合伙人对企业的债务承担无限责任和无限连带责任。若建立有限责任公司,则投资人(股东)承担有限责任。二、合伙协议1.【案例介绍】甲、乙、丙、丁四人准备合伙兴办一家饮食店。他们共同拟订了一份合伙协议,但是不知道是否符合法律规定,于是去请教某律师。该律师看后指出合伙协议中以下内容存在的一些问题。四人非常不解,他们认为,协议应该是合伙人自由意志的体现,只要他们自己同意,还会有什么问题?法律何必管得太多呢。合伙协议的部分内容如下:(1)合伙企业的注册资本为10万元,其中甲出资4万元;乙出资3万元;丙以一批桌椅出资,作价1.8万元;丁以劳务出资,作价1.2万元。甲、乙、丙实际缴付各自出资的70%以上即可。未缴付部分何时缴付视情况而定。合伙人对合伙企业债务以下列约定份额承担责任,并以合伙企业财产为限。(2)合伙企业的利润分配按照甲45%,乙35%,丙20%进行;亏损分担按照甲35%,乙25%,丙15%,丁25%。(3)甲和丁为合伙企业事务的执行人,对外代表合伙企业,其权限为:①负责企业的日常管理;②对外交易、订立合同;③改变合伙企业的名称;④必要时,聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。乙和丙不参与合伙企业的日常经营管理,但有权了解经营状况,监督甲和丁执行合伙企业事务的执行情况。(4)合伙人依照本协议之规定退伙的,对退伙前合伙企业的债务在退伙后两年内,须继续承担连带责任;两年后,则不再承担连带责任。问题:该合伙协议中存在哪些违法之处?【案例分析】(1)合伙企业的出资必须是各合伙人实际缴付的出资,该合伙协议中对出资的规定违反了法律的强制性规定,无效;(2)每个合伙人对合伙企业的债务须承担无限连带责任,合伙人不能以合伙协议排除这一责任,否则约定无效;(3)合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损,而且分配利润承担亏损的比例应当相同,这样规定是为了体现公平原则和权利义务的一致性;(4)法律规定,某些事项必须由全体合伙人同意,如改变企业的名称、聘用合伙人以外的人担任企业的经营管理人员,因此这些事项合伙企业的部分合伙人不能自行决定;(5)按照法律规定,退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务,与其他合伙人承担连带责任,合伙协议不能减轻合伙人的负担,而使企业的债权人蒙受损失、增加风险。2.【案例介绍】某甲与A有限责任公司经协商后,决定设立一家合伙企业。合伙协议中规定:A公司向企业投资30万元,甲负责经营管理,但不投资,A公司每年从合伙企业取得60%的经营收益,亏损时,责任及其他一切风险均由甲承担。随后,双方共同向合伙登记机关申请合伙登记,登记机关工作人员某乙在收取了某甲的贿赂后,作出登记决定,并颁发了合伙企业“营业执照”。后某甲为了经营方便一直使用B有限责任公司的名义对外进行经营活动。问:本案例中存在哪些违法行为?应如何处理?【案例分析】(1)A的主体资格不合法律规定,即A是非自然人;(A是公司,有营利性)(2)A只收取收益,不承担亏损,不符合合伙协议的法律特征的要求,至使双方在权利义务的承担上显然不公,是无效的合伙协议;(3)某乙收取贿赂,违法审批,显然是违法的;(4)该合伙企业被违法批准成立后以“有限公司”名义对外活动,不符合合伙企业名称的要求。根据《合伙企业法》第8条规定,该合伙企业不具备设立条件,应予以撤销,对乙的违法行为,应《合伙企业法》有关规定,追究其相应的法律责任三、合伙人承担债务的方式1.【案例介绍】王海、李平、俞颖三人于1998年9月15日书面订立了一份合伙协议。协议约定,三人共同出资10万元开设一家综合商店,王海出资4万元,李平出资3万元,俞颖出资3万元;三人按出资比例分享收益或分摊亏损。同年10月10日,三人缴清了全部出资,并领取了营业执照。1999年2月18日,为解决资金周转困难,三人向银行贷款7万元,期限为1年。1999年6月2日,李平向王海和俞颖提出,准备将自己全部财产份额以3万元的价格转让给舒立欣后退出综合商店,王海、俞颖商量后表示同意。1999年7月1日,李平办妥了退伙手续,舒立欣向李平交付了3万元。王海和俞颖向舒立欣介绍了有关经营和财务状况,并修订了合伙协议,办理了变更登记手续。1999年年终结算时,商店发生严重亏损。2000年1月22日,王、俞、舒三人商定解散商店,并将现有财产5万元予以分配,但对银行贷款如何清偿未作处理。2000年2月18日,银行贷款到期,银行要求李平偿还全部贷款,李平说自己已经退出,对合伙债务不负责,由舒立欣承担。银行找到舒立欣要求其偿还全部贷款,舒立欣说这笔贷款是在其入伙前由王海、李平、俞颖三人借的,自己不负责。银行又找到王海、俞颖要求偿还全部贷款,王海、俞颖均表示只按合伙协议约定比例偿还应由其偿还的份额。【案例分析】(1)王海、俞颖和舒立欣在未清偿银行贷款的情况下将合伙企业的财产进行分配,这是无效的行为,应该全部返还,因5万元不足以清偿银行贷款,所以还有追究各合伙人个人财产。(2)舒立欣虽然不是该合伙企业最初的合伙人,但是在合伙企业存续期间,他经过全体合伙人的同意,并依法订立了书面入伙协议而成为合伙人;且原合伙人又向他介绍了原合伙企业的经营状况和财务状况,即向他履行了告知义务。入伙的新合伙人舒立欣与原合伙人享有同等的权利,承担同等的义务。所以舒立欣对该笔贷款负有清偿义务。若他清偿后,清偿数额超过其应当承担的份额时,他可以按照合伙协议向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。(4)李平尽管经全体合伙人的同意已退出了合伙企业,但是退伙以后,并不能解除他对于合伙企业既往债务的连带责任。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任。本案中,向银行贷款发生在李平退伙之前,所以若银行要求他清偿贷款,他应承担连带责任予以清偿。又因为他已退伙,在合伙企业内部对合伙企业的债务不承担清偿责任,若他向银行清偿了,则可以向王海、俞颖和舒立欣追偿。后者按照合伙协议的约定承担相应责任。李平、王海、俞颖和舒立欣对银行要求他们清偿贷款而各自提出的理由拒绝是不符合法律规定的。他们对该笔贷款都承担连带责任。法律这样规定是为了保护债权人的利益,防止合伙人逃避企业的债务。2.【案例介绍】谭某、杨某、李某于2003年5月1日,分别出资5000元、10000元和15000元,设立合伙企业通达商社,约定按出资比例分享利润和分担亏损2003年7月份,三人共分约6000元。但过了3个月,三人就发生了矛盾,杨某要退出合伙企业,抽走了自己的10000元资金。谭、李二人经清查帐目,发现此时已经亏损3000元,到2004年3月份共亏损5000元,谭、李二人宣告合伙企业解散,二人分别得到4000元和2000元的商品,对债务未作处理。合伙企业的债权人A公司得知合伙企业已解散的消息,便找杨某索取5000元债款,杨某说早已退出合伙企业,对债务不承担责任。A公司又找到谭某,谭某说我们是按比例分摊债务的,反正我仅占1/6股,我只负责赔偿800元,A 公司又找到李某,李认为还债三个人都有份,他们不还,我也不还,要换我也只抵押我的货物。A公司只好向法院起诉。试问:(1)合伙人退出合伙企业应遵守何种规定?(2)杨某、谭某、李某的想法对吗?为什么?(3)通达商社的债务应如何处理?(4)A公司可如何追偿其债务?【案例分析】(1)合伙协议未约定经营期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应提前30天通知其他合伙人。合伙人违反前二规定的擅自退伙的,应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。(2)三人的想法都不对。首先,杨某的想法不对。根据合伙企业法规定,退伙人对其退伙前已经发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任。杨某退伙时已经由3000元债务,对此债务杨某应和谭李承担连带责任。其次,谭、李的想法也不对。依据合伙企业法规定,合伙企业财产不足清偿其债务时,应由合伙人按协议约定的比例清偿,但合伙人对外要承担无限连带责任。(3)通达商社的债务应分两部分:2003年底杨某退出合伙企业之前的债务和退出合伙企业之后的债务分别计算。前面的3000元债务由三人负连带责任。(4)A公司可以向谭、李任何一人索取应得债权;也可以向杨某提出请求,但是须以3000元为限。三人中任何一人清偿完债务后,再按按约定的比例分摊。3.【案例介绍】1998年元月,甲、乙、丙共同设立一合伙企业。合伙协议约定:甲以现金人民币5万元出资,乙以房屋作价人民币8万元出资,丙以劳务作价人民币4万元出资;各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后,为扩大经营,于1998年6月向银行贷款人民币5万元,期限为1年。后丁经甲、乙、丙三人一致同意,加入该合伙企业。1998年8月,甲提出退伙,鉴于当时合伙企业盈利,乙、丙、丁决定解散合伙企业,并将合伙现有财产价值人民币3万元予以分配,但对未到期的银行贷款未予清偿。1999年6月,银行贷款到期后,银行找合伙企业清偿债务,发现该企业已经解散,遂向甲要求偿还全部退款,甲称自己早已退伙,不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款,丁称该笔贷款是在自己入伙之前发生的,不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款,乙表示自己只能按合伙人约定的比例承担清偿责任;向丙要求偿还全部贷款,丙则表示自己是以劳务出资的,不承担偿还贷款的义务。根据以上事实,回答下列问题(1)甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立?并说明理由。(2)合伙企业所欠银行贷款应如何清偿?(3)在银行贷款清偿后,甲、乙、丙、丁内部间应如何分担清偿责任?【案例分析】(1)甲的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定,退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任,故甲对其退伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。乙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定,合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力,故乙提出应按约定比例清偿债务的主张不能成立,其应对银行贷款承担连带清偿责任。丙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定,以劳务出资成为合伙人,也应承担合伙人的法律责任,故丙也应对银行贷款承担连带清偿责任。丁的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定,入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任,故丁对其入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。(2)根据《合伙企业法》的规定,合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财产清偿,合伙企业财产不足清偿时,由各合伙人承担无限连带责任。乙、丙、丁在合伙企业解散时,未清偿债务便分配财产,是违法无效的,应全部退还已分得的财产;退还的财产应首先用于清偿银行贷款,不足清偿的部分,由甲、乙、丙、丁承担无限连带清偿责任。(3)根据《合伙企业法》的规定,合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的。据此,甲因已办理退伙结算手续,结清了对合伙企业的财产债务关系,故不再承担内部清偿份额;如在银行的要求下承担了对外部债务的连带清偿责任,则可向乙、丙、丁追偿。乙、丙、丁应按合伙协议的约定分担清偿责任;(1分)如乙、丙、丁任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时,有权就其超过的部分,向其他本支付或本足额支付应承担份额的合伙人追偿。四、退伙【案例介绍】甲、乙、丙三人拟开办一个养殖场养猪,并邀一退休农技师丁入伙,约定由甲出资金,乙出场地,丙提供客货两用车一辆,丁出技术,共同经营。养殖场开办后合伙人之间既未订立书面协议,也未向工商局申领营业执照,仅有盈利按甲、乙各取百分之三十,丙、丁各取百分之二十的口头约定。一年后,因市场销路不好,加之社会上发生猪瘟,养殖场效益急剧下降,丙见状提出自己未参与经营管理,也未与甲、乙、丁三人签订合伙合同,因此与他们不存在合伙关系,要求退回其提供的车,甲、乙、丁以无车,养殖场无法运作为由拒绝。丙又提出将车作价卖给养殖场,但甲、乙、丁又以抽不出资金再次拒绝,丙遂自行将该车开车。丁见养殖场无法维持,遂也提出退伙,此时某饲料厂又来催讨养殖场所欠其15万元饲料费,于是甲、乙提出丙、丁可以退伙,但应平均分担这15万元债务,丙、丁不服,遂诉诸人民法院。问题:1.以上诸当事人之间的合伙关系成立吗?2.丙与丁能否中途无条件退伙?为什么?3.对所欠饲料场的债务,甲、乙的主张是否成立?为什么?.如果该养殖场此时已资不抵债,能否申请破产,为什么?如果以其全部资产偿债后还有4万元债务未能清偿,是否可以免其继续还之债?【案例分析】1. 以上诸当事人的合伙关系成立。虽然该案各当事人之间没有订立书面协议,也未经工商登记并领取营业执照。但根据《民通意见》第50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,可认定合伙关系成立。”2.丙、丁中途退伙原则上应予准许,但不能无条件退伙。丙除了按法律规定应对合伙债务承担责任外,还应承担因将车擅自开走的行为致使合伙无法进行下去的过错,对其他合伙人承担相应的赔偿责任。丁以技术入伙并约定参与盈余分配,也依法应作为合伙人对合伙债务承担相应的清偿责任。3. 甲、乙的关于债务平均分担的主张不能成立。合伙人对于合伙债务对外负连带责任,对内则应按协议约定的债务承担比例或出资比例分担,协议未规定的,可按约定的或实际的盈余分配比例承担。因此,本案的债务分配比例应按甲乙各承担百分之三十,丙、丁各承担百分之二十分配。4.个人合伙对外应承担无限连带责任,不存在破产问题,各当事人对其债务应全额清偿,对以全部资产清偿后仍余下的4万元债务仍应按以上债务分配比例以各自财产予以清偿。2.【案例介绍】甲个人独资企业开头几年由投资人老张自行经营,盈利10万元。后因投资人老张年老体弱,很难管理经营企业,便委托小张管理企业。由于小张不会管理与经营,企业连年亏损,现欠债15万元。企业很难再维持下去,故而准备解散和清算。问:(1)老张可否决定解散企业?(2)甲个人独资企业解散可由谁清算?(3)企业解散后的15万元债务由老张承担,还是小张承担?为什么?(4)企业解散的财产应按什么顺序清偿?(5)如果甲个人独资企业财产不足以清偿债务,怎么办?【案例分析】(1)可以。《个人独资企业法》规定:“个人独资企业有下列情形之一时,应当解散:①投资人决定解散;②投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承;③被依法吊销营业执照;④法律、行政法规规定的其他情形。”作为个人独资企业投资人,老张可以自行决定解散。(2)根据《个人独资企业法》规定,甲个人独资企业解散,应由投资人老张自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。(3)由老张承担。因为《个人独资企业法》规定:“个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。”小张不是投资人,而是受委托负责企业的事务管理,不承担企业债务。(4)根据《个人独资企业法》规定,甲个人独资企业解散的财产应当按照下更顺序清偿:①所欠职工工资和社会保险费用;②所欠税款;③其他债务。(5)如果甲个人独资企业财产不足以清偿债务,投资人老张应当以其个人的其他财产予以清偿。二、诉讼时效及责任期间1.【案例介绍】吴某于1999年9月从市场买回一只高压锅,使用初期,高压锅能正常使用,未出现异常。2000年10月7日,当吴某做饭时,高压锅发生爆炸,锅盖飞起,天花板被冲裂,玻璃震碎,放在橱柜上的微波炉也因此损坏。事故发生后,吴某找高压锅的生产厂家要求赔偿,该厂提出,吴某购买的高压锅已经使用一年多了,早已过了保修期,因此厂家不负任何责任。吴某与该厂交涉多次无果,遂向人民法院提起诉讼,要求该厂赔偿损失计5000元。请问:(1)厂家以保修期已过为由拒绝承担责任的理由能否成立,为什么?(2)吴某应在什么期限内提起诉讼,人民法院是否应当受理吴某的诉讼?【案例分析】(1)厂家的理由不能成立。因为保修期的约定只是说明厂家提供给消费者免费修理其产品的期限,但这并不意味着消费者丧失了请求法院保护的权利。二者之间没有必然的联系。只要在法律规定的期限内主张自己的合法权益,都是有效的。(2)《产品质量法》规定,产品质量诉讼时效期间为2年,从当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害,要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失。本案中,吴某使用高压锅仅一年多,并且在发生事故后马上与厂家联系,后交涉无果,才诉诸法院,其行为完全符合法律规定的诉讼时效,因此,法院应当判决由厂家赔偿其全部损失。2.【案例介绍】某单位技术员张某使用气筒给自行车充气时,气筒拉杆及活塞弹出,手柄与拉杆脱落,拉杆顶部打在张某左眼下部的三角区,致张某即刻倒地,后经医院诊断为“急性开放性颅脑损伤,脑内出血,颅底骨折”。经手术治疗后;张某一直神志不清。造成此事故的气筒为外埠某气筒厂生产,本市某商厦经销。张某亲属向法院提起民事诉讼,要求产品的生产者,销售者对缺陷产品造成的侵权损害进行赔偿,法院依法受理。被告气筒厂在庭审时称:我厂生产的打气筒完全符合国家有关标准规定,不存在缺陷;同时每只打气筒出厂时都附有说明书,其中注明“产品自售出之日3个月内,由于制造质量问题,可持本说明书和发票免费维修或更换”,本厂实行“三包”。原告使用了一年的打气筒,远远超出“三包”期限,本企业不负赔偿责任,另外,原告使用打气筒前未检查手柄与拉杆连接是否牢固,是其疏忽酿成恶果,属使用不当,应当责任自负。问:(1)被告的理由成立吗?为什么?(2)如果你是另一被告某商厦的代理人,你将提出什么样的辩护理由以免除自己的责任?【案例分析】(1)不成立。第一,完全符合国家有关标准规定的产品,不一定没有缺陷。本案中的打气筒确实存在有导致人身损害的不合理危险,有缺陷。第二,缺陷产品的损害赔偿责任的责任期间为10年。第三,原告没有检查的法定义务。(2)第一,履行了进货验收义务,打气筒标志齐全。第二,以适当条件保管打气筒,尽到了质量保持义务。第三,能指出产品的生产者。三、综合案例1.【案例介绍】某顾客从某百货公司买得一台电视机,于2004年4月26日按使用说明书使用时,该电视机发生爆炸,造成顾客右眼失明的严重后果。后经产品质量检测部门鉴定,该电视机本身存在缺陷。请判断下列各项是否正确?并说明理由。(1)顾客某甲康复后,找到某百货公司要求赔偿,某百货公司以不能证明该电视机的缺陷是由其造成的为由,拒绝赔偿。错。因产品缺陷造成消费者人身、财产损失时,消费者向销售者索赔时,销售者应先行赔偿(2)后经技术鉴定部门鉴定,该电视机的缺陷是由生产者某电视机厂造成的,该产品属出厂时没有经过质量检测的不合格产品,该生产者应负赔偿责任.对。产品缺陷在出厂投入流通时已经存在。(3)顾客甲要求该生产厂家赔偿其医疗费,因误工减少的收入等费用,同时由于其右眼失明,不能再担任在其原来单位所承担的工作,而被其原单位解除劳动合同,要求该生产厂家为其安排适当的工作。顾客甲的要求是符合法律的有关规定的。可以要求赔偿,但不得要求安排工作。因为这不是法定责任形式(4)该生产厂家不同意为其安排工作,顾客甲与该生产厂家发生纠纷,该纠纷可以通过协商或调解解决,如果协商或调解不成,顾客甲要想获得合理赔偿,只能向人民法院起诉。(错。还可以依法向有关机关申诉,或提出仲裁请求)(5)顾客甲向法院起诉的诉讼时效为1年,即必须在2005年4月26日以前向法院起诉。错。顾客甲向人民法院起诉的诉讼时效为2年。2.【案例介绍】因甲公司生产的真空食品袋质量不合格,造成乙公司生产的100箱(共计14400小袋)奶油牌食品发霉变质,直接损失7000元。该批食品是由丙、丁、戊三家商场出售的,已售出630小袋,有二十几位购买者陆续向三家商场提出退货或者赔偿要求,估计要求退货或者要求赔偿的人数还会增加。请依照《产品质量法》和《消权法》的规定回答下列问题。(1)丙、丁、戊三家商场在此案中有无法律责任?为什么?(2)乙公司是否应就变质食品向购买者承担责任?为什么?(3)甲公司应承担什么样的法律责任?【案例分析】(1)有赔偿责任和及时告知义务。根据《产品质量法》规定,销售者不得销售失效、变质的产品。因此,丙、丁、戊三家商场应对购买者的损失予以赔偿,然后可以依法向乙公司或者甲公司追偿。根据《消权法》规定,丙、丁、戊三家商场应立即停止销售该批发霉变质食品,并采取措施告知购买者不得食用及可退回发霉变质食品。(2)应承担责任。根据《消权法》规定,乙公司应满足三家商场的追偿请求,然后可以依法向甲公司行使追偿权。(3)应承担损害赔偿责任。根据《产品质量法》规定,甲公司应对其产品质量负责,并对因其产品质量不合格造成的损失承担赔偿责任。并满足乙公司及三家商场的追偿要求

经济法案例分析复习题及答案 证券交易所的特征和功能特征:证券交易所作为一个高度组织化的市场,它的主要特征是:(1)有固定的交易场所和严格的交易时间;(2)交易采取经纪制,一般投资者不能直接进入交易所买卖证券,只能委托具备资格的会员证券公司间接交易;(3)交易对象限于合乎一定标准的上市证券;(4)交易量集中,具有较高的成交速度和成交率;(5)对证券交易实行严格管理,市场秩序化。功能:(1)提供证券交易的场所;(2)形成较为合理的价格;(3)引导资金的合理流动、资源的合理配置;(4)预测、反应经济动态;(5)此外,证券交易所还有以下功能:提供丰富且及时的证券市场信息,对证券商进行管理,维持交易的良好秩序,对内幕交易、欺诈、操纵等行为进行监管,设立清算机构保证证券交割等。2.场外交易市场的特征特征:(1)场外交易市场是一个分散的,无固定交易场所的无形市场。(2)场外交易市场是一个投资者可直接参与证券交易过程的“开放性”市场。(3)场外交易市场是一个拥有众多证券种类和证券商的市场,但以未能在证券交易所批准上市的股票、定期还本付息的债券和开放性基金的受益凭证为主。(4)场外交易市场是一个交易商报价驱动的市场。(5)场外交易市场管理比较宽松。3证券市场监管的意义意义:(1)加强证券市场监管是保障广大投资者权益的需要;(2)加强证券市场监管是有效控制风险、维护市场良好秩序的需要;(3)加强证券市场监管是发展和完善证券市场体系的需要;(4)加强证券市场监管是提高证券市场效率的需要。