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美国破产法之偏颇清偿制度及对我国的借鉴意义

——兼论我国新破产法第32条及相关条款

刘黎明 , 田鑫上传时间:2009-1-27 浏览次数:718 字体大小：大中小

键词: 破产清算/偏颇性清偿/公平/形式合理性/恶意推定/举证责任倒置

容提要: 破产意味着债务人的财产入不敷出,而且破产财产成为了一种极为稀缺的资源。如何确保相同地位的债权人获得公平地清偿破产法重要的制度价值之所在。我国新破产法与美国破产法一样,确立的偏颇清偿制度,使得权利人可依法对偏颇行为予以撤销。我破产法所确立的这项法律制度,在债权人利益保护方面体现了矫正公平和机会公平,也符合实践的需要,但在形式合理性上还有所欠,还需要进一步完善。

一、问题的提出

2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新《破产法》”） ,第32条规定:“人法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”此外,该法第31条第（三）、（四）项规定,“对没有财产担保的债务提供财产担保的”和“对未到期的债务提前清偿的”,管理人有权请求人民法院予以撤销。可见,我国新《破产法》建立了类似于美国破产法上的偏颇清偿法律制度。那么,什么是偏颇清偿或称优惠性清偿呢？该制度的必要性及其构成要件是什么呢？让我们先来看看以下的例子。

债务人D 的债务大大超过其资产而处于无力清偿状态,D 的两个债权人B 、C 均对D 享有各1000元的无担保债权债务人D 把最后的现金500元对债权人C 作了部分清偿。一周以后D 申请破产,经查D 有动产折价500元,对B 债务100

元,对C 债务500元。 [1]若适用我国原《企业破产法》（1986年）中的清算程序,按相应的份额清偿, B 实现债权333

500 ×1000 / （ 1000 + 500） ] , C 又实现债权167 元[ 500 ×500 /（1000 + 500） ] , C 共实现债权667元很显然B 与C 相比, C 获得了某种优惠,如果不考虑破产法的相关规定,其获得这种可能是完全合法的,如果B 债权属到期债权就更不用说了。很可能这种偿还根本就不是自愿作出的,因为其完全有可能通过司法强制执行获得这种清偿。而且债务人也不一定需要对B 作出直接的清偿,在破产前夕对债务提供财产担保也能使B 的债权获得优先清偿。 [2]无论方式如何,其最终的结果是相同地位债权人的相同数额的债权B 与C 获得了不同的清偿。

上述的例子中的不公平结果,将会产生诸多不良的后果。首先,它与法律所追求的满足同一行为模式,即给予相同的结果对待也即公平的法律价值背道而驰。其次,如前例那样,债权人认识到在破产程序开始前对债权进行追讨或设定担保是减少风险的有效方法,于是事前清偿和担保盛行,债务人的财产要么已转让、要么已设定担保,以回避债务人破产时遭遇到的不测。待债务人破产时,可能除了担保之物外财产所剩无几,已无产可破。这样破产程序的功能完全丧失,导致“破产制度的破产”。 [3]最后,上述例子,还会给债权人这样的示范效应:只要债权人尽可能利用各种方法讨债,债权就会得到最大限度的实现。这不仅损害了其他债权人的利益,更重要的是债权人都立即主张债权会使企业马上出现财务危机,使许多原本不会破产的企业破产、有挽救可能性的企业“猝死”,不利于资源的优化配制。与“现代破产法尽可能避免破产清算,即以破产预防为核心” [4]的立法价值背道而驰。

之所以会产生以上不良后果,缘于破产财产的稀缺性,人的利己天性,交易需要成本,进而使债务人和债权人及债权人之间很难就债权债务达成相关协议。从世界范围来看,破产财产对债务的清偿率不超过10%至20% , [5]足见破产财产的稀缺程度。由于人的本能和公司追求利益的天性,不管是作为债权人的自然人还是公司企业都希望自己的债权能得到最大程度的清偿和满足。所以美国学者杰克森认为,全体等待分配的债权人作为破产财产的“公共所有者 [6]”会对破产财产这座“公共鱼池”（ common pool ）主张权利,这样某些钓鱼者（等同于债权人）就会千方百计地抢先来到鱼池边,以占到最有利于钓鱼的位置,从而最大限度地满足自己的利益。后来者由于没有抢到很好的位置和池中极为稀缺的鱼本身的减少,很难钓到想得到的份额,甚至连依公平之分配所确定的份额都得不到,因为先来者之所得的更多之鱼恰恰是后到者之所损,从而形成一种“先到者,先得（ First come, first served ） [7]”或“先下手者为强,后下手

者遭殃[8]”的不公平结果。[9]作为破产财产的“公共所有者”都对该鱼池主张权利时,为处置“公共鱼池”极可能面临着个人随意钓鱼的危险。因为,当某一财产处于共有状态时,个人能容易地实现应有的价值,甚至更多的价值,或者尽可能地将实现价值的成本转移给他人,因而个人必然会最大限度地实现其公有权的价值。若交易成本为零,成员之间会

达成一个协调利益的协议,致命的是现实中交易成本不可能为零,因此这样的协议往往可望而不可及。[10]并且其成员越多,解决的可能性越小。那么如何解决上述例子产生的不良后果呢？美国著名的破产法专家杰克森指出,破产法应看作是“多数债权的一种实现方式”,是对众多作为破产财产的“公共所有者”都对该公共财产主张权利时,为处置“公共鱼池”可能面临个人随意钓鱼的矛盾作出的反应。同样,我国学者也认为,破产（ bankrup tcy）是指债务人不能清债务时所适用的偿债程序,以及该程序终结前债务人的身份、地位受限制的法律状态, [11]也被用作指称债务人在无力

偿债的情况下以其财产对债权人公平清偿的法律程序。[12]显然,由于稀缺的资源和交易成本的存在,当事人无法达成相关协议。正如学者所言,“在债务人没有足够的财产偿还数人之债时,继续恪守个别执行制度,对整个社会而言,就会破坏交易人赖以实施交易的信用和交易秩序。也就是说,个别执行制度没有为债权人提供互相制止抢先行为的制度保障。当债务人出现不能偿还多个债权人之债的情形时,对债权债务的合理调整已经超出了个别执行制度的赖以运作的范围和条件,客观上必然由新的制度接应原来的制度,一种用于能够概括执行单一债务人与多数债权人之间债权债务的破产制度应运而生。破产制度严格依据公平设计,实施了对债务人有限财产公平而有序的分配。” [13]故而以国家权力为后盾,以国家立法为表现形式的破产法必然要设立相应的法律制度以解决上述例子产生的不良后果。

在这方面,《美国破产法》（1978年, 2003年最后修改）设立了较为完善的偏颇清偿制度,在其第547条通过对偏颇性清偿行为（p references）的撤销,为债权人获得公平清偿提供了很好的保障。因此,有必要对美国的偏颇清偿律制度作一番考察,进而对我国破产法提供借鉴。

二、美国破产法中的偏颇性清偿法律制度

（一）偏颇性清偿行为的定义

破产财产应当按相应等级公平地分配给债权人。如果承认前面例子中的财产转让行为有效,势必鼓励债权人对陷入经济困难的债务人突击实现所有债权,其结果则增强了债务人破产的可能性,减少了清算时债权人所分得的财产,进而使破产法按顺序公平分配财产的目的不能实现。破产法的要义之一在于,同等地位的债权人应得到公平的清偿。为了对由于不公平行为所造成的损害给予保护,立法赋予管理人（或破产财产管理人）以撤销权。

因此,美国破产法第547条赋予破产托管人撤销破产前的偏颇性清偿行为的权利,从而确保债权人得以公平的清偿。依据美国非官方的说法,偏颇性清偿,是指在“在破产前夕为清偿旧债务而对债务人进行的财产转让。”

美国官方的严格定义,即为《美国破产法》（1978年, 2003年最后修改）第547 （ b）的规定: 1.“除非本条（ c）另有规定,托管人可以消除债务人在财产上利益的任何转让”即转让的是债务人在财产上存在的利益；2. 转让是“指向或为了债权人的利益”； 3. 转让是“为了或由于在转让发生之前归属于债务人的先行债务”；4. 转让时“债务人处于无力偿债状态”； 5. 转让“在下列情况下发生——（A）在破产申请提出日之前90天内或90天时；或（B 在破产申请提出前介于90天和一年之间,如果该债权人在转让发生之时还是内部人”。6.“转让使债权人获得比原先更

多的收益”,[14]即债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据美国破产法第七章的破产清算程序所能获得的破产财产的分配。

一个转让行为只要满足6个条件并且不在第547 （c）所列举的行为之列,即为偏颇性清偿行为。破产托管人可以向法院申请撤销在临界期内实施的转让行为,使转让财产或者财产利益回归破产财团。可撤销的转让行为是指任何直接的或间接的,绝对的或有条件的,自愿的或非自愿的处分财产或者财产权利的行为,包括担保利益的保留和对衡平法上的救济权利的放弃。? [15]并且债权人的无辜不能成为撤销权的抗辩理由,因为“美国国会认为平均分配是如此的重要,以至于削弱了对债权人善意的考虑或者削弱债权人对于偏颇性行为知悉程度的考虑”,同样债务人的动机和目的也

是无关紧要的。此外债务人的错误行为不可归罪于托管人,也不可能导致托管人对偏颇性行为的撤销权的无效。[1（二）偏颇性清偿行为的构成要件

1. 转让行为必须发生在临界期内。撤销偏颇性清偿行为的目的就是阻止债权人由于害怕债务人临近破产而瓜分债务人财产的行为,因而破产法所涉及的具有偏颇性后果的转让是限定在债务人经济状况“渐渐陷入破产”期间的转让。法律的具体规定是,转让行为必须发生在破产申请前90天内,如果债权人是关系人则发生在破产申请前1年内。对于一般债权人,临界期为破产申请日向后倒推90天,破产申请日不计算在内,最后一天应计算在内,除非最后一天为周

六、周日或者法定节假日。

决定转让是否发生在临界期的关键就是准确的确定第547 （ b）意义上转让出现的时间。美国破产法

47 （ e）（2）、（3）对此作出了明确的规定。具体来说,“破产法的原则规定是,如果一项转让在其后十天完善则转让的时间,是该项转让在债务人和受让人之间发生效力的时间；如果完善发生在十天期限之外,则完善的时间即为转让的时间。这里所说的完善是指转让可以发生对抗第三人的充分效力所需要的条件”。? [17]

比如说不动产以登记为完善的时间。但是,对于用支票进行支付时,转让的时间不是发生在债务人把支票给债权人的时间,而是一律以付款兑现的时间为准。这不仅是美国理论界的主流观点,在实务中,美国最高法院也采纳了这一观点

[18]

如果受让人或债权人是债务人的关系人,则临界期为一年。这是因为关系人依托与债务人的亲近关系,可以获得债务人更多的信息,会更早地知道债务人陷入经济困境,并且为了利益带头瓜分债务人的财产。很多时候债权人利用关系人的地位为自己谋取更大的利益,甚至还故意掩饰隐藏这种偏颇性转让行为。

适用此项条款的关键就在于确定何为关系人。美国破产法依据债务人的性质不同分别列出了债务人的关系人。

（1）若债务人是自然人,其关系人包括:债务人的近亲属；债务人的合伙人或者合伙企业；债务人充任董事、高级职员、负责人的有限公司。

（2）若债务人是有限公司,其关系人包括:债务人的董事；债务人的高级职员；控制债务人的人；债务人作为普通合伙人的合伙企业；合伙人；普通合伙人,董事,高级职员或者负责人的亲属。

（3）若债务人是合伙,其关系人包括:合伙人；合伙人及负责人的亲属；债务人的普通合伙人；控制债务人的人（4）若债务人是市政当局,则其关系人为市政当局的行政官员或行政官员的家属。

（5）债务人的分支机构是债务人的关系人。如果债务人是分支机构的则为内部人。? [19]

（6）债务人的代管人也是债务人的关系人。

现实生活中朋友能否成为关系人呢？实事求是地讲,许多朋友之间的关系往往比亲属更密切,美国理论界倾向于对其作关系人的解释,但作为判例法系的美国,法院很少仅仅因为债权人与债务人或者公司的负责人之间有亲密的友谊

就认定债权人是关系人。另外美国法院倾向于对亲属作扩大解释,未婚妻（夫）和未婚妻（夫）的父母属关系人。[ 2. 转让时债务人处于无力清偿状态。一项法律制度的适用,对主体的资格及状态都有一定的要求。转让行为涉及债权债务双方主体,对于债权人法律没有特殊的要求,只要其为一般债权人,不享有优先清偿的权利即可。对于债务人,美国破产法作出了严格的限定:转让时债务人处于无力清偿状态。“因为只有这时,一项转让才会损害其他债权人的利益。如果债务人有充足的资产,别的债权人就没有理由抱怨债务人所作的任何清偿”,即只有债权人处于无力清偿状态才构成547 （ b）意义上的转让。“无力清偿”意味着债务人的经济状况是债务总额超过了按公平价值计算的财产总额一般而言,要主张转让符合美国破产法547 （ b）的条件,采用“谁主张谁举证”的原则,破产托管人对其负有证明责任。但是债务人是否处于无力清偿状态是个例外。美国破产法547 （ f）明确规定,“债务人被推定为在提出破产申请之前的90天内已经处于无力偿债状态”。? [21]即法律假定破产申请日和临界期内债务人处于无力清偿的状态

除非债务人能够证明自己具有清偿能力,采用的是举证责任倒置的举证原则。[22]

3. 转让是为了或者基于债务人先行债务。构成偏颇性清偿行为的一个条件是以先行债务为前提,并且转让行为是为了或基于先行债务作出的。此条件包括两层含义:其一,转让必须是为了或基于债务人的债务。其二,债务必须是先期存在的债务,即债务人的债务发生在转让行为之前。对于“为了或基于债务人的债务而为转让行为”这层含义在实践中易于把握。如何确定债务是先期存在的,实践中是这样操作的。首先确定转让的时间,转让时间的确定和临界期内转让确定的时间一致。一般的规则是转让被完善后才能推定转让时间的发生。然后确定债务人负担发生的时间,即债务人被负担的时间。也有观点认为债务人第一次负有偿还义务的日期就是“义务产生的日期”,最后将两者进行比较。另有观点认为,只有临界期内以外的债务才构成先期存在的债务。? [23]

4. 转让是对债权人或为了债权人的利益作出的。只有债务人的转让是对债权人或为了债权人的利益作出时,才是偏颇性清偿意义上的转让。对债权人或为了债权人的利益作出的转让,具体包括两种情况:一是对债权人直接为转让行为,债权人即为财产或财产利益的受让人。二是债权人不是直接受让人而是间接受让人,转让行为是为了债权人的利益作出的。后种情形看似未满足偏颇性清偿的构成要件,但与直接清偿具有同样的后果,故而在满足547 （ b）其他条件时该行为属于偏颇性清偿转让行为可依法撤销。这就是美国破产法的——间接偏颇主义。? [24]此外美国法院在一个判

例中认为低位担保也是偏颇清偿。? [25]

5. 转让的是债务人在财产上存在的利益。法律撤销偏颇性清偿行为主要还是针对“债务人转让的财产上的利益”。这里的财产是指任何一种财产,包括有形财产和无形财产。“利益”包括财产上存在的全部的或部分的,成文法规定的或衡平法上的债权或者权利。同样“转让”的界定也是宽泛的,美国法典第11篇§101（54）这样描述:对财产上的利益进行各种形式的,直接的或者间接的,绝对的或附条件的,自愿的或非自愿的处分或者放弃。包括担保利益的保持和对债务人衡平法上赎回担保利益的取消。概言之,偏颇性清偿意义的“转让”会导致债务人财产或财产利益的减少和削弱。常见的转让行为有以下三类: （1）为了清偿一项债务,债务人彻底的转让自己的金钱,动产和不动产。（2）债务人用自己在财产上的权利作协议担保,使债权成为有担保的债权,从而使该债权在破产清算中享有在担保范围内优先清偿的权利。（3）债务人的财产受非自愿的担保约束。如判决执行或者法律规定的扣押担保的约束或者受衡平法上推定信用或担保的约束。

6. 转让行为导致偏颇性后果的发生。“偏颇性后果”指的是,转让使债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据美国破产法第七章的破产清算程序所能获得的破产财产的分配。如何判断偏颇性后果的出现,美国《破产执业者专题为我们提供了一套方法,具体步骤如下:

（1）确定总财产数额。对破产案件中可分配的债务人的财产进行评估。一般以破产申请日为准,但实际中债务人转让给债权人的财产应当考虑在内。

（2）确定依法应该分配的财产数额。假定没有发生转让的情况下,按照破产清算程序所确定的债权人的财产分配额。

（3）确定实际可能获得的财产数额。先确定实际转让的财产数额,再用实际转让的数额加上尚未清偿的债权依据清算程序所应获得的财产数额之和即为实际可能获得的财产数额。在考虑尚未清偿的债权的分配时不应把转让财产计算在可供分配的财产之列。

（4）比较。如果实际可能获得的财产数额大于依法应该分配的财产数额,则产生偏颇性后果。实践中美国法院的做法是:除非债权人按照破产清算程序能够获得100%的清偿,否则只要是对无担保和无优先权的债权进行清偿,偏颇性后果即被满足。

（三）偏颇性清偿行为的例外。美国破产法不考虑当事人的善意与恶意,转让行为只要符合547 （ b）要件即被撤销。当事人的善意与无辜不能成为撤销权的抗辩理由,法律制度没有为当事人提供一个争取权利,充分论辩的动态空间。对满足547 （ b）条款的行为一概予以撤销,很多时候将破坏交易安全,也会与市民社会所确立的诚实信用原则相背离。美国破产法中的偏颇行为可撤销制度建构的是一个没有对转让行为作足够筛选,没有足够弹性的封闭的制度体系那么理性和规律要求法律就必须为这个封闭的制度体系设立一个弹性空间或者打开一扇争取权利的“窗户”。因此美破产法在547 （ c）规定了偏颇行为的八种例外:

1.“转让用于向债务人提供新价值而进行的同期交易,是为了或指向债务人和债权人利益,并且是实质上的同期交易。”即,同时发生新价值的转让；

2. 对正常债务的正常清偿的转让；

3. 授权担保利益的转让；

4. 发生后为新价值的转让；

5. 对库存或者应收帐款设立浮动担保的行为；

6. 法定担保行为；

7. 消费中的小额担保转让；

8.“债务人向配偶、前配偶或子女真实的支付与分居协议、离婚判决或法院作出的其他裁定、政府部门根据洲

或者本地法作出的决定、或财产处理协议有关的债务”。[26]只要转让行为符合547 （ b）的条件并且不属于547 （

列举的情形即为偏颇性清偿行为,破产管理人可申请法院依法撤销。

三、美国偏颇清偿制度对我国的借鉴意义

我国新《企业破产法》第32条规定:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”同法第31条第2款第（四）、（五）项也规定了对破产申请前的临界期内的偏颇行为可予以撤销,足见,新破产法建立了类

似于美国的偏颇清偿法律制度。那么以国家权力为后盾,以国家立法的形式建立该项法律制度的正当性是什么。我们说一项法律制度只有在价值上正当、实践中必要、技术上妥当,才是该项法律制度得以建构的充分理由。通过对制度作精细的分析,以发现制度生成的内在合理性,厘清制度设计的必要性,补足制度“形式合理性”方面的技术要求。进而使破产法更好地实现“规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序”（新法第1条）的立法目的。

（一）价值层面的正当性——以公平为价值支撑

债权人从债务人那里获得债权清偿,是民法所确立的社会秩序。依据合同法所确立的“合同相对性原则”和“意思自治”原则,优先于其他债权人受偿的行为本身并不值得非难。偏颇行为本身是受民法保护的行为,并不具有法律上的瑕疵。那么以国家公权力为后盾的破产法对这种民法意义上的私行为的干预其正当性何在。正如日本破产法学者伊藤真指出的那样:“在破产人无资产能力已明确危机的时期,特地的修改这些原则（系指合同法所确立的‘合同相对性原则和‘意思自治’原则） ,使债权人平等理念优先,通过行使否认权使一度获得的给付归还于破产财团”。? [27]破产法的重要价值在于公平,具体的来看在于剥夺破产人对其财产的管理及处分的权利,限制其从事交易的自由,最大程度的减少破产人给债权人整体利益造成的损失,并保障债权人就破产财产公平的受偿,以实现公平的目的。偏颇清偿法律制度

更是如此,公平是该制度生成的内在原因和终极价值。[28]具体而言主要体现了矫正公平和机会公平。

1. 体现了矫正公平。按着亚里士多德对公平的分析,公平可以分为“分配公平”和“矫正公平”。前者是按一的标准或比例,在一定的政治共同体中分配财物、名位等；后者也称矫正性公平或补偿性公平,即对人们交往活动中不公

正的行为进行裁决和惩罚,通过矫正以趋公平。[29]当事人依据所有权的支配性和意思自由的原则处理和运用自己的财产,与他人建立合同关系是是民法确立的基本社会秩序。只要该行为不与国家的强行法规和社会的善良风俗相冲突,当事人的行为就应当是受法律保护的。在这个分配体系中合同当事人基于所有权、合同相对性,意思表示自由地分配权利义务。该行为的效力不及于第三人,同时第三人也不能侵扰该行为。但是一旦这样的调节方式在调整当事人之间利益失效时,这样的调节行为的方式失范时,法律如果不提供限制债务人的措施,就会造成债权人或者破产管理人明知债务人为偏颇行为而损害债权人利益却不能诉诸法律给予保护。对此,法律显然不能袖手旁观,赋予债权人或者破产管理人对债权人所为的偏颇行为以撤销的权利就显得尤为必要。

2. 体现了机会公平。破产以公平清偿债权为宗旨,债务人不能清偿债务时利用破产程序可以合理协调多数债权人之间就债务人的有限财产如何受偿的利益冲突,使债权人共同分担损失和共同享受利益,即同一顺位的债权人地位平等

和受偿机会均等。[30]破产清算程序的目的在于,限制债权人个别行使债权的同时,将破产人的全部财产变卖来公平的

分配给债权人。[31]破产财产最大化所确保的债权人利益最大化是一个抽象的概念,最终的利益享受者是作为单个的债权人。破产财产的稀缺性决定了单个债权人利益的实现必须给予每个人均等的机会,否则利益将会为少数债权人所获得。破产财产的稀缺性决定了债权人不可能得到完全的清偿,那么要确保债权人得以公平的分配,破产法就必须为债权人公平的分配财产提供一套合理的规则。对偏颇清偿的可撤销确保了同一等级的债权人获得公平的清偿。在破产程序开始前,债务人处理和运用责任财产对个别的债权人进行清偿在同一顺序的债权人之间造成了不公平的结果。“破产人资力不充分,不依据破产程序就不能够实施公平清偿”, [32]因此法律赋予破产管理人向法院申请对这种行为给予撤销的权利,为债权人获得公平的清偿提供了均等的机会,是为机会平等。

（二）实践层面上的必要性

一项法律制度的建构,不仅要有价值上的正当性,而且要在实践中有其必然性,否则将极大地浪费立法资源。因此偏颇清偿法律制度的建构就必须考量其在实践中是否必然。在现实生活中,债务人在出现支付不能欲意申请破产时,因为银行或外地债权的存在,往往与本地熟悉的、有利害关系的债权人串通并实施清偿行为,或通过诉讼的方式取得具有强制执行力的调解书或判决书进行执行,从而以更合法、更有利的形式为清偿。其结果是使被歧视的债权人的利益落空,使债

权人的利益被侵害。[33]诚信的缺失,债务人财产的稀缺性,导致了债权人在争夺利益过程中竞争相当激烈。

这样关系熟、具有信息优势的债权人就会千方百计地从已陷入无力清偿状态的债务人那里获得清偿,损害其他债权人的利益,进而形成一种恶性债务清偿秩序。这种秩序有诸多弊端。首先,它弱化了“预防破产”的功能,不利于社会的资源优化配制。即更多的债权人都会去千方百计地追讨债务,使债务人起死回生的可能性大大减小,过早地破产。一债务人进入破产程序,其资产将大大降低,信誉将一败涂地,造成破产财产在无形中降低价值,最终债权人也要承担很大

的损失,同时也不利于整个社会资源的优化配置。[34]其次,它将导致社会的信用危机。“债务清偿意味着依法成立的

给付义务的履行,只有在法律秩序保证这种义务得以履行的情况下,人们才能信赖其对义务履行的合理预期。这种合理预期是市场信用的基础。” [35]偏颇清偿正是对这种合理预期的打破,无序的、不公正的偿债秩序将导致信用的丧失直接影响市场经济的运行和效率,也会影响到一个国家的金融稳定和安全。第三,弱化社会的融资功能。那些和债务人关系疏远,信息相对不畅通的债权人因债务人的偏颇清偿而利益受到损失。于是投资人或者是债权人基于资金风险的考虑会优先考虑熟人,因为法律如果视偏颇清偿为合法,那么关系越熟其信息越畅通,其风险越低,反之则亦然。这样投资交易则局限在一个狭小的熟人圈中,资本没有在一个更为广泛的范围内流通,其必然不会使资源的到优化配置,社会的融资功能大打折扣。因此市场经济的稳定和发展必然要求法律提供公平而合理的偿债程序,偏颇清偿法律制度则因此而生。

（三）技术层面上的妥当性

法律技术层面上的妥当性即为马克斯·韦伯所言的“形式的合理性”。形式合理性是指法的可计算性和可预测性。[36]在韦伯看来形式合理性的最高标准是逻辑的理性法,它具有以下的特征:第一,每一个具体案件的判决都是基于抽象的法律规则适用于具体的事实情况；第二,通过逻辑手段创制的实在法抽象规则可以为每一具体事实情况提供判决；第三,实在法构成一个天衣无缝的规则系统；最后,每一个社会行为都可能也必须是构成对法律规则的服从、触犯适用。[37]偏颇性清偿制度在价值上的正当性和实践中的必要性不是这项法律制度得以建构的充分条件,只有这项制度满足了“形式合理性”的条件,才具有充足性。因此很有必要对新破产法第32条规定所确立的偏颇清偿制度进行形式合理性审查,进行精细的分析,以便在我国建立起一套科学完善的偏颇性清偿法律制度,以符合法的“形式合理性”要求。

我国新破产法第32条规定:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”具体来说我国破产法关于偏颇清偿行为的构成要件为: 1. 清偿行为的临界期破产申请前六6个月； 2. 债务人必须是处于“不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”, [38]即债务人处于无力清偿的状态或称存在破产原因状态； 3. 债务人对普通债权人实施清偿； 4. 这种清偿没有使债务人在财产上受益。由此可见,我国破产法在设立该项法律制度时没有考虑当事人的主观态度,没有对偏颇清偿行为的当事人作关系人的区分,没有给出无力清偿的判断标准、举证责任以及偏颇性后果方面略有不足,法的“形式合理性”有所欠缺,具体分析如下。

1. 是否考虑当事人的主观态度。从世界范围来,在这一制度上考虑当事人主观态度的国家有英、德日等国, ?

[39]而以美国、俄罗斯[40]为代表的国家不考虑当事人的主观态度,即当时人的恶意不是偏颇行为的构成要件,当事人的善意、无辜不能抗辩撤销权。我国新破产法第32条之规定,如美国、俄罗斯等国一样,不考虑当事人主观上的恶意。因为偏颇清偿的本质在于转让改善了债权人在偿债秩序中的地位,“实际上是防止债务人在濒临破产或破产程序开始

时,对某些强悍或与之有亲近关系的债权人给予好处,以损害其他债权人”。[41]故对偏颇行为的撤销并不需要证明当事人明知或应当明知,只需要确定债权人是否得到优惠即可。

判断是否得到优惠的标准是债务人所为的行为有没有打乱债权若处在清偿程序时的法定分配地位。[42]但是如美国破产法547 （ b）的制度设计那样,法律制度没有为善意当事人或称不知情的当事人提供为争取权利充分辩论的空间,法律不加任何筛选的将所有的转让行为都纳入到撤销权的范围之内,只要该行为符合547（ b）规定的六个条件,从而导致了许多明显不能被撤销的行为被纳入到撤销之列,不顾及善意当事人的利益是对交易安全的破坏,这样美国破产法就必须为547 （ b）规定所创设的这样一个封闭的法律体系开一扇当事人争取权利的“窗户”,因此美国破产法第47 （ c）条规定了七项例外。包括“创造新价值”在内的七项例外的范围远远大于我国新破产发法第32条的但书“债务人财产受益”。在封闭的制度体系下用列举的方式设立一个“开口”的列举主义立法模式有不足之处。其一,第3条的但书过于狭窄,许多正当的转让行为可能为但书所漏掉而被依法撤销,存在着挂一漏万的不完全性,不利于保护当事人正当合法的利益。其二,如同美国破产法第547 （ c）（2）之规定“同时发生新价值的转让”一样,规范本身的模糊性和不确定性,会加重双方的诉讼成本。美国商法联合会就指出,美国破产法第547 （ c）（2）的规定有极大的不确定性,进而引发了许多破产撤销之诉。诉讼所费,尤其是专家证据方面的支出,最终都由破产财产承担,减少了债权人的

受偿利益。[43]同样我国破产法第32条的但书也存在“外延模糊不定,难以把握”的问题。改变这种局面的思路有二一种是采取概括立法主义思路,在制度的“入口”上设一道过滤网,即英、德、日等国在成就偏颇行为时要求当事人主观上存在恶意。行为人的行为要构成偏颇行为,在主观上需为明知或应当明知债务人处于无力清偿的状态,否则将不构成偏颇行为。当事人主观上存在恶意就把善意当事人所为的行为排除在撤销的范围之外,利用恶意这一道“过滤网”起到了

保护交易安全的作用。不过如果制度这样设计也有其不合理性。

第一,依据“谁主张谁举证”举证原则,破产管理人要对债务人的行为主张撤销权就必须证明当事人在主观上存在恶意。现实生活中要证明债务人存在主观恶意是很困难的,这样不但增加了破产财产的诉讼开支,而且很多时候无法为债权人提供法律救济。第二,更为重要的是,债务人对债权人的偿债行为本身有着民法的法律依据,只是该行为使债权人的债权获得了优于其他同级债权的清偿,损害了其他债权人的利益,进而造成某种实质的不公平,不管当事人的善意与否这种不公平都是存在的。因此如果以当事人的恶意即明知作为偏颇行为的构成要件将使偏颇行为制度本身的功能和价值弱化。另一种思路是设置合理的“开口”,即采用列举的立法法模式将偏颇行为的例外排除在撤销权适用之列。美国和

中国即采用设立开口的列举主义的立法模式。[44]采用列举主义立法模式在法律的适用中,如前文所述存在着不合理性,不能很好的保护当事人的正当合法利益。那么我国究竟应当采用哪种立法模式,要不要考虑当事人的主观善意？

充分比较两种立法模式,建议我国破产法在出台司法解释或以后的法律修改的时候对其作完善性的改进,应当把当事人的主观态度作为偏颇性行为的一个构成要件,同时列举出一种或几种典型的撤销权不适用的行为,作好“入口过滤”和设计合理的“开口”,采用普遍主义加列举主义的混合立法主义。在应当充分的考虑当事人善恶意的同时,为了适用法律的方便可列一种或几种典型的不可撤销的转让行为。之所以要考虑主观状态其原因在于,第一,虽然偏颇行为的本质是:当事人无论主观善恶与否,只要为偏颇行为即会损害债权人的利益。但是制度设计的时候应当考虑当事人的主观状态,即以当事人明知或应知债务人处于无力清偿状态为要件。考虑当事人的主观状态,与其说是对偏颇清偿制度本身功能的弱化,还不如说是为了让其在实施过程中更为妥当；这一要件与其说是偏颇行为本身的法律要件考量,还不如说是为了一些例外行为的需要；与其让法律僵化的去规制社会,还不如依凭于两造在法律提供的制度空间里博弈。因为立法者不可能掌握所有的知识故而其理性有限,既然被设计的法律有着产生错误成本的极大可能性,还不如让当事人充分陈述其行为的正当性。因此,法律制度应当为双方当事人提供一个可辩论的空间,也应当为法官采信两造博弈提供一个可适用的法律体系。这样当事人的主观恶意即明知或应当明知债务人处于无力清偿状态就成为法律的必然选择。第二,既然相同级别的债务人获得公平的清偿是如此的重要,因此法律必须在成就偏颇行为的例外行为时设置更为苛刻的条件,以缓和主观要件对偏颇清偿制度本身的弱化,而证明责任的分配规则是一个很好的平衡点。在证明责任方面,英、德、日采用“谁主张谁举证”原则,这样不利于债权人利益保护,故而需要对其革新,建立一套既能很好的保护债权人的利益,又能为当事人争取权利提供充分论辩空间的法律制度——恶意推定制度。即破产法推定转让行为的当事人主观上存在恶意,撤销权的权利人无需负法律上的证明责任,转让行为的当事人要推翻权利人的主张就必须证明自己主观为善意,否则转让行为将被纳入撤销行为之列。另外之所以在规定一般可撤销行为的同时又规定典型的一种或几种不可撤销行为,是因为这样既避免了概括主义的高度抽象和难以操作性,又克服了列举主义挂一漏万的不完全性, ? [45]从而使法律趋近“天衣无缝”,以满足其“形式合理性”。

2. 临界期是否考虑关系人的因素。从世界范围来看包括美国、德国、日本在内大多数国家都对关系人或内部人作了更严格的限制,这种限制主要表现在证明责任和临界期两方面, [46]我国新破产法没有作此区分。

如前所述,在现实生活中,债务人在出现支付不能欲意申请破产时,因为银行或外地债权的存在,往往与本地熟悉的、有利害关系的债权人串通并实施清偿行为,或通过诉讼的方式让债权人取得具有强制执行力的调解书或判决书进行执行,从而以更合法、更有利的形式为清偿。那些和债务人关系疏远,信息相对不畅通的债权人因债务人的偏颇清偿而利益受到损失。这是因为关系人依托与债务人的亲近关系,可以获得债务人更多的信息,会更早的知道债务人陷入经济困境,并且为了利益带头瓜分债务人的财产。很多时候债权人利用关系人的地位为自己谋取更大的利益,甚至还故意掩饰隐藏这种偏颇性转让行为。因此法律必须设立更长,更严格的制度来限制关系人的行为。故而我国新破产法应当作出债权人为关系人和非关系人的区分,以确保债权人利益的实现,进而实现破产法“公平清理债权债务”的立法目的。同样,如前文所分析的,我国的偏颇清偿法律制度应当考虑当事人的主观状态,并且建立举证责任倒置制度,故而在证明责任的分配上已没有设置更为苛刻条件的可能性时,破产法只有在临界期上对关系人设置更为苛刻的限制。从法律技术的角度来说,法律要确定关系人的范围以及其为债权人时的其临界期的长短。关系人的范围应当包括:债务人的董事；债务人的高级职员；控制债务人的人；债务人作为普通合伙人的合伙企业；合伙人；普通合伙人,董事,高级职员或者负责人的亲属

[47]从目前我国中小企业的经营状况来看,有的企业早在破产前的一至两年内,甚至更长的时间已丧失了清偿能力。

[48]因此建议我国破产法债权人为关系人的临界期为1年。

3. 债务人处于无力清偿状态的判断标准和举证责任。破产以债务人不能清偿债务为前提。债务人不能清偿债务

是破产之原因,破产只不过是对债务人不能清偿的事实,予以法律确认,即通过法院的司法裁决承认债务人事实上的破产状态。[49]偏颇行为之所以要被撤销是因为清偿行为发生时破产原因已经存在,故而我国新破产法将“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”作为偏颇行为的构成要件。关于破产原因,从世界范围来看,有两种立法主义。一为少数国家采用的破产原因列举主义,另为大多数国家采用的破产原因概括主义,中、美

德、日等大多数国家采用后者。[50]在美国,“无力清偿”是指债务人的债务总额超过了按公平价值计算的财产总额资产负债表是判断无力清偿的标准,美国破产法推定临界期内债务人处于无力清偿状态,除非债务人证明自己有能力偿还债务。以资产负债表作为判断无力清偿的标准,固然可以带来法律适用的简单和方便,却无法反映债务人的信用和诸如商业秘密在内的无形财产,一个从资产负债表上判断为缺乏偿债能力的债务人可能凭借其信用和无形财产而有偿债能力。在这方面,日本破产法的判断方法是,缺乏清偿能力意味着债权人以财产、信用、劳务任何一种方式都无力支付债务的状态。相反,即使没有任何财产,基于信用和收入能力还能返还债务,就不能说支付不能,因而也就没有丧失清偿能力缺乏清偿能力是一种一般性和继续性的状态,也是一种客观的状态,当事人主观的判断不能成为法律上转让行为成就的要件。[51]

那么,我国新破产法中的破产原因应当如何判断？在偏颇清偿法律制度中主张债务人处于无力清偿状的证明责任如何分配呢？新破产法第二条规定,“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。可见,依新破产法之规定构成破产原因的状态有两种情形:第一,债务人不能清偿到期债务,并且此时债务人的资产不足以清偿全部债务,即通常所谓的资不抵债或债务超过,一般以资产负债表作为参考标准。第二,债务人不能清偿到

期债务,并且此时明显的缺乏清偿能力,即通常所谓的债务人无力清偿,其判断标准为现金流量。[52]另外最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第8项规定债务人停止支付到期债务并呈连续状态,如无相反证据,可推定为“不能清偿到期债务”。我国新破产法采用双重多元标准可以说避免了采用单一标准的弊端无疑是立法上的进步。但我国新破产没有规定偏颇行为的构成要件中存在破产原因的证明责任,因而法律只能依据民事诉讼法的“谁主张谁举证”的举证原则分配证明责任。债务人的财产、经营状况很大程度上是债务人内部的事务债权人和破产管理人很难知晓,因而现实生活中要证明债务人处于存在破产原因状态是极为困难的。基于保护债权利益的考量,我国破产法应当如美国破产法一样,推定债务人在法律规定的临界期内存在破产原因,这需要以后的立法完善或相关的司法解释加以完善。概言之,判断存在破产原因应当采用多元的标准,并且基于保护债权人利益和经营财务活动的内部属性的考量,法律推定临界期内债务人处于存在破产原因状态,除非债务人能够证明自己不存在破产原因。

4. 偏颇行为成就的一个本质的要件在于偏颇性后果的发生。“偏颇性后果”指的是,转让使债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据破产清算程序所能获得的破产财产的分配。正因为偏颇转让行为对其他债权人的利益造成了损害,所以法律才规定允许对依民法所有权支配性和合同法意思自治原则予以保护的转让行为进行撤销。美国破产法第47 （ b）第6款明确规定了这一要件,并且美国《破产执业者专题》中给出了详细的判断方法。而我国新破产中没有对此作出规定。这么重要的构成要件,新破产法没有对此作出规定是否就意味着我国偏颇清偿法律制度存在着极大的不完善性呢？其实不然,美国实务界的做法给我们提供一个很好的答案:除非债务人在破产清算程序中能够100%清偿债务,否则对于无担保和无优先权的普通债权的清偿就构成偏颇行为,即有偏颇性后果的发生。这和我国新破产法“对个别债权人进行清偿”并无本质的差异。因此,我国破产法只须稍作立法改进即可完善该项法律制度,只须在破产法修订或相关的司法解释出台时将债务人按破产清偿程序能够100%清偿债务的情形排除即可。

四、结语

新破产法第32条及31条建立了偏颇清偿法律制度,无疑是立法的进步,但新破产法所确立的制度在形式合理性上有所欠缺,需要进一步的完善,在充分借鉴国外经验、结合我国的国情,在新破产法修改或相关的司法解释出台时应当作出完善。首先,考虑当事人的主观态度,建立“恶意推定制度”制度,以便完善第32条的但书条款。其次,临界期应当作债权人为关系人还是非关系人的区分,关系人的临界期应为1年。再次,在判断债务人的财产经营状况时,确立由债务人负证明责任的“举证责任倒置”制度,并充分考虑各种影响因素。最后,可以不明文规定偏颇性后果这一要件,只需作“除非债务人在破产清算程序中能够100%清偿债务或对各债权人清偿比例相等,否则管理人有权请求人民法院予以撤销”的补充规定即可。

注释

[1]

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权理论。参见黄淑惠

[

种关系,

[

所禁止。参见前注

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值的水平

[

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[33]参见张国明、王垒:《破产撤销权问题探究》,载《河南政法管理干部学院学报》2003年第6期。

[34]参见常鹏翱:“破产撤销权:破产法中的一个制度选择及其合理性探讨”,访问时间: 2006年9月25日, < ttp: / /www.cass. net. cn / file /2005102550180. html >。

[35]前注12,王卫国书,第8页。

[36]参见周世中:《法的合理性研究》,山东人民出版社2004版,第18页。

[37]参见徐爱国等:《西方法律思想史》,北京大学出版社2005年版,第355页。

[38]新破产法第2条。在偏颇清偿制度中我国新破产法的破产原因相当于美国破产法中的“无力清偿”要件。我国破产原因采用多元标准,和美国略有不同。因此将该要件称作“破产原因存在状态”。

[39]从英国破产法第241条可知,英国考虑当事人的主观状态。其第239条是有关优先权,即偏颇清偿的规定（适用于英格兰）。第241条是对有关238条、239条的相关情况的规定,第241条第二款的意思是英国破产法一般不考虑当事人的主观状态,但涉及优先权的问题是个例外。参见:《英国破产法》,丁昌业译,法律出版社2003年版,第176 79页。另有学者认为,英国破产法强调债务人对行为结果的主观状态必须是希望而且受希望的影响,否则行为无效是无法成立的。参见沈贵明编:《破产法学》,郑州大学出版社2004年版,第214页。《德国破产法》（1994年颁布, 200年修改）第130条规定:“向一破产债权人给予担保或清偿使此种担保或清偿成为可能的法律上的行为,在下列情况下可以撤销: 1. 该法律上的行为在申请开始前的最后三个月内作出,以在行为时债务人无支付能力且债权人在该时刻知道无支付能力为限。”另外该法第131、132条也均有“知道该行为损害破产债权人”、“作出该行为时债务人已经无支付能力且对方当事人在该时刻知道无支付能力为限”的规定。《德国支付不能法》第130、131、132条均有“债权人在此时明知支付不能为限”、“明知行为使支付不能债权人受到不利益的”、“一方当事人在此时明知支付不能为限”的规定,。故而可知德国破产法关于偏颇行为的成就以当时人的恶意为构成要件,当事人的善意能抗辩破产管理人撤销权。资料来源参见李飞编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版,第56 - 58页。另见:《德国支付不能法》,杜景林、卢湛译,法律出版社, 2002年版,第69 - 71页。《日本破产法》（平成16年即2004年）第162条第二款规定“债权人在该行为的当时不知损害其他债权人利益这一事实的,不在此限”。由此可见日本在这一制度上也在某些情况下考虑当事人的主观状态。另有有学者认为日本破产法中的故意否认的本意清偿虽不考虑当事人的欺诈但并非不考虑当事人对行为后果和债务人状况的明知。参见前注27 ,伊藤真书,第227页。法国85 - 98号法律规定“任何人在已知债务人停止支付的情况下接受债务人对到期债务的支付或者与债务人签定有偿合同,法院可宣告其无效”,可见法国法也考虑当事人的主观状态。参见前注15 ,李永军书,第285页。

[40]参见《美国破产法》547条；《俄罗斯无支付能力法》（2002年）第103条,它们都没有考虑当事人的主观状态,亦即当事人的善意不能对抗撤销权。

[41]参见前注15 ,李永军书,第277页。

[42]参见沈达明、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社1993年版,第192页。

[43]参见常鹏翱:“破产撤销权:破产法中的一个制度选择及其合理性探讨”,访问时间: 2006年9月25日, < ttp: / /www.cass. net. cn / file /2005102550180. html >。

[44]与美国破产法第547 （ c）相比,我国破产法的规定相对抽象。和德、法、日等国相比,我国破产法没有考虑当事人的主观状态,即善意不构成不可撤销行为的一个要件,此外美国破产法第547 （ c）规定,不只是给债务人带来利益的转让不可撤销,包括授权担保,日常开支债务的转让等均不可撤销。因此说“使债务人财产受益”是列举主义立法模式。

[45]参见前注15,李永军书,第260页。

[46]《德国破产法》、《德国支付不能法》第130、131、132条均有“对在行为时同债务人接近的人（138条规定者）推定明知支付不能或破产程序开始申请”。可见德国法破产管理人没有证明关系人为恶意的责任,债权人或受人不能对抗撤销权,除非能证明自己为善意。日本法在责任分配上,为加重关系人的证明责任,和德国法一样也采取了“恶意推定制度”。参见《日本破产法》第162条之规定。美国破产法采用的是后一种做法,即关系人的临界期为1年

[47]具体可参见2006年1月1日开始施行的《中华人民共和国公司法》第217条的规定。

[48]前注33,张国明等文。

[49]前注11 ,邹海林书,第2页。

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债权转让与第三人代为清偿范本

1.所谓债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。其法律特征为：1.债权转让是指不改;债权的内容，由债权人将债权转让给第三人。因而，债权转让的主体是债权人和第三人，债务人不是债权转让的当事人。2，债权转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。在债权全部转;时，原合同关系消灭，而产生了一个新的合同关系。在债权部分转让的情况下，受让人作为第三人将加入到原合同关系，与原债权人共同享有债权。3.债权转让的对象是可以转让的债权。 2.第三人代为清偿是第三人为给付的合同的一种，它是指合同当事人约定由第三人向债权人清偿合同债务。其法律特征是：1.第三人的履行义务是依据合同的约定产生的。依据合同的相对性原理，债权人一般是期待债务人亲自履行债务。但私法自治是民法的基础原理，只要当事人达成合意以后，第三人同意代为履行的，也可以由第三人人为履行。2.由第三人向债权人作出履行。 3.没有发生债的转让。第三人不是合同当事人，而只是债务人的债务履行辅助人，如果因第三人没有向债权人作出履行或者履行不当，债权人应当向债务人请求履行。 3.二者区别：债权转让与第三人代为清偿均涉及合同债权人、债务人、第三人三方关系，债权债务关系的履行主体和权利享有主体都有所变化等，但是，他们之间的区别还是比较明显的： (1)债务履行主体不同。在债权转让的情况下，承担债务清偿责任的仍是原合同的债务人;而第三人代为清偿则是由第三人代债务人进行清偿。 (2)债权享有主体不同。在债权转让的情况下，享有债权的为第三人或者原债权人;而第三人代为清偿则是由第三人向原合同关系的债权人履行。 (3)对债务履行主体的意思要求不同：在债权转让的情况下，债权人与第三人达成的债权转让合意只要通知债务人即可，无须征得其同意。而第三人代为清偿分为两种情况：一种情况是第三人与债务人之间无任何经济纠葛，如果由第三人代为清偿，则必须经过第三人同意，因为任何人不能未经他人许可给他人设定义务;另一种情况是第三人与债务人之间有经济纠纷，债务人对第三人享有债权，此种情况下，因第三人对债务人负有履行义务，债务人可以与债权人直接约定由第三人直接向债权人进行清偿，而无须经过第三人同意。 (4)第三人的主体地位不同。在债权转让中，第三人成为合同关系的当事人，如果是债权全部转让，则第三人将完全取代原债权人的地位，原债权人退出合同关系，即使是部分转让，第三人也将加入合同关系成为债权人。而第三人代为清偿中的第三人只是债务人的履行辅助人，不是合同关系的当事人。 (5)履行不能的法律后果不同。在债权转让中，如果债务人不能履行债务，要向第三人即新的债权人承担责任;而第三人代为清偿中的第三人如果不能清偿，则由债务人承担履行不能的责任。

美国破产立法的历史变革及现实走向——写在《美国破产法》译后

美国破产立法的历史变革及现实走向——写在《美国破产法》译后美国破产法律制度的演进理路一定程度上可反映出破产法律制度演进的基本轨迹,且其破产法典中相应的程序设置和内容构建对其他国家也产生了较大的影响。上世纪80年代以来,包括美国在内的一些经济发达国家先后掀起了破产法改革的浪潮,美国破产法改革中的一些新的趋势和动向也将会从不同的侧面映射出破产法改革的基本方向。相信通过美国破产法历史更迭的考察,对我国相关法律制度的完善具有一定的参考意义。一、美国破产立法的历史更迭根据美国宪法的规定,破产法的立法权归属联邦。据此授权,美国国会分别在1800年、1841年、1867年、1898年和1978年通过了五部破产法。本部分以美国现行破产法(1978年破产法典)的颁布为界将美国破产法的发展历程划分为如下两个阶段,并分别作出简略的考察。 (一)1978年之前的破产立法概况 1800年,美国国会完全以当时的英国破产法为蓝本通过了美国历史上第一部破产法。然而,这部旨在保护债权人利益的法律由于缺乏预防债务人欺诈行为的有效措施,加上存在其他方面的技术问题,在三年半之后被废止。 1803年至1841年间,美国没有制定新的联邦破产法。1841年,美国第二部破产法诞生。该法是1837年经济萧条的产物,此时,自愿破产制度对商人以外的债务主体已经开始适用,但商人仍不能提出自愿的破产申请。因此,一些美国学者认为,美国1841年破产法才开始将破产法的债务救济功能和债权保障功能融为一体。①他们认为,1841年立法的侧重点非常明显,即给债务人以救济成了立法的重心所在。② 1841年破产法是短命的,仅仅实行了18个月就被废止了,原因是由于美国30年代后期的经济恐慌中的受害者,纷纷利用破产法的相关规定提出自愿申请继而追逐免责的利益,使债权人从债务人的破产程序中所得甚少,并且破产程序的成本和费用居高不下。① 此后直到南北战争之前,由于美国社会出现了一度的繁荣,对新的破产法的需求似乎并不迫切。直到南北战争结束以后,鉴于战争对经济造成的破坏,国会便于1867年通过了一部新破产法,该法在采用一般破产主义的同时,承认了商人的自愿破产。同时还对债权人表决同意的免责作出了限制性规定,也即债务人若要获得免责需得到简单多数的债权人同意。由于该法在程序繁琐、耗时、费资等方面遭到谴责,虽然于1874年通过了几个修正案,但到了1878年还是被废除。19世纪80年代,那些从事跨州交易并产生大量债权的债权人再一次提出了建立一部统一的破产法的要求,以代替混乱的各州无力偿债法和强制执行法,1898年破产法便应运而生。该部法律共由十四章组成,详细规定了破产程序的所有方面。最为重要的是它对公司重组的程序作出了规定,并且将破产法的适用范围扩大到了所有的自然人和法人。该法同时规定了自愿申请与强制申请两种破产程序,自愿申请适用于所有的债务人,而强制申请只适用

财务预警分析与财务风险管理6章 13页分析

第六章财务预警分析与财务风险管理第一节风险与财务风险一、风险的概念与分类（一）概念风险：一定条件下和一定时期内未来结果的不确定性。风险不等同于危险。（二）分类按风险能否分散分为：系统风险、非系统风险。 1、系统风险：又称不可分散风险，影响所有企业。 2、非系统风险：又称可分散风险，影响个别公司。二、财务风险的内容与表现（一）内容财务风险是一个多视角、多变量、多层次的复合型概念。既有财务“规模”上的风险问题，也有财务“结构”上的风险问题；既有静态财务风险问题，更多的是动态上的财务风险问题；既有财务业务过程管控上的风险问题，也有财务结果上的“偏离预期”风险问题；既有资产负债表风险、盈利能力风险，更有现金流量表风险；既有企业内部财务风险，也有外部因素导致的财务风险；既有财务数据上的风险，也有财务制度风险（包括制度残缺与制度失灵）企业经济业务中的财务风险可分为： 1、筹资风险：一种是财务杠杆率过低，说明企业没有充分利用负债经营；另一种是财务杠杆率过高，企业借入资金过多，一旦投资利润率下降，利息负担过重，就会威胁企业的财务安全性。 2、投资风险：在企业经营管理过程中，企业制定的投资决策的最终效果具有不确定的一面，包括投资利润率下降，投资回收期加长、投资不能完全收回甚至完全收不回等可能。 3、汇率风险：在国际投资活动和国际贸易活动中，指由于汇率的变动而蒙受损失和丧失预期收益的可能性。 4、其他风险：还可能发生企业经营亏损风险、财产跌价损失风险、企业员工人身风险、收益分配风险、企业诉讼风险和财政税收政策带来的企业财务管理风险。（二）表现 1、财务制度风险：制度实际执行偏离规范要求的程度。 2、财务信息风险：表现为信息不对称、信息失真、信息迟缓等。 3、业绩风险：是指盈余的不确定性或遭受巨额损失的可能性，表现为实际业绩偏离目标、预算等标杆值的程度。 4、支付能力风险：是指公司现金流不足以满足必要经营支出和投资支出项目的风险，其中不能偿还到期债务是企业最大的风险，这类风险也叫流动性风险或者狭义上的财务风险。

破产清算后如何分配及顺序

破产清算后如何分配及顺序找专长律师：劳动工伤律师交通事故律师医疗纠纷律师刑事辩护律师知识产权律师在市场经济的发展过程中，公司经营不善，资不抵债，无法偿还到期债务，可能会导致破产。在破产之后会对公司进行清算。对于公司的破产财产是需要对债权人进行按照法律顺序和比例进行分配的，那么破产清算后如何分配及顺序是什么呢？一、《破产法》、《民事诉讼法》的相关规定根据我国的《破产法》、《民事诉讼法》的规定，破产财产应当按照法定的顺序进行清偿。首先是企业的破产费用，然后是企业拖欠的职工工资等，然后是拖欠的国家税金，然后才是对一般债权的清偿。如果破产财产不足以清偿现一个顺序的债务，那么后一个顺序的债权就不能得到清偿。如果不足以清偿同一顺序的债务，那么按照债权的比例进行清偿。附相关的法律条文：《破产法》第三十七条清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿： (一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用; (二)破产企业所欠税款; (三)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。《民事诉讼法》第二百零四条破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿： (一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用; (二)破产企业所欠税款; (三)破产债权。二、破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配

1、请求权的顺序根据破产法第113条的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： (1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用、以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金(第一顺序); (2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款(第二顺序); (3)普通破产债权(第三顺序)。在计算第一顺序的债权分配时，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。 2、按顺序清偿的规则破产法规定分配顺序的意义在于，依据一定的法律政策确定不同类别的请求权人的受偿顺序，使顺序在先的请求权人能够优先于顺序在后的请求权人获得清偿。为了实现这一目的，按顺序清偿必须遵守如下规则： (1)首先清偿在先顺序的债权。 (2)在先顺序清偿完毕后，有剩余财产的，进行下一顺序的清偿。 (3)对每一顺序的债权，破产财产足够清偿的，予以足额清偿;不足清偿的，按比例清偿。例如，清偿第二顺序债权后剩余的破产财产为10万元，第三顺序债权总额为100万元，则按每10元债权偿付1元的比例进行清偿。 (4)按比例分配后，无论是否有未获分配的下一顺序债权，破产分配均告结束。例如，在清偿第一顺序债权后，剩余财产不足清偿第二顺序债权，则第二顺序债权按比例清偿后，结束破产分配。破产清算后如何分配和顺序是由法律进行规定的。简单来说就是先支付企业的破产费用，然后支付拖欠的职工工资、国家的税金，最后清偿一般的债权。在企业的破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的时候，债权人就按照各自的债权比例进行清偿。需要注意的是，在按比例清偿债务之后，破产分配就宣告结束。文章来源：律伴网https://www.wendangku.net/doc/278157696.html,/

合同法上的第三人代为履行制度

在世纪之交，我国的法制建没史上具有里程碑意义的《中华人民共和国合同法（下称合同法）》，经专家学者多次研讨，修正，终于1999年3月由第九届全国人民代表大会第二次全体会议获得通过。这是我国民事立法史上的一件大事，它吸收了国外不同法系一些现代的、先进的制度，确立了合同法新的理论和制度。如该法第65条的有关第三人代为履行（清偿）债务的规定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相对人之间，欠缺第三人代为履行制度的做法，填补了法律的空白。这对完善我国合同法的内容和体系，加强对债权人利益的保护、对整个社会经济的流转、交易的效率不无裨益。但由于这是一个新的制度，因法条过于简略，故在理论上和实务应用中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文拟对此作一初步的探讨，以求教于大家。一、第三人代为履行的概念及其特征合同法第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条可以得出，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定_由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。合同当事人就此所订合同，通常称为第三人代为履行合同，即合同当事人约定由第三人代替债务人履行合同义务的合同。其法律特征如下：（一）第三人即非缔约当事人，世非合同当事人，无需参与合同的订立或在该合同上签字或盖章。只需第三人单方表示其愿意代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿情务的协议即可产生效力。（二）合同当事人的约定对第三人不具有拘束力，_第三人可以同意履行，—也可以拒绝履行。故在此意义上讲，第三人仅为履行主体而非义务主体，对于合同的债权人而言，他只能将第

破产债务清偿顺序是怎样的

一、关于破产破产，是指债务人因不能偿债或者资不抵债时，由债权人或债务人诉请法院宣告破产并依破产程序偿还债务的一种法律制度。狭义的破产制度仅指破产清算制度，广义的破产制度还包括重整与和解制度。破产多数情况下都指一种公司行为和经济行为。但人们有时也习惯把个人或者公司停止继续经营亦叫做破产。二、公司破产怎么清偿债务破产费用和共益债务的偿付遵循以下原则： (1)破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。 (2)债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。 (3)债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。企业破产清偿顺序 1、债权人和债务人互负债务，抵消债务人财产，《企业破产法》第40条规定的除外； 2、担保债权； 3、破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： (1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； (2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； (3)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。三、破产债务清偿顺序是怎样的

依《中华人民共和国企业破产法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，公司破产清算的程序是： 1、成立清算组。人民法院应当在宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业，清算组应当由股东、有关机关及专业人士组成； 2、清算组接管破产公司。人民法院宣告企业破产后，破产企业由清算组接管，负责对破产企业的财产进行管理、清理、估价、处理、分配，代表破产企业参与民事活动，其行为对人民法院负责并汇报工作； 3、破产财产分配。分配破产财产，由清算组提出分配方案，在债权人会上讨论通过，报人民法院批准后由清算组具体执行；清算组分配破产财产前，首先应拨付清算费用，包括： (1)破产财产管理、变卖、分配所需的费用； (2)破产案件诉讼费； (3)为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。破产财产在优先支付清算费用后，按以下顺序清偿： (1)破产企业拖欠的职工工资、劳动保险费用； (2)破产企业拖欠税款； (3)破产债权。 4、清算终结。破产财产清算分配完毕，由清算组向人民法院汇报清算分配工作的情况，并申请人民法院裁定破产终结，未得到清偿的债权，不再进行清偿； 5、注销登记。企业破产，破产财产分配完毕，企业法人依法终止其民事行为能力，清算组向破产公司的原登记机关申请注销原公司登记。

债务承担、第三人清偿、第三人自愿履行(无因管理)的区别

广义的债务承担，是不失债之同一性而由第三人承受或加入债务之契约，包括免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是以原债务人所负担之债务，移转于新债务人为目的，由第三人取代原债务人而承担全部债务，使原债务人脱离债务关系。免责的债务承担亦即狭义的债务承担或单纯的债务承担。债务承担有两种方法：一是承担人与债权人订立协议。第三人与债权人订立协议，承担债务人的债务，其债务于协议成立时移转于第三人；二是债务人与第三人订立协议，由第三人承担债务。债务人与第三人订立的债务承担协议，须经债权人同意方为有效。构成债务承担的条件是：1、必须要有有效的债务存在。本来不存在或已经消灭的债务订立债务承担协议，不发生效力；2、所转移的债务具有可移转性。性质上不可移转的债务，不能作为债务承担的标的；3、要有以债务承担为内容的协议。债务承担协议，以债务移转为其内容和目的；4、债务承担协议须经债权人同意。这是债务承担协议发生效力的最主要条件。债务承担的法律后果主要表现在：1、债务人脱离债务关系，由承担人直接向债权人承担债务。承担人不履行债务时，债权人仅能请求法院要求承担人强制履行，与原债务人无涉；2、债务人基于债权债务关系所取得的对于债权人的抗辩转移给承担人；3、从属于主债务的从债务由承担人负担。并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。

此时，债务人与第三人之间成立连带关系，他们共为连带债务人。债务加入具有两种形式，一是由债权人与第三人之间特别约定，由第三人承担债务人的部分债务，或者由债务人将部分债务转移给第三人承担；二是由债权人与第三人或债务人与第三人，或债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入原合同关系之中，与债务人成立连带关系，共同作为连带债务人，对债权人负责。构成债务加入的条件是：1、债务加入须由承担人和债权人或债务人达成协议或意思表示一致；2、债务加入以原债务之有效和存在为前提；3、债务加入是担保由承担人负担与原债务同一内容的新债务的行为，承担人承担的债务不能超出原来的债务范围，超过部分无效；4、原债务人与承担人原则上须为另一人。债务加入的法律后果是第三人承担债务，原债务人并不消灭债务；第三人承担的债务与原债务具有同一内容和范围，不得超过原债务的范围。第三人清偿，是指合同当事人约定由第三人向债权人履行合同债务。第三人清偿属于债的履行范畴。我国合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，第三人的履行义务是依据合同的约定而产生，只要当事人达成合意以后，第三人同意代为履行，就可以由第三人代为履行。合同法第65条中的“当事人约定”是指合同当事人的约定，即债权人和债务人之间的约定，不包括债权人与第三人

美国破产法金融衍生品定义及破产处理规定

于2005年10月生效的《2005年防止破产滥用及消费者保护法》（Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005，简称BAPCPA）第九章对于涉及证券及金融衍生产品交易的“金融合约”（financial contract）的定义及相关破产处理进行了规定。 BAPCPA第901条通过列举式的方法对证券合约、回购协议、互换协议、远期合约和商品期货合约进行了定义。从形式上看，每个类别的定义都首先对该类别本身进行描述，然后列举各种相关交易，如该类别下数种不同子产品的组合合约、交易该类别产品的期权合约、涉及该类别产品的担保协议或总协议等。以证券合约为例，其定义条款的简单翻译如下：“（1）购买、出售或借贷证券、存款单、按揭贷款或其中任何利益、证券组合或指数的合约，针对上述任何品种的期权，针对上述任何品种及其期权的回购或逆回购交易；（2）就现金或上述任何产品的结算而由或向证券结算机构做出的保证；（3）在全国性证券交易所达成的任何外汇期权；（4）任何保证金贷款；（5）与本段中提及的任何协议或交易相似的其他协议或交易；（6）本段中提及的协议或交易的任何形式的组合；（7）针对本段中提及的任何协议或交易的期权；（8）涉及上述任何协议或交易的总协议。” 第九章还对破产程序中如何处置相关金融合约进行了规定，即上述提及的五类金融合约豁免适用“破产约定条款无效”、“自动中止”、“限制偏颇和欺诈性转让”等破产程序。 “破产约定条款无效”：“破产约定条款”（ipso facto clause）：

是指以一方陷入财务困境、资不抵债或者进入破产程序为触发条件的合同条款，允许另一方在此情况下变更或终止合同，或者加速、变更或终止合同下的具体权利义务。此种约定条款在破产程序中无效。 “自动中止”（automatic stay）：破产申请一经提起，即构成对此前任何其他行政或司法程序或者合同请求权的自动中止，例如合同相对方不得扣押和取得担保物，或者行使抵销权。 “限制偏颇和欺诈性转让”：“偏颇转让”（preferential transfer）是指在破产申请提起之前90天内（如果相对方为内部人，则为1年以内）为清偿先前债务而对特定债权人进行的财产转让，并且该转让可以使得该债权人能够比在破产程序中获得更多的利益。“欺诈性转让”（fraudulent transfer）是指在破产申请提起之前1年内进行的具有实际欺诈意图或以不合理低价进行的转让。对于偏颇或欺诈性转让，破产托管人可予以撤销。具体而言，以雷曼兄弟破产为例，如何处理雷曼兄弟破产中的大量衍生产品合约增加了雷曼兄弟破产案件的不确定性。如前所述，金融合约在破产过程中享有一定的豁免条款，如不适用自动中止条款，这也就意味着当其他合同仍然被冻结时，衍生产品的持有者可以和破产机构结清相关权益，即如果没有其他限制性规定，衍生产品的拥有者可以在雷曼兄弟的其他债权人之前取得资产。此外，无论是1978《破产法典》还是BAPCPA都对豁免主体及其具体的豁免范围进行了界定。豁免主体是指在上述豁免交易中有资格享受豁免的合约相对方，其豁免范围随豁免交易的不同而有所区

论第三人代为清偿制度论

论第三人代为清偿制度摘要:中国现行民事法规中关于第三人代为清偿没有明确的规定，虽然我国司法实践中有第三人代为清偿理论，但与我国台湾地区、外国的立法，尤其是与我国现实的需耍相比，差距颇大。主要对我国第三人代为清偿制度进行梳理及界定,指出目前我国第三人代为清偿制度在司法实践中的困境。最后采取一套适合我国国情的立法模式，提出几点立法建议,以期突破目前司法实践的困境,从而更好地指导司法实践。关键词:代为清偿;法定代位;任意代位 1第三人代为清偿制度的概述 (1) 第三人代为清偿制度的渊源。代为清偿制度，古已有之。罗马法上，清偿一般是债务人，但这不是必须的，任何一个第三人均可代替债务人清偿,只要他有履行能力和使债务人摆脱债务的清偿意图。第三人甚至可以不经债务人同意乃至不顾其禁止而代为清偿。到了近现代，随着社会的经济发展和民法理论的发达,各国立法、学说、判例更是普遍地承认第三人代为清偿制度，并使之日益完善。《法国民法典》第1236条规定：“债务得由任何利害关系人清偿，例如共同债务人或保证人。”同条还规定：“债务亦得为无利害关系的第三人清偿”。《德国民法典》、《日本民法典》也分别确认了连带债务人、保证人、物上保证人及其他第三人的代为清偿。代为清偿制度在美国称之为义务代行，在英国则叫替代履行。而在我国，没有明确规定第三人代为清偿制度，最为相似的法条只有《民法通则》87条、第89条，《合同法》第65条。但这些法条都没有明确地规定了第三人代为清偿制度，这是我国立法上的一大缺陷。 (2) 第三人代为清偿的构成要件。由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为，这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用，必须符合一定的条件:一是依合同的性质，可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的，在性质上就不允许代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定，第三人就不能代为清偿，但这种约定属于事前约定，即必须发生在代为清偿前，如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定，则这种约定无效。三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定，或者违反社会公共利益的，则债权人或债务人都有权拒绝。四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也没有提出异议。五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示，即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误，误以为是自己的债务而清偿的，不发生代为清偿的法律效果。 2我国第三人代为清偿制度存在的主要问题 (1)第三人代为清偿制度与合同法第65条之规定相混淆。我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，

美国破产法中的欺诈性转让

美国有关破产欺诈方面立法的渊源可以上溯到伊丽莎白女王时期，虽然欺诈转让法并非伊丽莎白所发明（因为欺诈转让法的产生要早于这个时期），但该法的法典化却是在伊丽莎白时期完成的，并为美国普通法和制定法所继受。1571年，国会通过了一项法律认为所有意图延迟、阻碍债权实现或者欺诈债权人的转让都是不合法的和无效的。但是该法并非专门的欺诈转让法，也没有通行于各州，因此各州对欺诈转让法的规定并不统一，结果不仅导致该法在体系上的混乱、麻烦、零散，在司法实践当中也出现诸多问题。有鉴于此，统一州法委员会于1918年颁布了统一欺诈交易法（UFCA），该法被大约一半的州所采纳。到20世纪70年代后期，为了把一些新的审判结果和商法的最新发展补充进去，1984年颁布了统一欺诈转让法（UFTA）。该法一经颁布，不仅原来采纳UFCA的州采纳了该法，其它许多州也逐渐采纳了该法。破产法典中的§548是统一欺诈交易法（UFCA）在破产法典中的体现，虽然两者在具体规定上有一些差异，但总体上两者是相同的。破产法典授权托管人可以依据§544（b）的规定适用州法撤销欺诈性转让，也可以直接适用§548撤销欺诈性转让。§544（b）授权托管人拥有相当于实际上无担保债权人的地位。超过一半的州采纳了统一欺诈转让法，在这些州当中，托管人究竟是依据§544（b）适用统一欺诈转让法的规定撤销了欺诈性转让，还是依据§548的规定撤销了欺诈性的转让是很难作出明确区分的。这反而为托管人撤销欺诈性转让提供了更多的选择。实践中，托管人经常交替采用两种依据来撤销欺诈性转让。一、事实欺诈和推定欺诈统一欺诈转让法将欺诈转让分为事实欺诈和推定欺诈两类，这两类欺诈都是可以撤销的。对于事实欺诈而言，其转让财产的目的就是为了隐藏财产，欺诈或者延迟债权的实现；推定欺诈意味着不考虑转让的主观意图，基于转让是欠考虑的并且有减少破产财产的可能而推定为欺诈转让。债权人必须在两者之中择其一作为撤销权行使的依据。 1.事实欺诈以事实欺诈作为撤销权的依据时，必须证明债务人转让财产存在欺诈意图，证明转让的目的在于阻碍、延迟债权的实现或欺诈债权人。在统一欺诈转让法中，无论是转让时就存在的债权人还是后来产生的债权人都有证明事实欺诈的责任。在破产法典中，托管人有证明事实欺诈的责任。然而，由于人的心理是难以捉摸的，所以很难有一种可靠的方法探测到债务人的主观意图是不是欺诈。在司法实践中，要想证明事实欺诈十分困难，并且事实欺诈的证明经常要求达到“内心确信”程度，但是这并不意味着事实欺诈不能证明。对于债务人的欺诈一般可以根据其它间接证据来证明，依据可观察到的债务人反常行为来进行判断。几个世纪以来，法院通过对欺诈案件的观察，归纳和总结出了欺诈的特征，即债务人转让财产时有一些行为是值得怀疑的。如果债权人能够出示财产转让的可疑的间接证据，就可以从中推断出债务人的欺诈意图，除非债务人提供了有理的相反解释。依据一般的证明规则，单独一个间接证据很难令人信服，间接证据必须与其它证据联系起来考虑，几个令人怀疑的证据就可能达到证明的目的。如果能够提供下列一些证据，往往可以引起对转让的怀疑：（1）受让人是关系人、近亲属或其他与债务人有利害关系的人；（2）债务人设法掩盖转让；（3）转让恰好发生在清偿前夕；（4）转让恰恰发生在一项重大的债务产生之前。 2.推定欺诈推定欺诈一般不考虑当事人主观上是否具有欺诈的故意，只要当事人的行为是欠考虑的并且有减少破产财产的可能就推定为欺诈转让。“推定”一词表明，欺诈是被作为法律事实进行解释，而不是作为主观有罪的证据。认定这类假定的基础在于特定环境中的财产转让行为不公平地减少了债务人可供执行的财产，而这种行为即使不存在主观上的欺诈故意，也是不应当被许可的。依据UFTA的规定，推定欺诈的成立需要具备两个因素：（1）转让中债务人没有收到合理对价；（2）在转让时债务人处于财政危机。从理论上说，推定欺诈与事实欺诈是可以区分的。但是，在实际案件中，无论是事实欺诈的认定还是推定欺诈的认定都应当依据债务人的行为作出判断。因此，债务人的行为在很多情况下既可以构成事实欺诈，又可以构成推定欺诈。例如，无力清偿和欠缺合理报酬是推定欺诈的构成要件，但是也可以作为事实欺诈的间接证据。当这些因素出现时，债权人对事实欺诈或推

代为清偿的第三人不得要求债权人返还其代为清偿款

代为清偿的第三人不得要求债权人返还其代为清偿款「案情」原告丁某。被告姜堰市大华工具厂财产清算组。 2001年7月25日，姜堰市人民法院以(2001)姜法破字第16-1号民事裁定书裁定：宣告姜堰市大华工具厂(含分支机构姜堰市大华工具厂电脑服务部、全资子企业姜堰市亚华工具厂)破产还债。2001年10月30日，该院以(2001)姜法破字第22-1号民事裁定书裁定：宣告姜堰市泰宏工具有限公司破产还债。2002年12月2日，该院以(2001)姜法破字第16-7号民事裁定书裁定：一、宣告姜堰市大华工具厂的破产还债程序终结。二、未得到清偿的债权不再清偿。至本案诉讼时，被告姜堰市大华工具厂财产清算组尚未被人民法院撤销。另查明，被告姜堰市大华工具厂财产清算组在姜堰市大华工具厂破产还债期间，进行生产自救，与江苏舜天国际集团机械进出口股份有限公司(以下简称省公司)有业务往来。又查明，原告丁某于2001年8月13日向被告姜堰市大华工具厂财产清算组交款3744元，收款事由为扎管钳480把;同年9月5日向被告交款34080元，收款事由为A310水泵钳;同年9月6日向被告交款40338.8元，收款事由为省公司货款;同年9月13日向被告交款80000元，收款事由为省公司货款; 同年8月24日原告向被告出具借条一份，载明原告借到被告25326元，当日被告向原告出具收据一份，载明交款人丁某，金额25326元，收款事由为A312水泵钳。对以上5份收据的收款事由是同一类型的事实，原被告均无异议。原告诉称：2001年，姜堰市大华工具厂进入破产清算程序，原告因时任该厂法定代表人，被告即要求原告协助其破产清算，组织生产自救，故原告自筹资金18万余元，包括向被告借款25326元，组织生产了水泵钳等系列产品，该产品被告均以姜堰市大华工具厂的名义进行销售，后该厂破产清算，但被告对原告个人自筹的资金未能偿付。请求判令被告立即返还原告158162.8元，并承担本案诉讼费用。被告辩称：原告起诉的标的是货款，并非我方欠款。因原被告是买卖关系，所以原告的单据是被告开具给其货款的收据，如果我方欠原告的钱，原告应当出具借条和其他相关依据，故被告不同意原告的诉讼请求。「审判」姜堰市人民法院经审理认为，第三人代为清偿债务人的债务后，要求债权人返还相应货款，无法律依据。故原告丁某要求被告返还158162.81元的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。该院遂于2006 年6月7日依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条及有关法律规定，作出判决驳回原告的诉讼请求。并由原告丁某承担诉讼费6074元。「评析」审理本案的关键是对原告丁某要求被告姜堰市大华工具厂财产清算组返还的158162.81元的性质如何进行认定。笔者认为，原告代省公司向被告支付货款的行为符合代为清偿的情形。所谓代为清偿是指第三人以为债务人的意思而为清偿。在第三人代为清偿后，在债权人与债务人之间，相应的债的关系消灭。代为清偿具有如下适用条件：⑴依债的性质，可以由第三人代为清偿。如债务具有专属性，则性质上不得代为清偿。⑵债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定。该约定必须在代为清偿前为之，否则无效。⑶债权人没有拒绝代为清偿的正当理由，债务人也无提出异议的正当理由。⑷代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。代为清偿的法律后果：⑴对债权人与债务人之间的关系的影响。由于代为清偿是因第三

美国破产法中的4种破产类型及适用主体

美国破产法中的4种破产类型及适用主体《美国破产法》(United States Bankruptcy Code)中主要阐述了以下四种破产类型：一、第七章项下的破产，这是一种清算型破产。也就是说，由破产受托人出售债务人拥有的全部非豁免资产，以使债务得到可能实现的最大限度的偿还。个人、公司和合伙企业都有资格申请第七章项下的破产。无法通过清算偿还的那部分债务被免除。企业一般都会努力避免根据第七章申请破产，因为如果这样的话，企业就不能够继续经营下去。申请破产后产生的收入不属于破产的一部分，债务人可保留这些收入。二、第十一章项下的破产，是最复杂的一种破产，也是大多数陷入困境的企业所申请的一种破产(不过，有些个人也可能申请这种破产)。如果根据第十一章申请破产，则债务人可继续经营和拥有全部资产，同时努力拿出一份重组方案，以向债权人还清债务。过去，对于企业应该在多长时间内拿出重组与还债方案，几乎没有任何限制。在《2005年防止滥用破产与消费者保护法案》(Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005)中提出了120天的时间限制。如果债务人在此期限内未能提交重组与还债方案，则债权人可提交自己的方案。三、第十二章项下的破产专用于农场主。债务人仍然拥有和支配其资产，并和债权人一起制定还债方案。四、第十三章项下的破产和第十一章的类似，不过它只适用于个人。债务人仍然拥有和支配其资产，但他必须制定在三至五年内还清债务的计划。一部分债务也许能得到免除，这取决于债务人的收入情况。对涉及的债务金额也有限制。美国现行破产法典，由"总则"、"案件管理"、"债权人、债务人及财产"、"清算"、"市政府债务之调整"、"重组"、"家庭农场主债务之调整"和"个人债务之调整"八部分组成。不同类型的债务人根据破产法典的不同章节申请破产，以达到不同的目的。破产法典的不同章节给申请人提供不同的破产保护。

企业破产财产清偿顺序利害分析.doc

企业破产财产清偿顺序利害分析() 傅蔚冈当一个企业进入破产程序之后，众多债权人的清偿顺序该如何排列?《中华人民共和国企业破产法》第113条是这样规定的：(一)破产人所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应傅蔚冈当一个企业进入破产程序之后，众多债权人的清偿顺序该如何排列?《中华人民共和国企业破产法》第113条是这样规定的：(一)破产人所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。同时，当破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。什么是普通破产债权?就是那些除了担保债权以外的一般债权债务关系，包括企业因合同关系而产生的各种债权，此类债权大多因正常的商业行为而产生，如各上下游业务企业和该破产

企业之间的各种债权关系;同时也包括因企业侵权而产生的各种债权，此类债权大都发生在消费者和企业之间，如三鹿事件中那些受假奶粉之害的结石宝宝和厂家之间的关系。企业一旦进入破产清算程序，就意味着企业已不能够支付到期债务，而对各种债权的不同顺序安排，意味着注定有一部分债权得不到保护。仔细分析现有的清偿顺序，就会发现一个非常奇怪的现象：那些与企业的破产有着直接关系的各种债权人往往能得到最大限度的赔偿，而与企业关系稍远的债权人获得赔偿的可能性最低。而那些受到现有破产法保护的获得优先顺序的债权人，恰恰是导致企业破产的人。一般而言，企业之所以会破产，除极少数可归结于外部特殊环境的因素如某种原材料的价格暴涨或者暴跌而导致企业经营行为难以为继，在绝大多数的情况下，破产之所以发生，还是企业内部原因所导致。即便是原材料价格暴涨暴跌这种外部因素致企业破产，我们也还可以找到企业内部经营不善的影子。通用汽车之所以进入破产重组程序，从根本上讲是因为企业的经营成本太高，企业员工过高的工资福利影响了它的竞争力;雷曼兄弟之所以破产，表面上看是受次贷危机影响，但究其实质，还是企业内部经营不善、资产配置不合理导致了公司受次贷危机影响过大，从而产生了短期的资金危机，无奈之下只好破产;而三鹿之所以破产，更是源自企业本身不合法经营。

美国地方政府破产制度及其对中国的启示

美国地方政府破产制度及其对中国的启示作者：徐阳光周亮时间：2013-04-26 阅读次数：2056 次来自：中国清算网新浪微博 QQ空间搜狐微博网易微博腾讯微博百度贴吧豆瓣网人人网地方政府破产在美国并非新闻，到今天为止，美国至少有800个大大小小的城市宣布过破产，有关地方政府破产的事例在日本、英国、德国等地也都真实地发生过。《美国破产法》专门在第九章规定了“市政府债务的调整”（CHAPTER 9— ADJUSTMENT OF DEBTS OF A MUNICIPALITY），使地方政府通过执行债务调整计划而摆脱被追索债务之苦。但在中国，地方政府破产是一个相当新鲜的词汇，纵观我国《破产法》所有条款也不会有关于地方政府破产的字样，而且绝大多数人都认为地方政府是不可能破产的，在中国谈论地方政府破产可谓“天方夜谭”。其实，地方政府作为重要的公法人组织，完全有可能面临财务危机，一旦政府资不抵债，没有能力履行自身管理公共事务的职能，从理论上说就意味着地方政府破产。当前，我国不少地方政府亦面临严峻的债务问题。据有关报道，2010年底中国地方债务总额大致在10万亿人民币左右，如果不能得到妥善的安排，地方政府破产也许就会从理论成为现实。因此，研究美国地方政府破产制度，掌握地方政府破产的理念与制度设计，建立一套适合我国地方政府的破产制度，便具有十分重要的现实意义。一、美国地方政府破产制度的历史沿革大多数国家依法人不同的性质区分规定其是否具有破产能力。所谓破产能力，是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格。破产法理论一般认为，地方政府作为公法人不具备破产能力，如允许地方政府破产，必然会导致社会管理职能瘫痪，社会秩序混乱，甚至发生政治危机与动荡，所以，各国立法通常规定地方政府不适用破产程序。但是美国却不这么认为，依照其理解，一些地方上的市、县政府机构是依照公司法注册成立的，自然应允许其具有破产能力。换言之，在市场经济的发展过程中，美国地方政府就如同一般企业一样，“经营”有好有坏，只要地方政府公共资金的收入与地方政府公共支出之间出现短缺，就会导致地方政府财务困难，出现债务问题。若地方政府作为债务人无法按照相关协议或约定，依照法律的规定向债权人承担资金的清偿义务，理论上便允许其寻求破产制度的保护，即适用破产重整程序。而事实上，地方政府出现财政危机的现象也时有发生。由此美国国会通过慎重考虑后，在《美国破产法》第九章设定了地方政府的相关债务调整程序。在此之前，美国地方政府应对债务危机主要是依靠州或联邦的一般法规。当时这些一般法规侧重于如何协助法院使地方政府完成其对债权人应付的赔偿责任，故也不允许地方政府提出破产保护申请。同时，美国作为联邦制国家，实行联邦、州和地方财政税收相对独立的三级管理体制，各级政府按照美国宪法的规定管理各自的事务，履行各自的经济和社会职责。在这样的体制下，一方面联邦政府会严格审查州和地方政府财政危机的原因，若是因为州和地方政府财政不自律而导致的，联邦政府便采取不援助政策，任由州和地方政府“自生自灭”；另一方面，州政府因担心联邦政府干预其行政主权的运行，认为联邦政府的援助可

企业破产财产清偿顺序之弊、

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保护。仔细分析现有的清偿顺序，就会发现一个非常奇怪的现象：那些与企业的破产有着直接关系的各种债权人往往能得到最大限度的赔偿，而与企业关系稍远的债权人获得赔偿的可能性最低。而那些受到现有破产法保护的获得优先顺序的债权人，恰恰是导致企业破产的人。一般而言，企业之所以会破产，除极少数可归结于外部特殊环境的因素——如某种原材料的价格暴涨或者暴跌而导致企业经营行为难以为继，在绝大多数的情况下，破产之所以发生，还是企业内部原因所导致。即便是原材料价格暴涨暴跌这种外部因素致企业破产，我们也还可以找到企业内部经营不善的影子。通用汽车之所以进入破产重组程序，从根本上讲是因为企业的经营成本太高，企业员工过高的工资福利影响了它的竞争力;雷曼兄弟之所以破产，表面上看是受次贷危机影响，但究其实质，还是企业内部经营不善、资产配置不合理导致了公司受次贷危机影响过大，从而产生了短期的资金危机，无奈之下只好破产;而三鹿之所以破产，更是源自企业本身不合法经营。但具有讽刺意味的是，在三鹿破产事件中，那些深受三鹿有毒奶粉之害的消费者无法获得三鹿的赔偿;而制造有毒奶粉的三鹿经营者和职工，却能合法地获得赔偿。据媒体报道，今年11月20日，石家庄法院作出裁定，终结了三鹿集团的破产程序。裁定显示，三鹿对普通债权的清偿率为零。这意味着，三鹿已无力承担对结石宝宝的任何