论危险共同体的形成与边界-2019年文档

论危险共同体的形成与边界

一、不作为犯罪之概念与界定

所谓作为犯罪，指的是一种积极的行为，指的是以积极的身体活动来实施刑法所禁止的行为，体现为违反法律规范。作为犯罪有多种表现形式，比如利用他人进行犯罪、利用物质工具进行犯罪，利用动物和自然力进行犯罪等等。

在刑法体系当中，存在着作为与不作为的紧张关系。不作为犯罪相较于作为犯罪来说更加难以界定，虽然二者乃是作为互补的范畴出现，但是不作为犯罪显得更加的难以捉摸。不作为犯罪可以分为真正的不作为犯和不真正的不作为犯，二者之间差异明显。

真正的不作为犯，指的是由刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。典型罪名为遗弃罪、丢失枪支不报罪、不报、谎报安全事故罪、拒不支付劳动报酬罪，巨额财产来源不明罪等等。在真正的不作为犯当中，法律设定了强制性的作为义务，如这样的作为义务未能达成，则法律会基于相应的处罚。比如典型的不作为犯罪不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，这一罪的表述是：“是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的行为。” 在该法条当中，我们可以看出，刑法

对于本罪的主体，也就是“对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员”设定了一定的义务，要求其在“接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报”有积极行为，其负有解决被拐卖、绑架妇女和儿童的职责。这也是真正的不作为犯罪的一个特征，行为主体应当是负有特定义务的主体，这也是笔者认为真正的不作为犯与不真正的不作为犯的一个巨大的不同。

不真正的不作为犯也叫做不纯正的不作为犯，其在刑法语言中的表述与真正的不作为犯完全不同。不真正的不作为犯指的是行为人一不作为的形式实施通常作为形式的犯罪。并非刑法中所有的作为犯罪都可以不作为的形式成为不作为犯罪，如包庇罪，只能以作为的形式实施。然而，大多数的罪名都可以成为不作为犯罪。

当然，不是所有不作为都会导向不作为犯罪，刑法当中的相当性对于这些概念的界定与区分有着重要的影响，作为与不作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但是未排除或者控制既存的危险。也就是说，作为人有一定的作为义务，并且具有作为可能性，并且能通过作为达到回避结果的可能性。危险共同体的形成，就是作为义务的来源之一。

二、危险共同体的概念

不真正的不作为犯产生作为义务的原因主要有以下几个，第一是基于对危险源的支配所产生的监督义务，第二指的是于法益

无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务，第三是指基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。

人类社会乃是一个非常大的共同体，提倡社会成员之间相互尊重和保护，对于家庭、家族和其余小的共同体之间的内部团结从古到今都有着非常多的异于普通人的规定。如在中国古代，亲属间的盗窃行为较普通人间的盗窃行为处罚较轻。在现代刑法当中对于家庭或者夫妻等密切关系之间的义务也有着更多的规定。同样的，因为现代社会人员流动性加强，市民社会的构建使得更加多的家族外的共同体兴盛起来。如公司股东共同分享责任和风险，又如本文所要探讨的危险共同体。

世界各国都对于这样的共同体有着特殊的规定。在德国，密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员的法益有保护义务。紧密共同体关系所引起的义务，是指虽然不属于法律明文规定的范围，但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应当具有排除危险的义务。在英美法系国家也赞同，如英国学者认为在形成了危险共同体之后，无论其共同行为是合法或者非法，在某一成员遇险之时，其他成员都有救助义务。

危险共同体是一个被经常使用而未经过严格界定的术语，本文作者这样界定这个词语，危险共同体是指因某一共同体遭遇严重危险之时而形成的紧急状态之下具有相互救助义务的成员团体。

第一，笔者所谓的危险共同体值得是先形成了这样的一种共同体，并且已经可以有危险预期，也就是说，在结成这样的共同体的时候，当事人彼此清楚明白将会有风险出现。相约吃饭的一群人则处于日常生活的安全区域当中，对于在日常环境当中遭遇危险并没有产生心理预期，也就是，在结成这样的临时共同体之时，并未预料到会有遭遇危险可能性，那么，即便在吃饭过程中生成了危急情况，这样的共同体并不能称之为危险共同体，并负有互助义务。也就是一个具有预料危险可能性的于危急情况出现之前结成的共同体。如果两个登山小队在山上相遇，小队内部各自为危险共同体，而两个小队之间则非，并不存在救助义务。笔者做出这样的判断并非仅仅基于人类相互帮助的义务，还包括着这样的一种隐喻，即这是一种契约性的行为。帮助和团结是人类社会应当有的义务，然而，在广大的人类社会当中，法律预设了一种陌生人社会，并以之为基础进行立法。当然，法律对于陌生人也有着一定的要求，比如对于许多国家法律当中所规定的“见危不救罪”，但是也有许多国家并不认同这样的看法，认为这是强加义务。但是，对于具有契约义务的团体，各国法律倾向于给予其更高的安全保护义务。因此，即使是在同样面对着危险情形的时候，预先结成的共同体成员间被赋予了更多的义务。

第二，笔者所说的危险共同体尽在危急情况下才有相互救助的义务。比如预先签订生死契约的登山小队，在出发之前的践行宴会上醉酒，彼此之间并没有在醉酒后保护对方安全，并且将对

方送回家免受醉酒所带来的风险的义务。因为此时并未在契约所约定的危险情况的范畴之内，也就是说，这样的义务是在一定条件下产生的，也就是所谓的紧急状态。笔者将紧急状态定义为这样的一种情况，即因自然或者人力而导致的使得在场人类面对生命或者受伤危险的状态。在这样的一种情况下，先紧急状态结成的共同体成员内有相互帮助的义务。第三，危险共同体之间这一成员团体应当是且仅是紧急状态，而未有较该共同体更高的救助义务的团体。如在遭遇到危险时的共同体为夫妻，则夫妻之间的救助义务则明显高于危险共同体之间的救助义务，如为父母和未成年子女，则彼此之间的救助义务明显高于危险共同体之间的救助义务。因此，在遇到此种情况之时，法律赋予了更加紧密义务关系人的义务。危险共同体以普通人之间的义务对待，而夫妻父母子女之间显然有更多的救助义务，因此，在此种情况下，不能以危险共同体的理论来解释救助义务的来源。

三、危险共同体与罪刑法定

在我们假定了危险共同体的存在，并且为共同体成员赋予了一定的义务，并且认为不满足这样的义务而导致的损害后果会被归咎于共同体成员，那么，在这样的情形下，危险共同体理论面对的最大挑战乃是，其是否符合刑法罪刑法定原则。

罪刑法定原则是西方在大革命时期所确立的一项反对封建

司法制度罪行擅断的产物，其最早规定在1215年《英国大宪章》，其第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国家法

律之规定外，不得加以拘留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一限制国家司法权力泛滥的思想，此后又体现在1628年英国《权利请愿书》和1689年《权利法案》中，并伴随人权思想的普及，逐渐得到确认。 1772年在美国波士顿，英国在北美的殖民者集会上要求北美殖民地确认《英国大宪章》和《权利请愿书》中的权利，使得这一思想在北美开始普及并逐渐被立法所肯定。几乎在同一时期，1789年这一思想也在法国资产阶级革命后的宪法性文件《人和公民权宣言》中得到确认。1810年《法国刑法典》第4条规定：“不论违警、轻罪或重罪，不得判处犯罪前法律未规定的刑罚。”这是首次在刑事实体法中规定罪刑法定原则，此后，这一立法得到许多国家仿效，并将罪刑法定原则作为保障人权的基本原则。

一般而言，罪刑法定的思想基础被认为是自然法思想、三权分立政治理论和费尔巴哈的心理强制说，而在二战之后，罪刑法定更多的被表述为：犯罪和刑罚必须以成文的法律予以规定，其意涵被认为包括两点，一是罪刑规定必须明确；二是罪刑规定必须妥当合理。

除了上面的实质性要求，罪刑法定还包括以下原则。第一，排斥习惯法原则；第二，禁止类推解释；第三，法无溯及力原则；第四，禁止绝对不定期自由刑原则；第五，明确性原则。

明确性原则指的是由刑法规定的犯罪和刑罚必须是清楚明

确的，而不能是含糊不清的。这一点是为了符合刑法的国民预测

和司法人员进行适用的基本要求。明确性原则要求一种非常清晰的刑法，但是，在社会生活乃至立法当中，严格的精确性是不可能达到的。如刑法当中的“数额较大”和“情形严重”，是一种非常模糊的措辞，即便是存在着非常精确的数字概念，如自然人年满14周岁如何如何，也存在着如何起算的解释问题。然而，即便如此，刑法还需要去追寻这样的一种明确性，是指具有国民预测可能性。

然而，危险共同体这一理论或多或少是违反了这样的一种刑法基本原则，其所具有的模糊的内涵使得其难以被明确表述和列举。我们没有办法去枚举所有可能形成的危险共同体的情况，并且一一规定义务存在的方式与大小，而未被告知存在义务的国民在刑法未有明确规定的情况下获罪，这是否有违刑法的基本原则？司法人员是否能用危险共同体这一并未写入刑法文本的理论进行定罪？

想要回答这些问题，我们需要从两个方面进行分析。首先，刑法对于作为义务人的主观状态的要求乃是一种概括的故意，及其不要求其具有违反法律的意识，如非法狩猎野生保护动物这一罪名并不要求当事人知晓自己所猎捕的是野生保护动物，仅仅有损害后果即可定罪。其次，危险共同体乃是一种关于义务来源的法学理论，在定罪过程当中，使得当事人被定罪的主要原因乃是没有进行其应该进行的作为义务，而因不作为犯罪是存在于刑法之中的。因此，危险共同体的理论并未碰触到罪刑法定原则的核

心，在相关案件当中定罪的原因乃是作为义务人违反了作为义务，而非因为其是这个假定危险共同体的一员。

注释：

《中华人民共和国刑法》，第416条1款.

周光权.论实质的作为义务.中外法学.2005（2）.216-225.

1774年美国费城的《居民依据自然法.拥有不可侵夺之权》、1776年《弗吉尼亚权利法案》等.

黎宏.刑法学.法律出版社.2012.18.

林亚刚.刑法学教义.北京大学出版社.2014（7）.11-13.