马伯里诉麦迪逊案—法理学经典案例

马伯里诉麦迪逊案

——最高法院至高无上的权力是谁给的——Marbury v. Madiso

2000年的美国总统选举，最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人Al Gore尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示，完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。

是谁赋予了最高法院如此巨大的政治权力呢？是宪法吗？不是。美国宪法只是规定了行政、立法和司法三权分立和制衡的政府格局，并没有明文赋予最高法院一槌定音的最终权威。是选民和民意吗？当然也不是。与行政首脑（总统）和立法者（联邦参众两院议员）经选举产生不同，最高法院九位大法官是由总统提名，经参议院半数通过产生，而且终身任职（除非受到国会弹劾），跟选民和民意根本不搭边儿。

说出来可能都没人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自己的。1803年，最高法院首席大法官John Marshall通过对Marbury v. Madison一案的判决，初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上、一锤定音的权威。

（一）党派斗争法官星夜任命

William Marbury是美国首都Washington市Georgetown一位41岁的富商；James Madison是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商William究竟有何政治背景？他为什么要起诉国务卿James呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案，与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。

经过六年的反英独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部分。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国Philadelphia诞生。但是，美利坚合众国的正式建立，却是在联邦宪法被各州批准之后（注一）。1789年3月4日，联邦政府正式宣告成立。独立战争时期的大陆军总司令George Washington将军于当年4月6日被推选为第一任美国总统。

在历届美国总统之中，George是唯一一位“无党派人士”。政党制度召集已成为美国宪政体制中的一个重要组成部分，但作为国家根本大法的美国宪法及其修正案，并无只言片语提及政党制度。当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。George在位期间，内阁中国务卿Thomas Jefferson和财政部长Alexander Hamilton两人政见相左，逐渐形成了勾心斗角的两个派系，George对此深恶痛绝。当了两届总统之后，George谢绝政界人士和国民的再三挽留，放弃了唾手可得的终身总统宝座，告老还乡。1796年离任时，George发表了著名的《告别词》，他语重心长

地警告国民：“党派终将成为狡猾奸诈、野心勃勃、毫无原则的人颠覆人民权力的政治工具。”

警告归警告，现实归现实。德高望重的老总统回老家种地后，美国政坛中的两大政党终于正式形成。拥护Alexander的一派正式组成了Federalist party（联邦党），拥护Thomas的一派自称为Democratic-republican party（民主共和党，该党是1828年成立的美国民主党的前身，与1854年成立的美国共和党没有关系）。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对激进的法国大革命；而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，并将未列举的权力则归属于各州。但是，由于这部宪法相当简练，解释的弹性很大，因此，谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。

18世纪末19世纪初，美国的政党制度和选举政治还很不成熟，总统和副总统混在一起选举，获得选举人票最多者成为总统，其次为副总统。于是，继George之后，开国元勋、联邦党人John Adams 当选为第二任美国总统，而民主共和党人Thomas Jefferson则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，John任命年仅45岁的联邦党人John Marshall出任国务卿，他自己则集中精力投入竞选，争取连任总统。

John来自南方Virginia，与Thomas、James等民主共和党人有同乡之谊，并成长于大致相同的人文环境和传统之中，接受类似的古

典教育，同属于当地的绅士阶层，一起投身于反英独立战争。但是，他们虽然志同，道却不合。作为Virginia最成功的律师之一，John 怀疑平民政治，认为Thomas过于执着各州的权力。John既不是James那样知识渊博、思想深刻的制宪领袖，也不是Thomas那样才华横溢、百科全书式的全才。但他经历广泛，政治经验丰富，思维敏锐，洞察力极强，尤其擅长从复杂的案情中迅速抓住问题的要害。

与George、Thomas、James、John等开国元勋和制宪先贤不同，John Marshall属于美国的“第二代领导人”。独立战争期间，年轻的John曾在George指挥的大陆军中担任军衔为上尉的deputy judge advocate（副军法官）。战争初期，John目睹了大陆军中各邦民兵建制庞杂，各行其是，缺枪短粮，指挥混乱，溃不成军的困难局面，他深深地体会到，建立一个强大而统一的联邦权威，对于美国未来的强大和发展具有至关重要的意义。20余年后，John出任联邦最高法院首席大法官，极力维护联邦至上的宪政原则，显然与他当年的军旅经历有直接关系（注二）。独立战争后，John先后干过执业律师以及州议员、联邦外交特使，联邦众议员等职务，在法律事务以及政府行政和立法部门积累了非常而全面的经验。这是他后来能够成为一位伟大的大法官的重要因素。

1800年美国总统选举，是美国宪政史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响，远远超过了二百年之后George W. Bush与Al Gore之间的选举大战。在这次总统选举中，由于联邦党人内讧突起，John总统败给了民主共和党候选人Thomas。在同时举行的国会选

举中，联邦党也是一败涂地。这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：国家最高权力能否根据宪法程序，以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。还好，大权在握的联邦党人以国家利益为重，没有舞刀弄枪，拒绝交权，而是采取了“合法斗争”的手段。他们利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，极力争取控制不受选举直接影响的联邦司法部门，借以维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响，以求卷土重来。

1801年1月20日，John Adams任命国务卿John Marshall出任最高法院首席大法官。参议院批准后，John于2月4日正式到职赴任，但他仍然代理国务卿职务，只是不领国务卿的薪俸。这种状况，一直持续到1801年3月3日Adams总统任期届满为止。接着，趁新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了“the Judiciary act of 1801”（《1801年司法条例》，注三），该条例将最高法院大法官的法定人数从六名减为五名，以防止出现判决僵持的局面。但实际上，由于这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后，才开始正式生效，所以其目的之一显然是想减少Thomas总统提名民主共和党人出任大法官的机会。同时，它还将联邦巡回法院由根据“the Judiciary act of 1789”（《1789年司法条例》）规定的三个增至六个，由此增加了16个联邦巡回法官的职位。这样，即将下台的“跛鸭总统”John在卸任之前，可以借机安排更多的联邦党人进入联邦司法部门。

两个星期之后，联邦党人控制的国会又通过了“the Organic act for the district of Columbia”（《哥伦比亚特区组织法》），正式建立首都Washington特区市，并授权John总统任命特区内42名Justice of the peace（治安法官），任期5年。1801年3月2日，John提名清一色的联邦党人出任Justice of the peace，William身列任命名单之中。第二天，即John总统卸任的当天（1801年3月3日）夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位Justice of the peace的任命。后人把这批法官挖苦为“midnight judges”（午夜法官）。

（二）官运受阻Marbury告上法院按照规定，所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出，才能正式生效。当时正是新旧总统交接之际，John Marshall 一面要向新国务卿交接，一面又要准备以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得一塌糊涂晕头转向。结果，由于忙乱和疏忽，竟然有一些治安法官的委任状未能在他卸任之前及时送出（注一）。而William恰好身列这拨倒霉蛋之中。

对于联邦党人在权力交接前夜，大搞以党划线、“突击提干”的损招儿，新上任的民主共和党总统Thomas早以深感不满。当听说有一些联邦党人法官委任状滞留在国务院之后，他立刻命令新任国务卿James Madison扣押了这批委任状，并示意James将它们“如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉”。

接着，针对联邦党人国会在换届前夜的立法，民主共和党人控制的新国会针锋相对，以牙还牙，于1802年3月8日通过了“judiciary act of 1802”（《1802年司法条例》），废除了“the Judiciary act of 1801”中增设联邦巡回法院的规定，砸了16位新任联邦法官的饭碗。不过，新国会并没有撤销任命42名治安法官的“the organic act of the district of Col umbia”。为了防止联邦党人控制的最高法院挑战新国会通过的法案，国会采取重新安排最高法院开庭日期的办法，改一年两次开庭为一次开庭，使最高法院从1801年12月到1803年2月期间暂时关闭，时间长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是1803年2月了。

William虽然家财万贯，但对治安法官这个七品芝麻官却情有独钟。就这样不明不白地丢失了法官职位，他觉得实在是太冤，非要讨个说法不可。于是，William拉上另外三位同病相怜的难兄难弟，聘请曾任John总统内阁的attorney general（总检察长，注二）Charles Lee为律师，一张状纸把国务卿James告到了最高法院。他们要求最高法院下达执行令（注三），命令James按法律程序交出委任状，以便走马上任。控方律师起诉的根据，源自“the judiciary act of 1789”第13款d条中的规定：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或persons holding office（公职官员）下达执行令状。

James一看对手来头不小，便来了个兵来将挡，旗鼓相当，请Thomas总统内阁的总检察长Levi Lincoln出任自己的辩护律师。这

位Levi先生真不愧是现职总检察长，办案派头十足，接了案子以后，竟然连法院都懒得去，只是写了一份书面争辩送交最高法院，声称Marbury v. Madison案是一个涉及党派权力斗争的政治问题，跟法律压根儿就不沾边，最高法院管不着这种根本就扯不清楚的党派斗争。

接到控方律师的起诉状和辩方律师寄来的书面争辩后，John大法官以最高法院的名义致函国务卿James，要求他解释扣押委任状的原因。谁料想，James对John的信函根本就不予理睬。在当时的法律和历史环境下，James这种目中无人、无法无天的行为是件稀松平常的事，因为联邦最高法院当时实在是一个缺乏权威的司法机构。制宪先贤Alexander Hamilton曾评论说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。

1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题，从未做出任何明确规定。这部宪法没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手划脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。

从宪政理论角度看，按照欧洲思想家John Locke、Charles Louis de Secondat Moutedquieu、卢梭关于限权政府、分权制衡、主权在民的宪法和制度设计原则，行政权、立法权和司法权的职能和权限应当严格区分，相互独立，彼此之间“井水不犯河水”。另外，在分立的

三权之中，如果一定要判定哪一权处于更优越的地位，那显然应是拥有民意基础的立法权。无论如何也轮不到非民选的司法部门占据至高无上、一锤定音的权威地位。

这样，Marbury v. Madison一案，实际上使John陷入了一种左右为难、必输无疑的两难困境。他当然可以正式签发一项执行令，命令James按照法律程序发出委任状。但James有总统兼美军总司令Thomas撑腰，他完全可能对最高法院下达的执行令置若罔闻。既无钱又无剑的最高法院若向James国务卿强行发号施令，却又被置之不理，只会让世人笑掉大牙，进一步削弱最高法院的司法权威。可是，如果John拒绝William合理的诉讼要求，那就等于主动认输，承认最高法院缺乏权威，无法挑战行政部门高官目无法纪的举动，不仅愧对同一阵营中的联邦党人战友，而且使最高法院颜面扫地。

审，还是不审，成为一个令John极为头疼的大难题。经过半个多月的苦思冥想，他终于琢磨出了一个两全其美的绝妙判决，令后人拍案称奇，赞不绝口。John的判决既表现出司法部门的独有权威，又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突，为确立Judicial review（司法审查）这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。

（三）巧脱困境绝妙判决令人称奇1803年2月24日，最高法官认5比0的票数（William Cushing 大法官因病未参加投票）对Marbury v. Madison案作出裁决。首席

大法官Marshall主持宣布了法院判决书，他在判决中首先提出了三个问题：

第一，申诉人Marbury是否有权利得到他所要求的委任状？

第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？

第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿Madison将委任状派发给Marbury？

对于第一个问题，Marshall指出：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成”。“既然Marbury先生的委任状已由由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，受到国家法律的保护”。Marshall的结论是：“拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。所以，Marbury案是一个法律问题，不是政治问题。

对于第二个问题，Marshall的回答也是肯定的。他论证说：“每一个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任，就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值

得这个高尚的称号”。Marshall甚至上纲上线说：“如果要除去我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起”。

那么，按照这个思路和逻辑继续推论下去的话，在回答第三个问题时，Marshall似乎理所当然地就该宣布，应由最高法院向国务卿Madison下达强制执行令，让Marbury走马上任，官复原职。可是，Marshall在此突然一转，他引证宪法第3条第2款说：“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有original jurisdiction（原始管辖权）。对上述所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权”。

如果把Marshall的上述引证换成一句通俗易懂、直截了当的大白话，那就是说，Marbury v. Madison案的当事人既非外国使节，也不是州政府的代表，所以，最高法院对这类小民告官府的案子没有初审权。Marbury告状告错地儿了。按照宪法规定的管辖权限，Marbury 应当去联邦地方法院去控告Madison。如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那时最高法院才有权开庭审理。

可是，富商Marbury高薪聘请的律师、前任联邦总检察长Charles 并非不懂诉讼程序的外行，他之所以一开始就把Marbury的起诉状直接递到了联邦最高法院，依据的是国会1789年9月通过的《1789年司法条例》第13款。

针对这个问题，Marshall解释说，《1789年司法条例》第13款是与宪法相互冲突的。因为它在规定最高法院有权向政府官员发出

执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。如果最高法院执行《1789年司法条例》第13款，那就等于公开承认，国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。

Marshall认为，此案的关键性问题在于，“是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。在这两种选择之间，没有中间道路。宪法或者是至高无上、不能被普通方式改变的法律；或者它与普通法律处于同一水准，可以当立法机构高兴时被改变。如果是前者，那么与宪法相互冲突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文宪法就成为人们的荒谬企图，被用来限制一种本质上不可限制的权力。”

话说到此，宪法的神圣性已呼之欲出。接着，Marshall趁热打铁，抛出了最后的撒手锏。他斩钉截铁地指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。据此，Marshall正式宣布，《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。

（四）制度创新司法审查原则草创Marbury一看当个治安法官竟然这么费劲儿，连总统签了字、国务院盖了戳儿的委任状都成了白条，若要从基层法院一级一级地上诉到最高法院，还不知要等到哪个猴年马月。灰心丧气之余，他只好撤

回了起诉。此公后来当上了一家大银行的总裁，比当治安法官实惠多了。

从表面上看，联邦党人Marbury没当成法官，Madison国务卿也没送出扣押的法官委任令，Marshall似乎输了这个官司。但实际上，Marshall是此案真正的大赢家。

首先，Marshall通过此案向国家立法机构国会宣布，不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力与立法部门无关。换句话说，立法机构不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。

其次，Marshall通过此案向国家最高行政部门宣布，宪法的最终解释权属于司法部门。因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。

这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。而最高法院的裁决一经做出，即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。所以，最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。美国学者Alpheus T. Mason认为，与英国王权相比，美国最高法院不仅仅是权威的象征，而且手握实权，“它能使国会、总统、州长以及立法者俯首就范”。

Marshall的高明之处在于，从表面上看，他的做法天衣无缝。因为宣布《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消的做法，是对最

高法院自身权限的限制，所以，国会找不出任何借口与最高法院对抗，也没有任何理由弹劾最高法院大法官。另外，Marshall虽然宣布司法部门有权判定行政当局的行为是否违宪，但他并没有向Madison 国务卿发出执行令，只是建议Marbury去下级法院控告Madison。这样，行政当局同样找不出任何借口与最高法院过不去，也根本无法挑战Marshall大法官的裁决。实际上，Thomas等民主共和党人已经有所准备，即便是最高法院下了执行令，他们也不会执行。但道高一尺，魔高一丈。Marshall来了一个明修栈道，暗度陈仓，在为Marbury 正名争气的同时，避开了民主共和党人所设的陷阱，把判决转向法律与宪法孰重孰轻这一根本性问题。

美国的法律体系是成文法与案例法的结合，既然立法和行政部门无法推翻最高法院对Marbury案的判决，那么，按照英美普通法系“stare decisis”（遵循先例）的原则，此判决将作为宪法惯例被后人永远引用。据统计，在最高法院以后的判决中，Marbury高踞被引用的案例之首，达数百次之多。

根据这一经典案例逐渐确立的联邦法院司法审查权，包括相当丰富的内容：第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。

通过对Marbury案的裁决，Marshall一方面加强了联邦司法部门与其他两个政府部门相抗衡的地位，使司法部门开始与立法和行政两部门鼎足而立，另一方面增强了联邦最高法院作为一个政府机构的威望与声誉，使最高法院成为宪法的最终解释者。可以说，这是美国政治制度史和人类政治制度史上的一个伟大的里程碑。一百多年之后，美国最高法院大法官Benjamin N. Cardozo赞叹道：“Marshall在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记；我们的宪法性法律之所以具有今天的形式，就是因为Marshall在它尚有弹性和可塑性之时，以自己强烈的信念之烈焰锻炼了它”。Marshall传记的作者Jean E. Smith 赞扬说：“如果说George Washington创建了美国，John Marshall 则确定了美国的制度。”

但是，历史进程并不是涅瓦河大街，制度创新也不是一夜之间完成的。Marbury v. Madison案收场后，Thomas总统极为恼火。在Thomas看来，行政、立法与司法部门之间应当是一种三权分立、平起平坐的关系，凭啥司法部门要凭借司法审查权高人一等呢？Thomas认为：“宪法没有赋予法官替执法部门决策的权力，就像执法部门无权为法官作决定一样。在各自负责的领域，两个机构彼此平等独立”。“宪法欲使政府各协作部门之间相互制衡。但是，如果授权法官决定法律是否违反宪法，使法官不仅在司法部门的地盘自行其是，而且还在立法和执法部门的行动范围独断专行，那将使司法部门成为一个专制暴虐的机构”。

Thomas总统的担忧，在很大程度上是基于政治现实的考虑。如果联邦党人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法审查权，推翻民主共和党国会制定通过的重要法律，那么，美国的分权制衡体制就会因党派斗争而陷入瘫痪。即使国会能够启动宪法程序弹劾最高法院大法官，但结果将是彻底削弱最高法院的政治地位和司法权威。无论发生何种情况，一场宪法危机似乎已在劫难逃。

然而，政治的奥秘在于妥协。尽管Thomas总统忧心忡忡，但出乎意外的是，在Marshall大法官领导之下，联邦最高法院自我约束，见好就收，并没有单纯从党派利益出发，任何司法审查权与Thomas 总统和民主共和党人死拼硬抗，频繁地否决新国会的立法，使最高法院成为“专制暴虐的机构”。1803年3月2日，即Marbury案结束六天之后，在审理Stuart v. Laird案时，联邦党人控制下的最高法院妥协退让，承认了《1802年司法条例》的合宪性。更为重要的是，在Marbury案之后的30余年中，Marshall法院再也没动用过司法审查权。而Thomas在8年任期内，也表现出大局为重和超越党派分歧的宪政精神，保留了联邦党人在加强联邦权威方面的主要建树。

一些美国宪法学者认为，Marshall对Marbury案的绝妙判决，实际上只是当时党派斗争的产物。它在当年并未产生任何实际法律效力，其作用只是为司法机构今后审查国会立法的合宪性奠定了基础。此外，这个判决也有一个非常明显的自相矛盾之处，因为Marshall 断案的法律根据，是最高法院对此案没有初审权。既然如此，他根本就不应做出任何判决，而是应当依法把案子打回到有管辖权的联邦地

方法院。可是，Marshall大法官并没有这样做，他一方面根据《1789年司法条例》第13款接受此案，另一方面又以它与宪法冲突为由，宣布它违宪。不过，Marshall似乎可以辩解说，他接受此案时，并不知道无权审理，无权审理只是后来在审理过程中获得的一个新认识。还有，Marshall是这个案子缘起的当事人之一，理应回避，但他却没有这样做。这个在很大程度上是出于党派斗争需要的司法判决，后来却成为美国宪政历程的里程碑，这不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样的例子，不光彩的动机成就了伟大的事业。

1789年生效的美国宪法，一直被后人誉为人类政治制度设计的伟大典范，恩泽绵远，千古流芳。其实这种评价好像有点儿过高了。原因在于，在宪法最终解释权问题上，实际上就是在涉及三权分立与制衡这个具有美国特色的国家宪政制度，以及究竟是权大还是法大这一宪政法治的基本原则问题上，1789年宪法并无开创性建树。由于历史的局限，这部宪法没有明确规定最高法院拥有司法审查权，结果使司法在三权中处于最弱的一方，使三权分立与制衡制度形同虚设。按照这种宪法设计，缺乏权威的联邦最高法院实际上可有可无。比如，在Marbury案中，国务卿Madison对最高法院让他解释扣押任命公文原因的信函，干脆就懒得搭理。

但话又说回来，在美国宪法的条款中，实际上可以引申出最高法院拥有宪法解释权的原则。在美国宪法之父的理论探索中，也有关于最高法院应当拥有司法审查权的论述。美国宪法第3条第2款规定，最高法院的权限之一，是受理涉及宪法和联邦法律的纠纷。既然是涉

及宪法的纠纷，最高法院在裁定时，显然要阐明它对宪法的解释。在《联邦党人文集》第78篇，制宪先贤Hamilton精辟地指出：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作是根本大法，所以对于宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院，如果二者之间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，亦即：宪法与法律相较，以宪法为准”。在Hamilton看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，“此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”所以，Marshall的判决绝非无源之水，空穴来风，而是有相当坚实的根据。

但是，Marshall在判决书中，对于为什么非民选的最高法院却有权力宣布代表人民的国会所制定的法律违宪这个重要问题，并未从宪法理论上给予令人信服的解释。然而，制度创新的基础，并非尽善尽美的宪政理论或立法。在英美普通法系中，法规或制度的演变和创新，主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。议会立法形成的法律，只是法律的一部分，大量的法律是由法院的判例法构成。实际上，在立法过程中，普通法系国家的法院和法官在事实上早已占据和扮演了极为重要的地位和角色。这种制定和解释法律的习惯和传统，对美国司法审查制度的形成和发展具有重要意义。

应当指出的是，美国在殖民地时期和独立初期，受英国枢密院审查北美殖民地立法的司法判例的影响，州一级的法院已出现了一些类似司法审查制度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v. Meeden

案，就是其中最著名的一个案例。此案的基本情况为，Rhode Island 州议会立法，规定纸币为合法货币，但州最高法院法官认为该法案“repugnant and unconstitutional”（不得人心并违反州宪法），使其最终失去了法律效力。

由于英国普通法传统对北美殖民地的深厚影响，由于宪法之父的杰出思想以及当时和后来的美国政治家们对政治规则的尊重以及善于妥协让步的特点，加上Marshall大法官在司法实践中超乎寻常的智慧和努力，在宪政法治的历史进程中，美国最高法院逐渐成为分权制衡体制中举足轻重的关键角色，使美国政治制度真正具有了三权分立、相互制衡的特点，使司法审查制度成为美国宪政体制有别于英、法等西方民主国家政治制度的一个重要特点，而且成为美国宪政法治的基石。

二百年后的今天，在美国最高法院的院史博物馆中，唯有Marshall 大法官一人享有全身铜像的特殊待遇。在九位大法官专用餐厅的墙壁上，则并列悬挂着Marbury和Madison二人的画像。仿佛是在提醒每一位大法官，一汤一饭当思来之不易。若不是当年Marshall大法官在Marbury v. Madison一案中令人称奇的绝妙判决，恐怕就不会有今天最高法院至高无上的权威。Gore和Bush各自的拥护者，没准儿已在白宫前面真刀真枪地开打了。

从宪法学的角度分析马伯里诉麦迪逊案

从宪法学的角度分析马伯里诉麦迪逊案 此案发生于1801年。起因是当时的美国总统亚当斯在其任期的最后一天午夜，突击任命了42位治安法官，但其中16人的任命状未能及时送达；继任的总统杰弗逊让国务卿麦迪逊将这16份委任状统统扔掉。其中，一位因此而没能当上法官的人叫做马伯里，由此提起了对麦迪逊的诉讼。审理该案的法官马歇尔，运用高超的法律技巧和智慧，判决该案中所援引的《1789年司法条例》第13款因违宪而被无效，从而解决了此案，并从此确立了美国最高法院有权解释宪法、裁定政府行为和国会立法行为是否违宪的制度，对美国的政治制度产生了重大而深远的影响。以下我会从宪法学的角度对马歇尔提出的三个问题的解释进行分析： 一．申诉人马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？ 马歇尔分析说：“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在委任状上盖上了美国国玺，而得到了正式任命，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。”他认为马伯里有权获得他委任状，因为马伯里就任法官是法律赋予他的权利。 在这个问题中，我们可以看出，虽然马歇尔面临诸多困难，但他在处理案件时并没有回避，而是直截了当的回答了这个难以解决的问题，他的回答直接说明了国务卿麦迪逊不予颁发这些任命状的行为是错误的，因此，马歇尔敢于对这个问题直接回答的那一刻就向我们充分的展示了美国的法律精神，法律的权威神圣而不可侵犯。 二．如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？ 马歇尔论证说：“每一个人受到侵害时都有权要求法律的保护，政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。”马歇尔甚至上纲上线说：“如果要除去我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起”。 在这个问题中，我们不谈其施行效果，马歇尔在宪法的合理框架内巧妙的把责任推给了当局政府。他在这里看似兵行险招，实则是为下一个问题埋下伏笔，并以此强调了完善国家法律制度的重要性和迫切性，我以为这潜在实是宪法指导由最高法院执行的引子。 三．如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状派发给马伯里？ 答案是否定，马歇尔解释说：“《1789年司法条例》第13款是与宪法第3条第2款是相互冲突的，因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。如果最高法院执行《1789年司法条例》第13款，那就等于公开承认国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。” 接着，他斩钉截铁地指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。”据此，马歇尔正式宣布：《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。 马歇尔的三个问题，逐个相连，并且在第三问题是画龙点睛。马歇尔宣布最高法院不能颁发“训令书”。议会通过的法律——在本案中的司法法——如果与宪法相抵

马布里诉麦迪逊案

马伯里诉麦迪逊案(marbury v. madison)发生于1803年，正处于联邦党与共和党激烈争权的年代。1800年7月，联邦党众议员约翰·马歇尔(John Marshall)，在其任期届满后出任亚当斯总统的国务卿，以协助他竞选连任。在1801年的总统大选中，共和党候选人杰弗逊当选总统。联邦党遭到惨败，同时失去总统宝座和国会控制权，在三权分立的政治格局中，联邦党人损失两项权力，他们只好将剩余的希望完全寄托在司法部门以挽败局。1801年1月20日，即将离任的亚当斯总统任命马歇尔出任联邦最高法院首席大法官就是联邦党人的挣扎之举。1月27日，经参议院同意后，马歇尔于2月4日正式到职赴任。但是马歇尔并末辞去国务卿职务，只是任职不领薪直到1801年3月3日亚当斯总统任期届满。联邦党还乘着总统及国会任期终了前作出一连串的政治安排，以图共和党主政后得以退守法院以保存联邦党的实力。其中一项就是，1801年3月2日，亚当斯任命了华盛顿郡23名以及亚历山大郡19名治安法官。这些法官在3月3日午夜以前经参议院同意、总统签署、马歇尔国务卿盖印后生效，他们即是所谓的“子夜治安法官”(midnight justias of pe ace)。这些法官中，有些人的任命状在3月3日晚上已由马歇尔的兄弟詹姆士送达，而另外一些人的任命状仓促之间末及发出。 1801年3月4日对联邦党人这些做法积怨已久的新上任总统杰弗逊得知有17 份治安法官的任命状来不及送达，便立即指令国务卿麦迪逊拒绝发送任命状，并将这些任命状“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。与此同时，共和党人控制的新国会也立即引入法案并于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》，但没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院对国会上述行为的挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月~1803年2月关闭了长达14个月之久。直到1803年最高法院才再次开庭行使权力。 麦迪逊拒发任命状，引起末接到任命状但已获得法官任命者的不满。被任命为华盛顿郡的治安法官马伯里便是其中一个，他与另外三个同样情形的新法官便以1789年的司法条例(亦译司法法，Judiciary Act of 1789)第13条的规定(即联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状)为依据向最高法院提起诉讼，要求最高法院判决新总统杰弗逊及国务卿麦迪逊交出任命状。 马歇尔大法官正是在这样的背景下，接到了这个烫山芋。他考虑了如下三个问题：“第一，申请人是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利并

马伯里诉麦迪逊案—法理学经典案例

马伯里诉麦迪逊案 ——最高法院至高无上的权力是谁给的——Marbury v. Madiso 2000年的美国总统选举，最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人Al Gore尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示，完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。 是谁赋予了最高法院如此巨大的政治权力呢？是宪法吗？不是。美国宪法只是规定了行政、立法和司法三权分立和制衡的政府格局，并没有明文赋予最高法院一槌定音的最终权威。是选民和民意吗？当然也不是。与行政首脑（总统）和立法者（联邦参众两院议员）经选举产生不同，最高法院九位大法官是由总统提名，经参议院半数通过产生，而且终身任职（除非受到国会弹劾），跟选民和民意根本不搭边儿。 说出来可能都没人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自己的。1803年，最高法院首席大法官John Marshall通过对Marbury v. Madison一案的判决，初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上、一锤定音的权威。 （一）党派斗争法官星夜任命

William Marbury是美国首都Washington市Georgetown一位41岁的富商；James Madison是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商William究竟有何政治背景？他为什么要起诉国务卿James呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案，与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。 经过六年的反英独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部分。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国Philadelphia诞生。但是，美利坚合众国的正式建立，却是在联邦宪法被各州批准之后（注一）。1789年3月4日，联邦政府正式宣告成立。独立战争时期的大陆军总司令George Washington将军于当年4月6日被推选为第一任美国总统。 在历届美国总统之中，George是唯一一位“无党派人士”。政党制度召集已成为美国宪政体制中的一个重要组成部分，但作为国家根本大法的美国宪法及其修正案，并无只言片语提及政党制度。当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。George在位期间，内阁中国务卿Thomas Jefferson和财政部长Alexander Hamilton两人政见相左，逐渐形成了勾心斗角的两个派系，George对此深恶痛绝。当了两届总统之后，George谢绝政界人士和国民的再三挽留，放弃了唾手可得的终身总统宝座，告老还乡。1796年离任时，George发表了著名的《告别词》，他语重心长

马伯里诉麦迪逊对美国社会的影响

读马伯里诉麦迪逊案件的感想 行政管理092班刘方园 150912213 1803年"马伯里诉麦迪逊"(Marbury V.Madison)案是当时美国统治阶级内部两大派矛盾斗争的产物。该案中确立起来的联邦司法审查制度，在世界宪政史上具有重要意义，尤其是在宪法原则和宪法制度的确立与完善等方面，更是产生了相当的影响。 在1800年的美国大选中，当任总统、联邦党人约翰?亚当斯落选，共和党候选人托马斯?杰弗逊当选为新总统，但要到1801年3月4日才能正式就职。1801年1月，亚当斯任命他的国务卿约翰?马歇尔为联邦最高法院首席法官，又在 2月国会通过巡回法院法案时，成倍地增加联邦法官的人数，并通过了构成法(Organic Act)，授权在哥伦比亚特区任命了42名治安法官，全部由联邦党人充任。参议院在3月3日批准了对这42名法官的任命，亚当斯总统连夜签发了对这42名法官的委任状。但由于过于匆忙，有几件委任状未能及时送出。3月4日，新总统杰弗逊就职。他一上任便命令他的国务卿麦迪逊扣发了这些尚未发出的委任状。威廉?马伯里就是被扣发委任状的人之一。为此，马伯里对新任国务卿麦迪逊提起诉讼，请求联邦最高法院向麦迪逊发出执行命令，发给委任状。 最高法院根据马伯里的申请，命令国务卿麦迪逊说明为什么不颁发委任状，以考虑如何处理该案。但杰弗逊和麦迪逊对联邦党人控制下的法院极为轻视，认为在理论上民选的代表即使不具有绝对的最高性，也具有相对的独立性;否认司法机关有权向执行机关发布司法命令。加上经过改选，国会已控制在民主党人手中，并且正在对上届国

会通过的巡回法院法案展开激烈辩论。在这种形势下，如何判决马伯里一案，最高法院处于两难地位，如果驳回马伯里的请求，显然是向杰弗逊的民主党屈服;如果颁发令状，杰弗逊和麦迪逊显然不会执行，从而贻笑全国。采用任何一种做法都会形成行政和立法两部门不受司法部门牵制的危险局面。 1803年最高法院运用司法审查这个手段摆脱了两难境地。首席法官马歇尔在他起草的全体最高法院法官一致同意的判决书中，先是承认马伯里被任命为法官是合法的，是有权得到委任状的，而总统和国务卿不予颁发是没有理由的，马伯里的正当权利由此而遭到侵犯，是有权得到补偿的;但是，他却又说，最高法院不能颁发这样的执行命令，因为它超出了宪法第3条关于最高法院管辖权的规定。根据宪法第3条规定，最高法院除对极少数案件有第一审管辖权外，只能审理上诉案件，责成最高法院对公职人员颁发执行命令的1789年《司法条例》第十三条规定是同宪法相违背的。最后，他就联邦国会立法权的界线、宪法的最高法律地位、法院何以有审查法律的权力等问题作了长篇的论证，明确宣布"违宪的法律不是法律"、"阐明法律的意义是法院的职权"。从此，开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例。 两百多年来，有无数的中外学者研究和点评过这个判例。而我今天再次关注此案的焦点在于：司法的权威和力量不仅仅来源于制度的安排，优秀法官的杰出劳动不断地在改变司法独立的的状况，而这种劳动的终极成果体现在判决书中。所以，我呼吁中国司法改革应该从

马伯里诉麦迪逊与法国自由结社法和德国西南重组案的分析比较

（一）“结社自由案”与马伯里案的相似性 尽管美国联邦最高法院在其建国后不久的Hylton v. United Stated案中明确地对联邦法律的合宪性进行了审查[23]，大部分的宪法学者还都普遍认为大法官马歇尔在1803年马伯里诉麦迪逊案的判决开启了一个新的时代，它标志着美国违宪审查制度的正式确立。正是马伯里诉麦迪逊案确立了美国司法审查的基本模式，并对于世界各国的宪法实践都产生了重要的示范效力，包括法国在内的很多国家的宪法发展都受到了美国宪法理论和实践的影响。因此，对于违宪审查制度的考察和研究总是无法摆脱美国模式的影响，其分散性的审查模式和附带性审查的实践曾经被很多国家的制宪者和行宪者奉为圭臬，很多国家的研究者和理论家甚至唯美国违宪审查模式是瞻。也正是这个原因，在宪法比较研究中，鉴于马伯里诉麦迪逊案标志着美国违宪审查实践的新纪元，而“结社自由案”则开创了法国宪法委员会合宪性审查的新时代，一些法国和英、美国家的学者想当然地将法国1971年的“结社自由案”与美国的马伯里诉麦迪逊案相提并论，甚至简单地将前者称为“法国的马伯里诉麦迪逊案”。事实上，如果我们将两个案件进行分析，我们的确可以看到两个案件之间是存在着很多相似之处的。 首先，马伯里诉麦迪逊案和1971年的“结社自由案”都是在特定的政治背景下发生的，都是将政治问题纳入到宪法轨道来加以解决的一种尝试。两个案件的发生都为两个国家的政治生态和宪政体制重大的改变提供了契机。马伯里案发生的基本政治背景是两大政治力量的对抗，“反联邦党人”获取了总统的职位，联邦党人从政治舞台的中心退守到司法防线。政治上的考量使得法院不敢完全支持同党马伯里等人的诉讼请求，但是大法官马歇尔却巧妙地迂回并向纵深发展，趁机宣告“本法院有权解释宪法和法律”，进而攫取到了违宪审查权，从而使得司法与立

马伯里诉麦迪逊案

161501101158 法学八班曾水君 马伯里诉麦迪逊 案件概要： 该案件的起因是美国第二任总统在任期的最后一天，突击任命的四十二位治安法官，但是因忙乱而疏忽的国务卿马歇尔忘记将这十七份委任状下达。而后新一任总统杰斐逊让新的国务卿麦迪逊扣押了这十七份委任状。马伯里就是这十七个人之一。马伯里等三人在委任状迟迟不发又得知是被麦迪逊扣押后，就向美国联邦最高法院提起诉讼。 判决内容，结果： 联邦最高法院可以简单的判决原告即马伯里胜诉或者败诉，但是它并没有，而是直接判决授权原告直接起诉到最高法院的《司法法》条款无效。这其中就涉及到了宪法与普通法之间的关系。马歇尔在判决中想到了两点，一是原告马伯里的委任状是否具有法律权利，二是国家是否应该对权利的侵犯提供法律救济。委任状是在上一届总统在位时颁布的，无容置疑是具有法律效力的。在1789年的《司法法》授权的最高法院对本类案件是可以进行初审的，马伯里的律师也正是根据这一法律进行上诉的。但是根据美国宪法第三条第二款说：“涉及大使，其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权。对于上诉以外的其他案件，最高法院具有上述管辖权”而马伯里很明显都不是。这时就需判断哪一个法律是有效的。马歇尔法官为此又进行了论证。首先，宪法和普通法都是有效的。其次，宪法是高于普通法律的法，决定并控制普通法律的意义。最后，和宪法抵触的法律无效。所以《司法法》中“授权的最高法院对本类案件是可以进行初审的”这一条款是不具有法律效力的。也就是说马伯里告状告错地儿了，按照宪法规定的管辖权限，马伯里应当去联邦地方法院去控告麦迪逊。如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那时最高法院才有权开庭审理。 个人见解： 制宪先贤汉密尔顿（Alexander Hamilton）曾评论说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题从未做出任何明确规定。而经过马歇尔对这一案件的审理之后，肯定了宪法的地位，司法部门能得到更好重视，司法权力的地位也随之有所提高并且把司法从权力机制的牢笼里释放出来。我对马歇尔的的智慧与应对能力感到很佩服，这也在于他的独特的思维及谋略之魅力所在 对中国的借鉴： 这一诉讼案，让美国更加的肯定了宪法的地位。纵观各发达国家,宪法司法化已经在各国所普遍确立,并且取得了良好效果。宪法司法化为中国宪法司法化提供了成功的经验,同时中国实施宪法司法化确实必要。所以我国也应该让宪法更加司法化，在中国共产党的领导下,依照宪法和法律规定,管理好国家。真正做到依法治国，使中国成为一个法治的国家。

马伯里诉麦迪逊案判决词

马伯里诉麦迪逊案判决词

马伯里诉麦迪逊案判决词 在上次开庭期，根据当时所宣读并提交书记官的宣誓书，批准了本案所称的法院命令，要求国务卿说明为什么不发给威廉·马伯里被任命为哥伦比亚特区华盛顿县治安法官的委任状。 l 现在的申请是要求得到一份强制执行令。本案的特殊微妙性、某些情况的新奇性、以及处理本案要点的真实困难，都要求全面地解释各项原则，并由本院根据这些原则作出判决。 l 法院在审查本案的过程中，考虑和决定了以下问题: l 申请人是否有权利得到他所要求的委任状? l 第二，如果他有这个权利，并且这一权利受到了侵犯，这个国家的法律是否为他提供了救济? l 第三，如果法律确实为申请人提供了救济，是否由本法院发出法院强制执行令? l 法院调查的第一个问题是：申请人是否有权利得到他所要求的委任状? l 本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成。l 既然马伯里先生的委任状已经由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命

了。因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，这些权利受国家法律的保护。因此，拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利。 l 这就带来了我们需要调查第二个问题：如果他有这个权利，并且他的这一权利受到了侵犯，他的国家的法律是否为他提供了救济? l 公民自由权的真正实质在于：每个人在受到侵害时，有权利要求法律给予保护。政府的首要责任之一就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。 l 如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。因此，我们有责任查明:是否存在这样一些构成要素，可以使本案免于法律调查，或者受伤害一方被拒绝给予法律救济。 l 该案是业务交接性质吗?发出或拒发委任状的行为是否被视为纯粹的政治行为，是否仅仅属于

德国的_马伯里诉麦迪逊案_的启示

一、引言——缘何第一案 我国法治实践中，曾经有很多的契机行使宪法审查权，但都与我们擦肩而过。从几年前孙志刚案和齐玉苓案都可看出，我们对法规的合宪性审查是怎样的不敢面对又不能释怀。究其原因，一方面我们还可能对宪法审查心存疑虑；另一方面，我们似乎还缺乏理论的积淀，仍不能胜任这项艰巨的易发争议的要务。 近期，学者们一直致力于宪法审查的理论积累，考察各国宪法审查的实践和理论。其中对美国和德国两个典型法律体系中的宪法审查原理情有独钟，特别是对美国违宪审查第一案“马伯里诉麦迪逊案”更是津津乐道⑴。对于宪政实践尚处于学步阶段的我国，“第一案”情结当然不可释怀，那么对于大陆法系典型的德国，其宪法审查之第一案似乎也不应绕开。本文旨在对德国宪法审查第一案进行介绍与比较[1]，并反观我国现实得出可供参考之经验。 二、棘手的遗案 在德国，虽然宪法审查制度真正确立于基本法，但其雏形于帝国时期业已呈现。帝国时期，帝国法院曾经根据联邦法和宪法优于州法的原则宣布州的立法违宪。惟此时并未肯定宪法优于联邦议会通过的联邦法⑵，宪法与联邦法同为联邦议会所制定。至魏玛宪法时期，情况有所转变，宪法已经赋予了法院的宪法审查权。按照魏玛宪法,宪法院（Staatsgerichtshof）对州内部的宪法争议以及不同州或州和帝国之间的非民事的争议有管辖权，最高法院即帝国法院（Reichgericht）能够最终确定争议的州法律是否和联邦宪法相抵触。然而宪法审查却没有真正得以实施，究其原因：（1）宪法的权利极度抽象，不具有确定的法律性，或许只能看作纲领性的原则。（2）宪法规定议会通过法律可对宪法权利进行保留，此条款使得宪法权利的强制力大为削弱。（3）同时行政机关为了公共安全和秩序也可临时中止宪法权利，宪法权利再度受制于行政机关。（4）未区分宪法修改与普通立法修改的程序。议会可以通过立法修改宪 145

马伯里诉麦迪逊案 中文译文

美国联邦最高法院 马伯里诉麦迪逊，5 U.S. 137 (1803) 1801年12月，威廉?马伯里（William Marbury）、丹尼斯?兰姆塞（Dennis Ramsay）、罗伯特?唐森德?胡（Robert Townsend Hooe）以及威廉?哈勃（William Harper）分别通过其代理律师向本法院提出申请，请求裁决美国国务卿詹姆士?麦迪逊（James Madison）说明为什么不能发出命令书，命令其向各申请人分别发送任命他们为哥伦比亚特区治安法官的任命书。 支持该申请的关于事实的书面陈述如下：该申请已经告知麦迪逊先生；美国前总统亚当斯先生已经提请参议院同意任命申请人为哥伦比亚特区治安法官；参议院已经同意该任命；任命他们为治安法官的该总统已经签署正式委任状，并且国务卿已经在该委任状上正式附盖美国国印；申请人已经请求麦迪逊先生向他们交付前述委任状，但麦迪逊先生答应他们的请求；他们的前述委任状已经遭扣留；申请人已经在美国国务卿的办公室向国务卿麦迪逊先生请求查询委任状是否如前所述已经签署并盖印；国务卿或者国务院的任何其他官员均没有对该请求作出明确的、令人满意的答复；申请人已经向参议院秘书长请求发出关于申请人获得任命并且参议院同意该任命的证明，但参议院秘书长拒绝发出该等证明；由于此事，在本期第四天通过了一条关于说明理由的规则。…… …… 首席大法官马歇尔先生发布了法庭意见。 …… 在法院审查该案件的过程中，已经对下列问题予以考虑并作出结论。 1.申请人是否对他所要求的委任状拥有权利？ 2.如果他拥有权利，而该权利遭到侵害，他国家的法律是否向他提供了救济？ 3.如果法律确实提供了救济，该就是是否是本法院发出的命令书？ 审查的第一个问题是： 1.申请人是否对他所要求的委任状拥有权利？ 他的权利来源于国会在1801年2月通过的一份关于哥伦比亚特区的法案。 在将特区划分为两个县后，本法第11节规定：“应当向各该县委任谨慎之人担任治安法官，其数量由美国总统不时相机确定，任期为五年。” 书面陈述显示，依照该法律时任美国总统的约翰?亚当斯（John Adams）已经签署了委任威廉?马伯里为华盛顿县治安法官的委任状，随后该委任状已经附盖美国国印，但是该委任状从未达到被委任之人。 为了确定他是否有权获得该委任状，有必要审查他是否已经被委任以该职位因为，如果他已经获得委任，则法律规定他的任期是五年，并且他有权占有作为该任职的证明，这些证明在完备之后即成为他的财产。 美国宪法第二条第二节宣布：“总统有权提名，并且经参议院同意后，任命美国大使、其他公使和领事以及所有其他政府官员，该等人员的任命不得以其他方式规定。” 第三节宣布：“他有权任命美国的所有政府官员。” 国会颁布的一项法案要求国务卿保管美国国印，“填写并记录美国总统经参议院同意任命的或者单独任命的所有文职官员的委任状，并在该等委任状上加盖前述国印；但是在美国总统签署委任状之前，不得在任何委任状上加盖该国印。”

林来梵：司法上的创举与谬误——评马伯里诉麦迪逊案

司法上的创举与谬误——也评“马伯里诉麦迪逊案” 林来梵* 一、案情重述：不是故事的梗概 马伯里诉麦迪逊案[1] 都已经变成“故事”了。对于故事，人们可以随意讲解，任性解读。但笔者在此则冒着价值中立主义的风险，对其试加“客观”的重述。对笔者而言，如果我们想起或有必要确保法律话语系统的独立性、自足性和严肃性，不得不重视追求这种客观的、价值中立主义性质的叙述。 此案的不是“故事”的梗概如下： 1800年11月，自美利坚合众国成立以降一直处于执政地位的联邦党（federalist），在总统和议会的两大选举中连遭挫败。[2] 于是，按规定将于翌年3月3日下野的该党领袖亚当斯（Adams）总统和国务卿马歇尔（John Marshall），便力图在司法机关中调整有利于本党的人事安排，以期尽量挽回两大选举中的败局，并同时维护现行宪法秩序的运作。 同年12月，联邦最高法院首席大法官Ellsworth以健康上的理由提出辞呈，亚当斯便断然任命尚在任中的国务卿马歇尔填补该职。[3] 与此同时，仍然由联邦党控制的国会，也赶在其任期终了前匆忙通过了两个有关联邦法院组织的法律，其中一部即是1801年2月27日的《哥伦比亚特区组织法》（The District of Columbia Organic Act）。根据该法的规定，总统可以任命该区之内共42名的治安法官（Justices of Peace），任期为5年。[4] 这一职位并非那么重要，但实际上由于其任期可跨越下届总统选举，新当选的杰弗逊总统除修改该法之外，将无法替换人选。 1801年3月2日，亚当斯任命了这42名治安法官。这些任命大多在3月3日午夜以前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后生效，故接受任命的人们被称之为“午夜法官＂（midnight judges）。由于时间仓促，在这批被任命者之中，有些人的任命状顺利地赶在3月3日晚上由马歇尔的兄弟詹姆士完成送达，而另外一些人的任命状则因当时的交通和通讯条件而未及发出。本案的当事人威廉。马伯里（William Marbury）正是其中的一位倒霉者，但恰恰因此而使自己的名字被写入一个著名的宪法判例的正式名称之中。 1801年3月4日，共和党领袖杰弗逊（Jefferson）正式出任美国第3任总统。当他得知有17份治安法官的任命状仍滞留在国务院的抽屉时，便授意他的国务卿麦迪逊（Madison）不要发送这些已经签署并经封印的任命状，而将其“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了＂。此后，共和党人控制的新国会于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》，但没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院对国会上述行为作出挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了长达14个月之久。 麦迪逊之拒发任命状，自然引起了已获任命但却未接到任命状的人的不满。其中，马伯

马伯里诉麦迪逊案与齐玉苓案之比较

马伯里诉麦迪逊案与齐玉苓案之比较及思考 齐玉苓案在社会各界尤其是法学界产生强烈反响并引发激烈争论，被称为“中国宪法司法化第一案”,争论焦点涉及宪法和宪法学研究中的重要内容——宪法适用及相关问题。无独有偶，美国1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象征。本文将就这两个案件中涉及的几大重要问题作相关研究。（略去案件相关具体介绍） 一，公民个人是否可以成为侵害他人宪法权利的主体？ 从齐玉苓案的发生经过看，对于齐玉苓而言，关键之处在于法院是否支持其关于受教育权被侵犯的诉求，因为这决定了齐玉苓可以得到的赔偿数额。在最高人民法院的批复中可以看到，它将公民受教育权理解为作为一般人格权的人身自由权，用保护人格利益的方式来保护公民的受教育权，并通过司法解释性的批复，明确指出了以侵犯姓名权的手段来侵犯公民受教育的宪法权利应当承担民事责任。 但一般而言，有关公民基本权利的宪法规范有两种情况：一种是未将该种基本权利规范具体化为下位法规范；另一种是已将该种基本权利规范具体化为下位法规范。而教育法第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，就依法承担民事责任。”这一规定充分表明，依照民法通则有关民事侵权责任的一般规定和教育法的规定，追究侵权者的民事责任完全有充分的法律依据，根本无须将这一行为的性质提高到宪法高度，从而惊动宪法的“大驾”。

二，宪法能否直接作为法院判案的法律根据？ 这一问题有几个考虑方面：1）宪法是否应该私法化？2）如何保障平等地适用宪法？3）又如何保障宪法适用的合法性及诉讼过程的技术性？ 三，法院是否具有宪法解释权？ 宪法解释是宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法解释权的国家机关或者其他特定的主体对已经存在并且正在生效的宪法规范的含义所作出的说明。很显然，最高人民法院的解释权并不包括对宪法的解释权。那么，最高人民法院作出的批复是否应该具有法律效力呢？而反观马伯里诉麦迪逊案，鉴于美国三权分立理念的影响，则由法官担任了这一重要角色。 四，两者意义所在 不可否认，它在形式上毕竟仍然是以民事方式处理的个案，因而严格地说，还算不上是宪法诉讼案件。但它对激发宪法的活力，提高大众利用宪法保护个人权利的意识起到了很大的作用。而马伯里诉麦迪逊案虽带着浓重的党派竞争的意味，但这也使宪政制度在观念上获得了一种生机勃勃的原创力量。

马伯里诉麦迪逊案,简述

一、案件事实 1801年12月，在美国总统亚当斯任期的最后一天午夜，为了维持联邦势力，突击任命了42位治安法官，但因为种种原因，其中16人的任命状未能及时送达，继任的总统杰弗逊让国务卿麦迪逊将这16份委任状进行扣留。马伯里因此没能当上治安法官，由此在律师的帮助下依据根据源自《1789年司法条例》（the judiciary act of 1789）第13款条中的规定：“联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或公职官员（persons holding office）下达执行令状。”请求最高院命令麦迪逊向他们送达神圣的哥伦比亚特区治安法官的委任状。 二、争议焦点 1、马伯里是否有权得到委任状？ 2、若有权，权益受到侵犯时政府是否为他提供救济？ 3、若应提供法律救济，是否由最高法院下达执行令？ 三、判决结论 1、马伯里对委任状拥有权利。 2、法院应当对国务卿颁发执行令给予其救济。 3、执行令不能由最高法院颁发，因为如果最高法院这么做了，就同宪法的规定相抵触。 4、即使国会立法规定最高法院可以这么做也没有用，1789年司法条例与宪法相冲，它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法规定的最高法院司法管辖权。所以，当法律同宪法相抵触时，法院只能适用宪法而不能适用法律。 四、推理与理由 1、法官马歇尔主要经由三个问题的论证作出了判决。 首先，考虑了作为申诉人的马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？ 其次，在假设申诉人有此权利，并且这一权利受到侵犯时，考虑了政府是否应该为其提供法律救济？ 最后，在认定政府应该为申诉人提供法律救济的前提下，考虑是否应该由最

马伯里诉麦迪逊案判决文本解读

马伯里诉麦迪逊案判决文本解读 马伯里诉麦迪逊案也许是美国历史上最重要的案件，对本案的审理给法院确立了一项权力：法院有权决定议会通过的法案或总统行为是否符合宪法，即司法审查原则。 18世纪后期和19世纪初，美国有两大政党——联邦党和民主共和党。美国总统的竞选也在两党之间进行。可是，在1800年的总统选举中，出现双方票数相等的局面。按照有关规定，当出现平局时，最后的结果由众议院决定。1801年2月17日，残酷的投票开始了，结果民主共和党领袖托马斯·杰斐逊以36票的优势获胜而成为美国历史上的第三任总统。 在1803年2月24日，马歇尔大法官公布了最高法院的审理意见。他采取了三个步骤：第一步，审理了案件事实。他判定马伯里有权获得任命，他宣称，如果不这样做，就会损害马伯里的权利。第二步，马歇尔分析了马伯里可以采取的司法救济手段。他得出结论，司法根据1789年法案马伯里有权获得其所要的“训令书”。第三步，也就是最后一步，马歇尔提出了最高法院是否应颁发“训令书”，司法许可了法院的颁发行为。然而，马歇尔更关心的是宪法授予法院的权限。宪法第二章第二部分的第二段写道：“对有关大使、领事、其他国家官员以及政府作为一方当事人的案件中，最高法院有第一审管辖权。在其他所有案件中，最高法院享有上诉权。”如果最高法院没有一审管辖权，它就无权审查证据并判决马伯里的案件。因此，马伯里必须先到下一级法院——联邦地方法院起诉。如果地方法院驳回了他的诉讼请求，他就可以向最高法院上诉。 马歇尔提出了一个重要问题：最高法院是否能使用司法法授予它的权力，给马伯里颁发“训令书”？看来宪法认为它不能。 马歇尔宣布最高法院不能颁发“训令书”。议会通过的法律——在本案中的司法法——如果与宪法相抵触，它就是非法的。因此，既然司法法违反了宪法，就不能将它适用。马伯里不能直接从联邦最高法院取得他们的“训令书”。 马歇尔的判决意味着法院不能给他的联邦党朋友马伯里颁布“训令书”。但是，马歇尔的判决是具有辉煌的意义。虽然没有与杰斐逊总统对抗，马歇尔却为司法制度创造了一个新的、有力的工具——司法审查权，永远地改变了法院的地位。 对第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说："每个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供补救，它当然就不值得这个高尚的称号。"他甚至上纲上线地说："如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。""因此，我们有责任查明：在我们的社会是否有人免于法律调查，或者受伤害一方被拒绝给予法律补救。"也就是说，国务卿麦迪逊不得剥夺马伯里既得的权利，法院有责任帮助马伯里从麦迪逊那里获得委任状。 马歇尔并非就事论事地判决马伯里诉麦迪逊案，而是想通过这个判例阐明他的宪法理论，主张司法对违宪立法的审查权。马歇尔的判词之所以在美国相当普遍地为人们接受，近两百年来人们仍然信奉它，也是因为他所主张的理论比较符合美国的宪政思想，符合美国的宪法理论与实践。马歇尔之所以能创立此判例，并为人们接受，证明他的宪法理论有着美国人所认同的共同基础。美国的宪法和政治是建立在三权分立的基础之上的，三权分立、三权均衡、三权相互制约是美国宪政所追求的目标。马歇尔提出司法机关有权审查违宪的立法，正好符合这种理论目标。早在1787年宪法制定之后正式通过生效之前，以汉密尔顿为首的

1803年马伯里诉麦迪逊案

1803年马伯里诉麦迪逊案（marbury v.madison） （一）案情介绍 在1800年的美国大选中，当任总统、联邦党人约翰?亚当斯落选，共和党候选人托马斯?杰弗逊当选为新总统，但要到1801年3月4日才能正式就职。1801年1月，亚当斯任命他的国务卿约翰?马歇尔为联邦最高法院首席法官，又在 2月国会通过巡回法院法案时，成倍地增加联邦法官的人数，并通过了构成法（Organic Act），授权在哥伦比亚特区任命了42名治安法官，全部由联邦党人充任。参议院在3月3日批准了对这42名法官的任命，亚当斯总统连夜签发了对这42名法官的委任状。但由于过于匆忙，有几件委任状未能及时送出。3月4日，新总统杰弗逊就职。他一上任便命令他的国务卿麦迪逊扣发了这些尚未发出的委任状。威廉?马伯里就是被扣发委任状的人之一。为此，马伯里对新任国务卿麦迪逊提起诉讼，请求联邦最高法院向麦迪逊发出执行命令，发给委任状。因为根据国会1789年颁布的《司法法》第13条规定，联邦最高法院有权对公职人员颁发执行命令。 （二）案例评析 联邦最高法院根据马伯里的申请，命令国务卿麦迪逊说明为什么不颁发委任状。但麦迪逊拒绝在最高法庭出庭。这样就使得最高法院在如何处理马伯里诉麦迪逊一案上处于了两难的境地：如果驳回马伯里的请求，显然是向杰弗逊和共和党人屈服；但如果颁发了执行命令，杰弗逊和麦迪逊也不会执行，这样又有损于最高法院的权威。为了摆脱这种两难的境地，联邦最高法院运用了司法审查的方式，来处理这一案件。1803年，联邦最高法院首席法官马歇尔在由他起草并得到全体法官一致同意的判决书中，对此案作了阐述。 判决首先肯定马伯里被任命为法官是合法的，是有权得到委托状的，而总统和国务卿不予颁发委任状是没有理由的，马伯里的正当权利因此受到了侵害，有权要求并得到补偿；但是，最高法院不能颁发这样的执行命令，因为宪法第3条关于最高法院司法管辖权的规定并不包括对职务执行命令的初审管辖权。因此，1789年颁布的《司法法》第13条的规定违反了宪法第3条的规定，因而是无效的。接着，马歇尔在判决书中，详细阐述并论证了联邦国会立法权的界限、宪法的最高的法律地位、联邦最高法院享有违宪审查权的理由。 第一，美国国会的立法权是有限的，仅限于宪法列举的权力。人民组织政府，给予各种机关以各种权限，不允许各种机关有越权之事；国会也不能例外，国会不能用普通立法程序来变更宪法，乃是自明之理。 第二，宪法是国家的最高法律，不能用一般立法程序加以变更。在成文宪法之下，法律违宪者无效是当然之理，违宪的法律不是法律。 第三，阐明法律的意义，是法院的职权。法官适用法律，以审判诉讼案件，更有解释法律的必要。两种法律互相抵触，法院必须决定适用哪一种法律。所以，法律若和宪法抵触，而法律与宪法，又都可以适用某种案件，那么法院必须选择适用宪法的规定，还是适用法律的规定。如果法院尊重宪法，以为宪法的效力在法律之上，则应当舍弃法律而适用宪法；否则一切成文宪法都没有存在的必要了。 第四，法院必须审查法律。根据宪法规定，联邦司法权管辖联邦宪法之下所发生的一切案件。有了这种条文、法院能够不考虑宪法而乱下判决吗？举例示之，宪法禁止各州对输出的贸易货物，征收直接税或间接税（宪法第1条第9款第5项），倘若某州法律蔑视这项条文规定，而致发生诉讼，法院能够不考虑宪法，而仅参照法律吗？又如联邦宪法禁止议会制定追溯既往的法律（宪法第1条第9款第3项），倘若议会制定了一个法律与这个条文相左，而致发生诉讼，法院能够不考虑宪法，而置犯人于死地吗？显然，制宪者不但欲用宪法来拘束议会，而且要用宪法来拘束法院。

关于马伯里诉麦迪逊案件的个人见解

关于马伯里诉麦迪逊案件的个人见解 事件概要： 在1800年的美国总统大选中，联邦党人遭到惨败，但即将卸任的联邦党人总统约翰?亚当斯利用仍然在职的机会任命了42名联邦党人担任哥伦比亚特区的治安法官。不过时任亚当斯总统国务卿的约翰?马歇尔却没有把委任状全部发出。当新总统托马斯?杰弗逊继任总统以后，他命令其国务卿詹姆士?麦迪逊不向其中的17人颁发委任状，其中包括威廉?马伯里的委任状。马伯里决定提起诉讼。他所依据的理由是1789年《司法法》第13条的规定，即，“最高法院……有权在法律制度和习惯授予的权限的范围之内……向在合众国任职的人员……发布法院的命令状”（命令状是法院签发的一种要求具有法律责任的官员履行职责的命令）。马伯里通过他的律师向最高法院提出申诉，要求最高法院向国务卿麦迪逊发布一道命令状，命令他发放委任状。但最高法院的发言人约翰?马歇尔（当时已经成为最高法院首席大法官）则认为，1789年《司法法》第13条与联邦宪法第3条第1款相抵触，因为宪法本身把最高法院的初审权限制在“涉及到大使、公使、领事以及以州为当事人的案件”。由于马伯里不属于以上的任何一类，最高法院不愿意受理此案，尽管《司法法》第13条与宪法相抵触。 判决内容： 美国联邦最高法院在此案中主张：尽管马伯里的权利受到了侵害并应当得到法律救济，但是，联邦最高法院对这一属于政治性的问题却没有管辖权，并且最高法院认为，马伯里所依据的1789年的《司法法》的有关规定违宪无效，不能适用于本案。据此，最高法院驳回了马伯里的诉讼请求。 个人见解： 马伯里的诉讼请求被驳回，如要真正拿到委任状，他必须从从基层法院一级一级地上诉到最高法院。在时间与精力的不允许下，马伯里对以马歇尔为代表的联邦最高法院进行了妥协。实际上委任状并未付诸实效，共和党人与联邦党人的纠纷没有达到白热化。这场案件里，真正的赢家是马歇尔。他作为最高法院的首席大法官，站在全局的角度，超出了党派之争的范围，把司法的权力进行强化。当然，这一切是在潜移默化中进行的。读罢案件，不得不钦佩马歇尔的个人才智与大度气量。他损一时之利，得永久之功。他在案件中，把所有的矛盾由这三个问题转向了宪法与一般法律、司法与行政立法权力制衡的高层级问题上来。当一般法律与宪法抵触时，究竟听从哪一方？在今看来，是个很肯定的问题。宪法是国家根本大法，具有神圣不可侵犯之属性。任何与其相抵触，与其精神要义相违背的法律规范性文件都必须服从宪法的全局调控。如今的宪法进步，很大程度上受到了马歇尔对这个案件的最终判决的好处。最高联邦司法机关究竟有没有违宪审查解释权？马歇尔从三个方面论证了司法机关独立的合理性： 一、美国国会的立法权受到限制，限于宪法列举为国会有立法权（美国宪 法第1条第8款），而又未曾禁止国会行使立法权（第1条第9款）的事项。我觉得，政府既然被人民赋予了一定权力，这个权力必然要受到限制。否则，政府的越权行为会带来不可想象的严重后果。议会，更不能例外。议会的立法权限的

马伯里诉麦迪逊案

这是法理学和宪法学上的经典案例，主要讲的就是违宪审查制。 马伯里诉麦迪逊一案也许是美国历史上最重要的案件，对本案的审理给法院确立了一项权力：法院有权决定议会通过的法案或总统行为是否符合宪法，即司法审查原则。 18世纪后期和19世纪初，美国有两大政党——联邦党和民主共和党。美国总统的竞选也在两党之间进行。可是，在1800年的总统选举中，出现双方票数相等的局面。按照有关规定，当出现平局时，最后的结果由众议院决定。1801年2月17日，残酷的投票开始了，结果民主共和党领袖托马斯·杰斐逊以36票的优势获胜而成为美国历史上的第三任总统。 美国总统杰斐逊的前任总统是代表联邦党的约翰·亚当斯，其国务卿为著名的律师米歇尔。亚当斯离任时任命米歇尔为联邦最高法院首席大法官。1801年6月对米歇尔的任命获得通过，他于2月4日宣誓就职，然而直到1801年3月3日前，他还担任美国国务卿，因为此时亚当斯总统的任期才满。在亚当斯总统卸任以前，他与同党趁杰斐逊未上任之际，尽可能地任命了许多联邦党人担任法官，在3月2日，他还任命了42位新任治安法官，第二天议会通过了任命。作为亚当斯政府国务卿的米歇尔在法官任命状上签名盖章了。然而，3月3日结束那天，这些任命并未公之于众。当1801年3月4日杰斐逊上任后，他指示新任国务卿麦迪逊不予颁发这些任命状，杰斐逊还宣称，由于过去的任命文件尚未颁发，所以亚当斯的任命无效。 杰斐逊上任开始，即显露了自己手中握有的权力，但是，他对亚当斯任命的大多数人都放行了，并重新安排就任新职。但是他没有防过马伯里，于是马伯里一纸诉状告到了最高法院。1801年12月16日，马伯里请求法院判令麦迪逊给他颁发任命状。此时米歇尔已经担任了9个多月的首席大法官。按照1789年美国司法的规定，最高法院有权颁布“训令书”，以满足马伯里的诉讼请求。 1801年12月18日，马歇尔根据马伯里的诉讼请求召开了听证会，并于1803年2月10日开庭审判。马伯里等起诉人的辩护律师查尔斯李认为：麦迪逊身为美国国务卿，有义务服从总统的命令，然而他也属于公共服务者，所以应履行公务并颁发亚当斯的委任状，因此法院必须依照司法行使权力，颁发“训令书”，以反抗麦迪逊的行为。但麦迪逊的诉讼代理人列维林肯则认为：因为颁发任命书完全是一种政治行为，所以法律无权进行管辖。 1803难2月24日，马歇尔大法官公布了最高法院的审理意见。他采取了三个步骤：第一步，审理了案件事实。他判定马伯里有权获得任命，他宣称，如果不这样做，就会损害马伯里的权利。第二步，马歇尔分析了马伯里可以采取的司法救济手段。他得出结论，司法根据1789年法案马伯里有权获得其所要的“训令书”。第三步，也就是最后一步，马歇尔提出了最高法院是否应颁发“训令书”，司法许可了法院的颁发行为。然而，马歇尔更关心的是宪法授予法院的权限。宪法第二章第二部分的第二段写道：“对有关大使、领事、其他国家官员以及政府作为一方当事人的案件中，最高法院有第一审管辖权。在其他所有案件中，最高法院享有上诉权…。”如果最高法院没有一审管辖权，它就无权审查证据并判决马伯里的案件。因此，马伯里必须先到下一级法院----联邦地方法院起诉。如果地方法院驳回了他的诉讼请求，他就可以向最高法院上诉。