浅析商法之独立性

试析商法之独立性

学院：法学院

专业：民商法学

姓名：李丹

学号：2007222303

引言

随着现代社会商业的迅猛发展，商法发挥着越来越重要的作用，其地位也日益提高。但是，商法究竟是附属于民法的，还是独立于民法而存在的？商法的独立性问题一直是法学界争论不休的话题。本文结合商法形成发展的历史过程及其与民法之间存在的关系，从商法形式和实质两方面论述其独立性。

一、商法形式上的独立性

所谓商法形式上的独立性，即商法以何种存在表达自己的独立。从大陆法系国家民商法的历史进程来看，目前有民商合一与民商分立两种立法模式。自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中，大陆法系多数国家均仿法国立法模式，分别制定了自己的民法典与商法典，如德国、日本、西班牙、卢森堡等。但进入21世纪后，以瑞士民法典的制定为开端，大陆法系国家普遍采用民商合一的立法模式，如意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古等。是不是只有民商分立的模式才能说明商法具有独立性，而民商合一的立法模式就否定商法的独立性呢？答案是否定的。从商法形式的发展过程，可以得出上述结论。其大体上经历了中世纪商人法时期、近代商业法时期以及现代商法时期这样三个历史发展阶段。

资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大的中世纪末期是欧洲商法的起源之时。11世纪的欧洲，尤其是地中海岸沿岸诸城市的发展和地中海海上贸易的日益繁荣，商人逐渐成为众多阶层中的一个独立阶层。但由于商业的营利精神与教会的道德标准有冲突，商业被教会法规列入禁止之列，不受保护。为了脱离封建领主的司法管辖及宗教势力的支配，他们迫切需要对其利益给予法律上的保护，以实现商业发展和商业交易的自由，所以这些商人逐渐地结合起来组成了商人自治组织(称为商人基尔特)。商人基尔特的作用不仅在于协调他们之间的利益关系，更主要体现在可以独立于当时的教会法及其他的世俗法，并且自制的自治规则竟然得到当时占主导地位的教会法的默许，产生对商人纠纷作出裁决的作用。这样，商人集团订立的这些适用商人内部的规约，日积月累，渐成大观，最终形成了仅适用商人阶层的商人习惯法。与此同时，在一些城镇和商业集市出现了商事法庭，处理商人之间的纠纷。应该说，商人阶级的商人习惯法从这一时期

开始，其独立性得以凸现。这种习惯法与教会法、市俗法截然不同，以其独特的个性独树一帜。但是，从严格意义上讲，中世纪商人法还不是法律，它不是通过严格的立法程序制定颁布实施的，只是由商人们在总结各种商事实践经验的基础上，创造出的规则；它不具有国家强制力，只是通过商人们的自觉、自律保证它的遵守和实施；它不是一个具有严密逻辑性的、成文的法律体系，只是零零散散的、由商人团体和商人行会的规约以及商人法庭的判例组成的，不具有成文性的、开放式的法律体系，其存在的主要形式为观念法。

近代商业法从规则和体例上看,是中世纪后期商人法的延续。中世纪商人法从自治法的性质过渡到国家立法的性质，从不成文法、观念法的形式过渡到成文法、制定法的形式。从15世纪开始，由于商品经济的发展，资本主义战胜封建专制和封建割据势力，统一民族国家纷纷成立。同时，自由城邦不再存在，商人团体逐渐消亡，寺院法开始被废弃，资本主义商品经济关系受到保护。于是，商人习惯法开始向国家成文法过渡。18世纪的工业时代是商业真正茁壮成长时期的开始，在这一阶段，商业法取代了商人法，因为商人法关注的是小商业和手工业，而工业革命的一个直接后果就是大规模生产。对大工业的忽视使商人法与时代脱节，被迫让位于商业法。商业法主要是以商事单行法形式存在，1673年，法国国王颁布了历史上第一个商事单行条例——《陆上商事条例》， 1681年又颁布了《海事条例》，这些都是世界上最早的商事单行法。

进入19世纪以后，伴随着资本主义商品经济的发展，产业规模的扩大，生产社会化程度的提高，贸易关系的复杂化，从而产生了需要用法律确定产业组织的身份和权利，需要用法律进行监督和管理的需要，以及为保护资本主义商品经济关系，促进统一完整的商品市场的形成的需要。为了适应这些需要，商法法典化的编纂运动以欧洲大陆为中心，向四方辐射,波及亚、非、拉美各洲，在世界范围内蓬勃兴起。1807年法国制定了统一的商法典，开创了大陆法系国家民商分立的先河，德国也于1861年颁布了自己的商法典，随后许多国家陆续跟进，先后制定了分立的商法典。商法的法典化运动开启了现代商法登上法律历史舞台的序幕，由此而产生了现代意义上的商法。

综上所述，商法的表现形式历经了商人法——商业法——商法三个不同阶段。可见“商法形式上的独立性与法典化工具之间并没有必然联系：因为商法法

典化的结果，可以表现为独立于民法典的商法典，也可以表现为包含商事规则的民商合一的民法典”。①因此，商法独立性问题并非简单的民商合一还是民商分立的问题，至少从形式上，我们可以否认商法独立性表现为商法典独立的主张。

二、商法实质上的独立性

私法分为民法与商法，二者的关系极为密切。在民商合一的立法模式下，商法作为民法的特别法优先适用于民法，凡商法对某些商事事项未设特殊规定的，民法的规定均可补充适用。然而，笔者认为，无论商法的形式是包含在民法典中，还是独立于民法的商法典，其在实质精神上从产生到不断完善至今，都是以一种独立的姿态出现的，它不是民法的一部分，而是一个独立的部门法律。具体而言，商法具有以下几方面不同于民法的特征：

（一）商法调整对象的独立性

一个法能否成为一个独立的部门法，从法理学角度来看，其关键在于是否具有独立的调整对象。民法调整的是以个人为本位的平等主体之间的财产关系和人身关系，而且民法调整是平等主体非营利性的财产关系；而商法调整的则是以社会公共利益为本位的平等主体之间具有营利性的商事关系。商事关系具有其自己的本质特性，即它是一种独立于民事关系的社会关系。民事关系与商事关系的差异主要体现在：民事法律关系是平等主体之间基于民事行为而形成的社会关系，这种民事行为包括经营活动和非经营活动，其中的财产关系是以商品交换关系为主，以财产的支配权为重点，并强调主体间私法权利的平等性；而商事法律关系是一种商主体实现商行为所形成的社会关系，商行为仅仅是经营活动，而不包括非经营活动，财产的支配权在商事交易的财产关系中仅仅是其中的一小部分，而更多的则是商主体对财产的管理权和经营权，商法不仅强调主体间私法上权利的平等性，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权。商法所调整的这一关系具备以下四点特性：

1.目的具有营利性。商法维护的主要是权利分类中具有营利性的财产权利。商法以规定商主体和商行为为已任，集中表现为规范营利行为。营利是商主体从

①张谷：《商法，这只寄居蟹》

事商事活动的最直接和最主要的目的，这是为各国商法所确认的。从这一意义上也可以说商法是一种保护正当营利性活动的法律。无论是商业登记制度、商业账簿制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。营利性是商事关系的内在禀赋与理念，也是其与其他法律部门，尤其是民法的根本区别。

2.商行为具有交易性。商事活动虽然是一种包含买卖、运输、仓储、居间等商事行为的复杂活动，但其中的买卖活动是商主体所从事的商事活动中最基本的行为。同时，所有权问题是买卖关系中一个核心问题。在商事买卖中，商人只是把商品作为一种价值物用以交换其所需要的其它价值。即使要进行所有权交换，他也只为合法实现商品的交换价值。

3.商法调整的商事关系是在商主体所实施的商行为中形成的。商主体是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素，任何商事活动都有赖于商主体的积极行为才能实现。商法中的商主体与民法中的民事主体制度不同，由于商主体具有的冒险性、投机性和创新性，商法就需要加强对主体的制度控制。各国商法通常都以大量的强行法规则对商主体加以调整和控制，具体包括：（1）商事组织设立的准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行组织登记。（2）商主体的资本维护制度，资本是商主体赖以生存发展的基本条件，因而维护资本安全是调整商事关系中的重要措施。

4.商法具有一定的公法性。商法与民法一样，在性质上是私法，但商法却是具有公法特征的私法。商法所调整的商事主体和商事行为较民法调整的民事主体和民事行为更为刁钻复杂，因而对它们的调整单靠简单的自治性私法是远远不够的。商法的公法化体现在商法对主体的规制上，要求主体成立必须通过公法因素加以确认；体现在商法对行为的规制上，要求行为必须符合公法上的程序要件；还体现在商法对法律后果的刑事处罚条款方面，等等。民法中虽也星星点点闪烁着公法因素的光芒，如抵押登记、物权登记等行政性规定，但是远远不如商法的公法性内容集中、影响深远。

（二）商法规范的独立性

法律条款可以分为伦理性条款和技术性条款两大类。民法规范为民事主体在

民事活动中提供一般的行为规则，一般较为合理和稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点，民法条款绝大多数属于伦理性条款。而商法则不然，商法规范体现为大量的技术规范。商法起源于商人法，是商人为他们自己量身定做的法律，具有专门性、技术性。商事习惯在商法规范的形成和发展中，具有重要作用，此种局面至今并未发生根本变化，海商、票据、保险的一些法律制度，都是由商事习惯演变而来的。这些商事习惯都是调整市场经济活动的基本行为规则，是在长期的商业交易中形成的，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性。商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，例如公司法中公司形式的设计,权利、利益的配置，资本的界定及股票市场的运作等，无一不体现出现代企业设计与维持的技术水平。

(三)商法基本原则的独立性

商法的基本原则,是指商法中位于具体制度之上的抽象规则。商法基本原则的独立性是商法独立性价值的集中表现。这些基本原则主要包括：

1.维护交易公平原则

商法上的公平也民法上的公平具有截然不同的含义。民法上的公平，是抽象的、形式的公平；而商法上的公平，则是具体的实质的公平。由于商事关系中当事人之间地位的悬殊，实力的差异以及信息获取的不对等，使得商法必须通过对弱者的倾斜保护和对强者的严格归责，极力将民法上的形式公平变为商法上的实质公平。例如，各国证券法都将保护投资者利益和上市公司信息披露作为其基本原则，其原因在于与强大的证券发行人和券商相比，投资者无疑处于劣势。

2.维护交易安全原则

交易安全根据其功能可分为动的安全和静的安全。“如果说民法的财产法侧重于保护静的交易安全的话，商法则侧重于维护动的交易安全。”②为维护交易动的安全,各国商法普遍采用强制主义、公示主义及严格责任主义。强制主义一般是通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则加以体现。公示主义主要包括登记制度、公告制度、信息披露制度等具体制度。严格责任主义是保障交易安全的最后屏障，包括普遍连带责任和无过错责任。

②王煜宇：《商法的独立性刍议》，西南政法大学学报，2005年10月，第5期

3.促进交易迅捷原则

商事交易以营利为目的，只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次反复交易而实现其营利目的。因此，商法对商事交易时效期间的规定多采取短期消灭时效主义，例如我国《票据法》规定,票据追索权的消灭时效期间为6个月和3个月；在交易形态和客体方面，则多采取交易定型化、要式化等项规则。主要是通过商法的强行性规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。以及通过商法规则对有形商品给予其统一的规格或特定标记，使交易者易于识别不同的商品，从而实现交易迅捷的目的。

结论

由上文的论述可知，无论是民商分立还是民商合一，均不应影响商法规范的存在和发展。民商合一，也不等于否定商法的存在。另外，在现代社会，商法的存在并不表明一定要制订一部独立于民法典之外的商法典。商法的独立性有其深刻的社会、历史与经济根源。商法由低级到高级的演变形式，商法由性质到特征的本体内涵，商法由理论基础到法律原则再到具体制度都无可辩驳地证明了商法的独立性。商法独立有着强有力的事实与价值支撑，商法独立性是由其实质内容而不是法典化的形式决定的。

参考文献

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[2]赵万一. 商法基本问题研究. 北京：法律出版社，2002

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[4]王煜宇. 商法的独立性刍议. 西南政法大学学报，2005（05）

[5]方志. 论商法独立性之索源. 社科纵横，2004（04）

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[7]徐进光. 论商法的独立性. 江西社会科学，2003（06）

[8]夏雅丽，丁学军. 论商法的特征及基本原则. 西北大学学报，2002（02）

论商法的独立性

一、商法是一个独立的法律部门 1.商法有独立的调整对象——商事关系 2.商法的独特调节机制——营利调节机制 （一）商法与民法 （1）立法基本价值取向不同 （2）产生的经济基础不同 （3）适用主体不同 （二）商法与经济法 （1）调整的社会经济关系性质不同 （2）调整对象的内容不同 （3）作用内容和基点不同 （4）法律性质不同 （5）法律理念不同 （三）商法与行政法 （1）调整对象特性不同：平等性——隶属性 （2）法律归属不同：私法——公法 （3）法律规范表现形式不同：任意性——强制性；（4）调整方法不同：经济手段——行政手段 （5）作用内容和基点不同：商事主体利益——国家利益

25.植根农业是北方省份一家从事农产品加工的公司。为拓宽市场，该公司在南方某省分别设立甲分公司与乙分公司。关于分公司的法律地位与责任，下列哪一选项是错误的? A.甲分公司的负责人在分公司经营范围内，当然享有以植根公司名义对外签订合同的权利 B.植根公司的债权人在植根公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行各分公司的财产 C.甲分公司的债权人在甲分公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行植根公司的财产 D.乙分公司的债权人在乙分公司直接管理的财产不能清偿债务时，不得主张强制执行甲分公司直接管理的财产 【考点】总公司与分公司 【答案】D 【解析】A项考查分公司负责人能否以总公司名义对外签订合同。分公司是总公司的分支机构，分公司的经营行为是总公司的一种代表行为。其负责人在经营范围内，可代表总公司对外签订合同。A项说法正确，不选。 B、C、D项考查总公司与分公司的债务承担问题。依据公司法第14条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，总、分公司是一个法律主体，对外以其总、分公司的全部财产承担法律责任。因此，B、C说法正确，不选，D项说法错误，应选。（本题答案：D）26.彭兵是一家(非上市)股份有限公司的董事长，依公司章程规定，其任期于2017年3月届满。由于股东间的矛盾，公司未能按期改选出新一届董事会。此后对于公司内部管理，董事间彼此推诿，彭兵也无心公司事务，使得公司随后的一项投资失败，损失100万元。对此，下列哪一选项是正确的? A.因已届期，彭兵已不再是公司的董事长 B.虽已届期，董事会成员仍须履行董事职务 C.就公司100万元损失，彭兵应承担全部赔偿责任 D.对彭兵的行为，公司股东有权提起股东代表诉讼 【考点】董事任期、董、监、高责任、股东代表诉讼 【答案】B 【解析】A、B考查董事任期。依据公司法第四十五条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。A项彭兵虽然任期届满，仍是公司董事长，A项错误；B项董事会成员仍应履职，正确。 C项考查董、监、高的法律责任。公司法第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本题董事之间相互推诿，造成100万损失，应共同承担赔偿责任。题中彭兵承担全部责任说法错误，不选。 D项考查股东代表诉讼。公司法151条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者

商法与民法关系

民法与商法的关系 ——浅析商法的独立性 [内容摘要]近年来，我国法学界学者对我国商法进行了比较激烈的争论。然而对商法的调整范围、体系和法律地位等问题众说纷纭。较为主要的观点有两种：一种观点主张民商分立，认为商法是一个独立的法律部门；第二种观点主张民商合一，认为商法属于民法，是民法的特别法。研究商法的法律地位，尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位对我国法学及立法体系的研究与发展具有现实意义。 [关键词]民法商法商事行为民事行为 一、商法的产生 商法最初的形式是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。这一制度形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路。促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而，与此形成鲜明对比的是，中世纪欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下。许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下，在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的是联合和保护商人自身利益。反抗封建法制的束缚，后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规约或规则的多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后，资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落，使商人习惯法兴成文法转变具备了条件，欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的成文法加以确认，早期的商法采取的是属人主义立场，即其规则只适用于商人之间，因此又称商人法。 现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志，该法抛弃了商人主义立场，而以商行为观念为立法基础。开创了大陆法民商法分立体系。继法国之后，几乎所有的欧洲大陆国家采取了形式商法的体例。1900年的德国商法典在法国商法典商行为法基础上建立了商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准即客观商行为与主观商主体相结合，客观地说，无论在内容、结构及立法技术上，德国商法典对大陆法系国家商法完善都具有重要影响。 二、民法与商法的关系

商法的独立性

所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识，不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。 一、民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题 考察大陆法系国家民商法的历史进程，可以发现：自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中，大陆法系多数国家均仿法国立法模式，分别制定了自己的民法典与商法典，如德国、日本、西班牙、卢森堡、比利时、葡萄牙、荷兰、阿根廷、墨西哥等。但进入20世纪后，以瑞士民法典的制定为开端，大陆法系国家均采民商合一的立法模式，如瑞典、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古、老挝等。造成这种立法模式的变化，究竟是历史的巧合还是有其深刻的社会经济根源？对于民商合一与民商分立的立法模式，早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。由立法院院长胡汉民提交的《…民商划一?提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由，这个议案议最终被民国议会通过。其主要理由有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界之最新发展趋势；人民在法律上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方为商人，一方非商人，发生适用困难。1日本学者我妻荣先生是民商分立的积极支持者，针对上述报告书曾作过精辟的论述。他认为：民商分立是基于历史的沿革，是商法的特殊性沿革的结果；商法的进步性与立法修改难易没有关系；商法具有国际化趋势，为适应国际的发展仍有把商法作为特别法的必要；基本平等的理由而主张民商合一，实际上只是表面的观察；民商两法虽难于区别，但商法仍有其独立的范围；商法虽不如民法那样系统，但不能说商法不能有系统的法典；商法作为民法的特别法，如硬将商事原理纳入民法之中，则会发生适用上的困难。2以后民法学者主张民商合一或民商分立，概莫以之为基础展开论证。 西方国家的商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的商人习惯法。在欧洲中世纪漫长的封建社会，一直以农业种植和庄园经济为主导，封建法和教会法占据统治地位。封建统治者采取的是重农抑商的统治政策，教会法更是严格限制商人的活动，认为商事买卖有背于基督伦理，禁止借本经商，反对高利贷。进入11世纪以后，地中海沿岸的航海贸易逐渐繁荣，形成了商人较为集中的几大商业城市。为了摆脱封建法和教会法对商事活动的限制，争取自由，商人们纷纷成立了自己的行会，即“商人基尔特”。商人基尔特为了维护商人的利益，解决商人之间的纠纷，制定了仅适用于商人的行会规章，有自己的商事习惯和裁判规则，甚至成立了自己的商事法院。这种商人习惯法历经11世纪至14世纪几百年的发展，对大陆法系各国的民商立法产生了重要影响中世纪末，特别是16世纪后，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家封建割据势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的教会法开始被废弃，统一的民族国家逐步形成，早期的自治城邦也已不复存在。随着国家政权的日益强大，商事习惯法逐渐被国家的商事立法所取代。最早进行商事立法的是法国。1563 年法国即已设立商事法院，并任命商人为法官负责处理商事案件。1673年路易十四统治时期颁布《陆上商事条例》，1681 年又颁布《海事条例》。至法国大革命胜利后，拿破仑为了巩固胜利成果，继1804年制定民法典后，又于1807年制定商法典。实际上，法国之所以实行民商分立，并非出于理性的认识与选择，主要是考虑到法国已有商事单行法100多年，既不将其废除，也不并入民法中，而是将其合并成商法典。自《法国商法典》颁布后，欧洲大陆各国纷纷仿效，分别制定了各自的商法典。这种民商分立体制的形成，主要是由于欧洲大陆各国在资本主义早期发展中所形成的商人特殊阶层及其特殊利益，以及源于中世纪的商人习惯法的影响。 进入20世纪以后，民商分立体制受到了第一次挑战。最早提出民商合一理论的是1847年意大利学者摩坦尼利（Mitanelli），从立法上得到承认的是1907年瑞士民法典。受其影响，以后大陆法系各家大多采取这一立法体制，意大利原属民商分立，有1865年民法典和1882年商法典，后在1942年合并为新的民法典。

关于目前中国商法研究的几个问题

关于目前中国商法研究的几个问题

关于目前中国商法研究的几个问题 商法作为调整市场经济的基本法律制度，在整个法律体系中占有非常重要的地位。但由于中国没有单独的商法典，对商法学的研究长期依附于民法而进行，因此不但使中国商法学的研究长期徘徊不前，而且对商法学的一些基本理论问题也一直没有取得共识。20XX年9月，中国法学会商法学研究会宣告成立，从而标志着商法作为一个独立法律部门开始获得社会的认同。对商法学的研究也开始步入一个新的研究阶段。20XX年9月10日至22日，笔者应邀到广岛修道大学进行学术交流，。在校期间，受到儿玉正宪校长、川内刕副校长、法学部丰田博昭部长、大贺祥充教授、藤井隆助教授、王伟彬副教授、国际交流中心课长大津章先生、国际交流中心主任熊谷次紘先生等诸君的热情接待，在此深表感谢。根据安排，笔者为广岛修道大学的部分学生作了“中国的民商法律制度”的演讲，取得了预期的效果。尤其值得一提的是，法学部助教授铃木正彦先生自始至终参加了整个演讲活动，并与我多有交流，使我获益匪浅，对此表示感谢。演讲结束后，铃木君嘱我将演讲内容整理一下，以作交流之用。回国后根据铃木君的建议，我对演讲内容进行了整理，并对部分内容进行了增减，由我校民商法专业博士研究生周超先生翻译成日文，不足之处谨请各位指正。 一、关于商法的若干基本理论问题 最近几年中国学者对商法学的研究比较活跃，新观点较多，择其要者简述如下。（一）关于商法的独立性问题。商法是调整市场经济关系中商人及其活动的法律规范的总称。商法是否具有独立性是决定商法是否能够独立发挥作用和是否具有持久生命力的基础。而商法的独立性主要取决于商法商法能否在内容上能否区别于民法而独立存在。关于民法与商法的区别，我认为主要体现在以下几个方面： 1.立法价值取向不同。所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标和价值取向。民商法作为两个不同的法律部门，之所以为绝大多数大陆法国家确认，除了二者在调整对象和调整内容上有明显的差异性外，二者在价值向上也具有显著不同。调整对象的差异固然可以直接界定

浅析商法之独立性

试析商法之独立性 学院：法学院 专业：民商法学 姓名：李丹 学号：2007222303

引言 随着现代社会商业的迅猛发展，商法发挥着越来越重要的作用，其地位也日益提高。但是，商法究竟是附属于民法的，还是独立于民法而存在的？商法的独立性问题一直是法学界争论不休的话题。本文结合商法形成发展的历史过程及其与民法之间存在的关系，从商法形式和实质两方面论述其独立性。 一、商法形式上的独立性 所谓商法形式上的独立性，即商法以何种存在表达自己的独立。从大陆法系国家民商法的历史进程来看，目前有民商合一与民商分立两种立法模式。自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中，大陆法系多数国家均仿法国立法模式，分别制定了自己的民法典与商法典，如德国、日本、西班牙、卢森堡等。但进入21世纪后，以瑞士民法典的制定为开端，大陆法系国家普遍采用民商合一的立法模式，如意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古等。是不是只有民商分立的模式才能说明商法具有独立性，而民商合一的立法模式就否定商法的独立性呢？答案是否定的。从商法形式的发展过程，可以得出上述结论。其大体上经历了中世纪商人法时期、近代商业法时期以及现代商法时期这样三个历史发展阶段。 资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大的中世纪末期是欧洲商法的起源之时。11世纪的欧洲，尤其是地中海岸沿岸诸城市的发展和地中海海上贸易的日益繁荣，商人逐渐成为众多阶层中的一个独立阶层。但由于商业的营利精神与教会的道德标准有冲突，商业被教会法规列入禁止之列，不受保护。为了脱离封建领主的司法管辖及宗教势力的支配，他们迫切需要对其利益给予法律上的保护，以实现商业发展和商业交易的自由，所以这些商人逐渐地结合起来组成了商人自治组织(称为商人基尔特)。商人基尔特的作用不仅在于协调他们之间的利益关系，更主要体现在可以独立于当时的教会法及其他的世俗法，并且自制的自治规则竟然得到当时占主导地位的教会法的默许，产生对商人纠纷作出裁决的作用。这样，商人集团订立的这些适用商人内部的规约，日积月累，渐成大观，最终形成了仅适用商人阶层的商人习惯法。与此同时，在一些城镇和商业集市出现了商事法庭，处理商人之间的纠纷。应该说，商人阶级的商人习惯法从这一时期

商法独立性初探——从票据法与海商法的角度

商法独立性初探——从票据法与海商法的角度 在商法立法史上，法国1807年商法典开创的“民商分立”模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”模式都有不少国家在追随。瑞士民法典民商合一的模式，与法国和德国民法典民商分立的模式，都是历史的产物，并没有如何深刻的理论存在于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争论。“ 在民商分立的模式中，无需强调商法的独立性，这种模式本身已经证明了民法与商法的不同。而在民商合一的模式中，尤其是在我国，没有经历过自由放任的经济发展，“重农轻商”、“重礼治、轻法治”的传统影响深重，虽然自1933年起我国已经开始实行社会主义市场经济的经济体制，但我国不少学者认为“今后我国也不会走民商分立的道路，大致可以肯定。”在这样的立法思想占主流的情况下，强调商法的独立性就不显得多余。 一、现实呼唤商法意识 学者主张民商合一并无意于淡化商法的特性，但在司法实践及商务运作中，由于民法观念根深蒂固，人们往往忽视商法固有的特点、商人固有的追求和商行为固有的个性，或者说缺乏商法意识。 南方一中级人民法院曾审理过这样一个案件：一孩童的父母到一人寿保险公司为该孩童投平安险。保险公司提供的格式条款中规定，被保险人身体体检合格是合同的生效要件之一。投保人对条款没有异议，自认为孩童身体健康，在没有体检的情况下，在合同上签了字，并依照合同向保险公司交了保险费。在带孩童去医院体检的路上发生了交通事故，该孩童被车撞死。投保人向保险公司索赔。法院在审理该案件时，有观点认为，保险公司应当赔偿。主要理由是投保人已经在合同上签字并交付了保险费，被保险人的死亡和合同中要求的体检身体无关，世界上不可能存在身体强壮得都不会被汽车撞死的人。从实质正义出发，保险公司应赔。另一种意见认为，保险公司不应当赔偿，主要理由是合同未生效，在本案中应慎用“公平、正义”这种民法中的基本原则。因为保险公司是商人，追求营利目标，保险合同中的许多内容包括要求被保险人体检都是在不违反法律规定的情况下，将自己的风险降低到最小的一种安排。除非法庭认定合同中要求被保险人进行体检的规定属于不公正条款，否则，该合同尚未生效，保险公司无需赔偿。可以看出，第一种意见倾向于民法观念，而后一种意见倾向于商法观念。

商法第四版笔记

《商法》笔记 第一章商法概述 第一节商法概念与特征 商法起源于中世纪：西罗马帝国灭亡~文艺复兴时期，近代商法起源于地中海贸易。 1、概念：商法，指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。 2、特征：①商法调整行为的营利性 营利性指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性（赚钱为了公益则不具备营利性） 例：营利性要看目的；无论盈亏，只看目的不看结果 ②商法调整对象的特定性 不是所有司法关系都由商法调整，商法只调整平等关系中特殊的部分（仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或是商行为） 调整：A、商主体间的商事关系 B、商主体与民事主体（可能为商事关系也可能不是） C、民事主体与民事主体（绝对商行为发生时，产生商事关系，如：票据） ③商法规范较强的技术性和易变性 ④商法的公法性 商事活动繁多，给予统一性规定即其公法性；前提是商法是私法，具备私人自治。 （私法中：法无明文规定即自由；公法中：法无明文规定即禁止） ⑤商法的国际性 国内外商人在进行商事活动时希望可以像自己国内一样，两种商法就会趋同但不完全相同 3、原则： 概念：指集中体现商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则 ①★商主体严格法定原则 包括：商主体类型法定：指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。 商主体内容法定：指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。 商主体公示法定：指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人（公示目的是为让第三人知道具体情况） 【例：A为登记法人，B为实际法人，C为善意第三人，A与C签订合同，仍受法律保护，但其成立一定要经过公示。 善意第三人信赖公示而与非实际法人的登记法人签订合同有效，若明知则无效】 ②公平交易原则 指商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权力和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益 内容：A、商事交易主体的地位平等 B、诚实信用 ③交易简便、迅捷原则

商法复习笔记精简版

商法复习笔记精简版 商法的含义和特征 营业行为实施的法律规范的总称。 一、是倡导营利的功利法 1、主体的创制基于营利性的目的； 2、行为的设置旨在实现利益最大化。 二、是具有经济意义的身份法 1、商法时主体法兼行为法，而民法主要是行为法； 2、商法中的身份只具有经济意义，不具有伦理意义； 3、商法是身份法并不否认其平等性。 三、是市场经济的基本法 1、民法是在商品匮乏的时代发展起来的，前端条人对物的占有物权，交易量少； 2、商法是在商品丰富的市场经济时代发展起来的，强调债权交易，注重秩序安全和效益，最终导致经济法的产生。 四、是包含着大量强制性规范的私法 1、主要表现在主体制度上，身份创制登记等； 2、强制的目的不是限制交易或控制主体，也不是出于公共安全，而是为了保护交易安全。 五、是最具有开放性质的国内法 1、开放性使各国商法具有趋同性； 2、民法具有民族性。 六、以上特点彰显了商法的独立性。 一个独立的系统而产生的商法典。 制度体系。 一般商事行为制度：如商事代理、商事债权、商事物权等； 特殊商事行为制度：如票据、保险、证券等。

易习惯。 适用顺序：商事特别法>商事一般法>商事习惯法>民事特别法>民事普通法>法理 商法的对象 系和商事营业实施关系。 一、 1、商事人格是创制人格； 2、商事人格是条件人格； 3、商事人格是财产性人格，以企业为核心性依托。 1、持续性营业是商事关系的核心特质，是之区别于民事关系； 2、实质上为了促进交易、鼓励交易，创设了众多制度，如营业自由原则、默示承诺等，是在民法中不一定能成立的行为能够在商法中有效成立； 3、商事营业具有投机性，易张扬个体自由，故也需要对其必要的限制，以防止不正当竞争行为等，从反面规定保证营业的正当性。 所专门具备的诸多方法。 具体包括：条件主义方法、公示主义方法、外观主义方法和严格主义方法。 在调整对象时，商法不排斥法的方法和民法的方法，但在内容上，商法的方法不包含法的方法和民法的方法。 的系列条件，并以强制的态度要求予以全面满足的方法。 它是对商事人格的成就所作的规定。 其条件：1、是经营的基础；2、是债权人利益的保障；3、最终是为了保证交易秩序与交易安全。 力，立法要求工商管理机关对此事项采取登记并公措施的方法。

商法独立性之我见

商法独立性之我见 08法学2班罗欣0838260124 摘要：如何确立商法的地位，如何把握商法与其他法律部门的关系，是商法理论中最为重要和基础的问题之一，这一问题集中表明了商法的价值，决定着商法的命运与前途。本文拟在考察商法独立的历史轨迹、商法独立后所面临的外部挑战和商法独立的内在要求及客观现实的基础上，揭示商法的价值与独立的意义，并以此为中国商法理论研究之借鉴，呼唤中国的商意识，实现中国政治、经济、文化的全面进步。在一个国家的法律体系中，如何确立商法的地位，如何把握商法与民法、经济法之间的关系，即商法的独立性问题，是近年来商法理论中最为重要和基础的问题之一。这一问题集中表明了商法的价值，决定着商法的前途和命运。一般来说，判断某种法是否成为一个独立的法律部门的标准，就是看它是否具有独立的法律部门的标准，看它是否具有独特的，仅属于它自己的调整对象和调整机制。商法之所以成为现代法律体系中的重要法律部门之一，就是因为它有着不同于民法、经济法等法律部门的，仅属于它自己的，独特的调整对象和调整方式或调解机制。 关键词：商法的独立性，历史考察，调整对象，商法与民法，形式独立与实质独立，地位价值。 正文： 引言 在大陆法系国家中，不管是否采用民商分立的立法模式，传统上商法都被作为私法之一部分与公法的行政法、刑法等法律部门明显区分开来。然而，对于商法与民法之间的确切关系，至今未能形成一个令人信服的较为统一的认识，在制度层面的安排上也显得较为混乱。在我国，关于民法与商法之间的关系，或者说商法之于民法的独立性问题，也存在着很大争议。一般认为，商法的独立性包含两层含义，即商法学的独立性和商法部门的独立性。①关于商法学的独立性，法学界有着较为一致的看法，②故在此不作讨论。关于商法是否具有部门法的地位，则一直争论不休。其中就有学者撰文表示了对商法的困惑，③而这种困惑至今成为人们的迷团。因此，为了解开人们心中对商法是否可以独立这一“心头之结”，笔者认为有必要对此问题进行探讨，并最终得出商法应该独立的结论。 一、商法独立的历史考察 商法的独立发展首先在中世纪的欧洲经历了“商人法”的起源阶段。西方国家商法的最初形态为商人法，它起源于中世纪地中海沿岸城市，这些城市当时正处于封建社会时期，虽然以自给自足为主要生产方式的的自然经济占据了当时社会的主导地位，但随着生产力的提高，社会、科学技术日益发展起来，因此带来的是商业贸易的繁荣。尽管当时的统治阶级并不重视工商活动，但由于城市的发展以及所带来的商业繁荣，使得经商逐渐成为一项越来越为人们所认可和喜爱的职业。商人队伍的发展壮大，使商人最终成为一个独立的阶层。为了争取更多的自由和权利，摆脱封建和宗教势力的束缚，商人们纷纷组织起来成立了自己的行

商法论述题

六、论述题（共四题、每题4分，共16分） 1、试论商法基本原则。 2、试述保险要素。 3、试论共同海损的成立要件。 4、简述船舶优先权及其法律特征。 六、论述题（共16分） 1、试析股份公司资本的立法原则。 2、试论追索权。 3．船舶优先权的项目。 4.共同海损牺牲金额确定的因素有哪些？ 六、论述题（共16分） 1、试述公司企业与商事合伙企业的联系和区别。 2、试析保险法的基本原则。 3．试论海上货物运输合同的解除。 4．简述承运人的免责。 六、论述题（共16分） 1、试述股份有限公司的设立条件。 2、试述票据权利转让有别于其他民事权利转让的特点。 3．简述船舶优先权及其法律特征？ 4. 分析共同海损与单独海损的主要区别。 六、论述题（共15分） 1、论述商事登记制度。 2、保险合同当事人及关系人应具备的条件； 3、如何理解金融机构的破产？ 三、辨析题： 1、商法是公法化的私法。 参考答案： 答：正确。 商法通常与民法并称为民商法，甚至在中国学科分类上，商法也属于民商法，商法无疑属于私法范畴。 但随着现代社会的发展，社会整体观念的加强，国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义政策，而采取积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显，即商法在以任意性私法规范为中心的同时，为保障其私法规范的实现，设置了大量强制性的公法规范，使商事主体的自由意志受到一定程度的限制。 2、经济学意义的商和商法学意义上的商是一致的。 参考答案： 答：错误。 经济学上把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究，它指的是物质财富的流通和分配，而不包括物质财富的生产活动。 商法意义上的“商”泛指一切以营利为目的的活动，它强调行为的营利目的，既包括流通环节，也包括生产环节，并以此作为区分“商”与“非商”的界限。 可见，经济学意义上的“商”只是狭义的“商”，法学意义上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义上的“商”。 五、论述题： 1、分析我国民法和商法的关系及我国商事立法的选择。 答：商法和民法的关系是商法于其它法律部门的关系中最重要和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在。他们的关系如下： 民法与商法是调整民商事行为的法律。它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯将其联系在一起，称民商事法律关系或民商法律关系。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律，商法是具体化的法律表现。 民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间的关系的法律规范为主要构成的法律。但是，民法是纯私法，商法则是以私法为主体，兼具公法性内容。民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。 民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部分，即商人从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到。 我国商事立法的选择： 民商合一是我国商事立法的理性选择。我国商事立法素有民商合一和民商分立之争。我国改革开放以来商事立法实践其实已经做出了务实的选择，即民商部分合一，以民法典为基本法，以一系列商事单行法为特别法。欲制定大而全的商法典属于理性的无知，如采用民商合一模式，还要追求民法和商法合一的大一统民法典，则更不可取。实际上，我国商事立法实践已经走上民商部分合一的轨道，这是一种理性的选择，既有助于保持商法的独立性，又能够呼应一日千里的社会经济生活发展的需要，及时进行增订或修订。

经济法的独立性

经济法的独立性 经济法的地位问题归结到一点就是经济法是不是一个法律部门的问题，而进一步研究其实重要的就是经济法的独立性问题，这个问题是上个世纪以来法学界争论的焦点，可以肯定的说经济法是一个部门法。前面已对经济法的概念进行了分析，下面具体就经济法的独立性进行研究。 判断经济法是否为部门法须确立一个明确的部门法划分的标准，而不是不顾现实自封为部门法。部门法的划分有对象说，对象加方法说，还有方法说，还有目的说等。按照多数的观点认为特有调整的对象和方法是划分的标准。但方法相对于对象来说是次后的，特有的调整对象才是关键，任何法律部门都有其调整的对象，这是划分部门的根本标志，它是指法律部门调整的特定社会关系（5） .虽然有人对这一传统的划分方法提出了质疑，但他还是不得不承认，对经济法的基本界定说还是应当立足于经济法的调整对象及其根本特征，否则经济法就成了无本之木，无异于空中楼阁，经济法的科学

性也就值得怀疑（6） .在前面的定义中已经阐述了经济法的调整对象是国家对经济的管理协调关系。这种关系的一方主体是国家经济机关，另一方则是市场经营的主体，大到公司企业集团，小到“户”（7）这种经营的单位。从客观上说，经济法调整的的对象是一种社会关系，具体说有宏观调控法（或者宏观经济法）、市场规制法、经济组织法等方面。宏观调控法主要包括金融财税等，市场规制法包括不正当竞争法和反垄断法以及产品质量法等方面的内容，经济组织法主要包括了公司企业法等方面的内容。 调整的对象基本上就决定了经济法的独立性和特殊性，在经济的管理协调过程中会使用包括民事、行政等方面的调整手段，这并不会影响经济法的独立地位，现实的情况非常复杂，使得国家必须用多方面的手段进行调整。另外经济法也不是没有自己的调整手段和方法，如“经济不名誉”处罚等。 所以从理论上来说经济法有明确的调整对象并辅以一定的调整方法，它就具有作为一个法部门的独立性，应该成为一个独立

论商法的独立性(一)

论商法的独立性(一) 所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识，不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。 一、民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题 考察大陆法系国家民商法的历史进程，可以发现：自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中，大陆法系多数国家均仿法国立法模式，分别制定了自己的民法典与商法典，如德国、日本、西班牙、卢森堡、比利时、葡萄牙、荷兰、阿根廷、墨西哥等。但进入20世纪后，以瑞士民法典的制定为开端，大陆法系国家均采民商合一的立法模式，如瑞典、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古、老挝等。造成这种立法模式的变化，究竟是历史的巧合还是有其深刻的社会经济根源？对于民商合一与民商分立的立法模式，早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。由立法院院长胡汉民提交的《‘民商划一’提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由，这个议案议最终被民国议会通过。其主要理由有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界之最新发展趋势；人民在法律上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方为商人，一方非商人，发生适用困难。1日本学者我妻荣先生是民商分立的积极支持者，针对上述报告书曾作过精辟的论述。他认为：民商分立是基于历史的沿革，是商法的特殊性沿革的结果；商法的进步性与立法修改难易没有关系；商法具有国际化趋势，为适应国际的发展仍有把商法作为特别法的必要；基本平等的理由而主张民商合一，实际上只是表面的观察；民商两法虽难于区别，但商法仍有其独立的范围；商法虽不如民法那样系统，但不能说商法不能有系统的法典；商法作为民法的特别法，如硬将商事原理纳入民法之中，则会发生适用上的困难。2以后民法学者主张民商合一或民商分立，概莫以之为基础展开论证。 西方国家的商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的商人习惯法。在欧洲中世纪漫长的封建社会，一直以农业种植和庄园经济为主导，封建法和教会法占据统治地位。封建统治者采取的是重农抑商的统治政策，教会法更是严格限制商人的活动，认为商事买卖有背于基督伦理，禁止借本经商，反对高利贷。进入11世纪以后，地中海沿岸的航海贸易逐渐繁荣，形成了商人较为集中的几大商业城市。为了摆脱封建法和教会法对商事活动的限制，争取自由，商人们纷纷成立了自己的行会，即“商人基尔特”。商人基尔特为了维护商人的利益，解决商人之间的纠纷，制定了仅适用于商人的行会规章，有自己的商事习惯和裁判规则，甚至成立了自己的商事法院。这种商人习惯法历经11世纪至14世纪几百年的发展，对大陆法系各国的民商立法产生了重要影响中世纪末，特别是16世纪后，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家封建割据势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的教会法开始被废弃，统一的民族国家逐步形成，早期的自治城邦也已不复存在。随着国家政权的日益强大，商事习惯法逐渐被国家的商事立法所取代。最早进行商事立法的是法国。1563年法国即已设立商事法院，并任命商人为法官负责处理商事案件。1673年路易十四统治时期颁布《陆上商事条例》，1681年又颁布《海事条例》。至法国大革命胜利后，拿破仑为了巩固胜利成果，继1804年制定民法典后，又于1807年制定商法典。实际上，法国之所以实行民商分立，并非出于理性的认识与选择，主要是考虑到法国已有商事单行法100多年，既不将其废除，也不并入民法中，而是将其合并成商法典。自《法国商法典》颁布后，欧洲大陆各国纷纷仿效，分别制定了各自的商法典。这种民商分立体制的形成，主要是由于欧洲大陆各国在资本主义早期发展中所形成的商人特殊阶层及其特殊利益，以及源于中世纪的商人习惯法的影响。 进入20世纪以后，民商分立体制受到了第一次挑战。最早提出民商合一理论的是1847年意

商法毕业论文选题

商法毕业论文选题 1、论我国商法典单独制定欠缺的条件 2、论我国商法体系的构建 3、商法的独立性与商事审判的独立化分析 4、浅析我国网络交易的商法规制 5、中国民商立法及其模式选择探讨 6、民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径探析 7、《日本商法典》的修订 8、合作社商人化的共生结构 9、浅议商法的社会责任理念及其规则体现 10、商事行为制度浅析 11、商法在市场经济中的重要性 12、商法中加重责任理念的司法应用及立法构想研究 13、我国商事登记制度问题研究 14、商法形成过程对今天我国建立商事制度的启示 15、商法学研究必须重视国际化与中国经验 16、民法典之外制定商法通则应为科学选择 17、电子可转移记录相关法律问题研究 18、独立学院经济管理类专业国际商法课程教学 19、商事仲裁与商法思维 20、商行为立法问题研究 21、商法思维法律适用性微观辨析 22、商事审判组织的专业化及其模式

23、论商法理念的时代动因 24、论商行为在相对商事法律关系中的不对等性 25、商事留置权及其扩张适用研究 26、商法的双向运动与现代商法的生成逻辑 27、日本法上的提单效力问题研究 28、组织机构数字证书在全流程网上商事登记的应用 29、案例教学在商法教学中出现的问题与解决对策 30、我国商事登记制度的反思与完善 31、对当代民商法调整对象的探讨 32、商事行纪制度比较研究 33、我国商事失信惩戒法律制度的构建 34、商事登记效力问题研究 35、基于商法理念下营业转让的法律规制 36、从全球经济危机反思现代商法的制度价值 37、外观主义思维模式与商事裁判方法 38、浅析我国商主体的划分--试论个体工商户制度 39、商法解释理论的基点与法则分析 40、商法理念及其在商事立法与司法中的适用情况探讨 41、论商事裁判的代理成本分析进路 42、工商登记改革后商事司法权的定位及价值功能 43、我国商事登记的功能回归与制度完善 44、商事代理制度的比较法研究--基于两大法系理论和立法的分析 45、论我国商事登记审查模式 46、浅析现代民商法树立系统调整观念的必要性 47、民商法与健全个人信用体系的`现实融合

论商法的独立性

论商法的独立性 摘要 当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为两种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。追溯商法的研究历程不难看出，商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。本文通过讨论商法的理论基础，商法与民法的关系，民商分立的历史功绩及商法调整范围的不可替代性阐述了商法作为独立的法律部门的必要性和重要性以及我国商事立法模式的必然选择：民商分立。 关键字：民商分立理论基础不可替代历史功绩 一、学者关于商法地位的论争 关于商法地位的争论主要有两个方面：坚持民商合一和坚持民商分立。而这两个方面内部也有存在着分歧。 在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。[1] 在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法

商主体独立性

【摘要】商主体是市场主体的重要组成部分。商主体独立性问题直接影响我国商主体制度的构建与完善。其独立性在于能够独立于民事主体而存在，并通过立法加以确认，从而使得商主体制度发挥其不同于民事主体制度的特殊作用。 【关键词】商主体民事主体独立性 一、商主体概说 从法律角度讲，商主体是一种法律拟制的主体，又称商事法律关系主体，是指依照赏罚的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的能力参与商事法律关系，并享有商事权利和承担商事义务的人，包括商事个人和商事组织。 对商主体的特征进一步探讨，有助于对商主体的内涵的了解和把握，总的说来，商主体的特征可以作如下表述：第一，商主体必须具有商事能力：一是商事主体必须能够参加商事活动，二是商事主体有特定的经营范围。第二，商主体必须以营利性活动为其营业内容：其从事的必须是特定的商行为，并且是持续性地从事该种商行为。第三，商主体的权利能力和行为能力须经商业登记才能取得。从法律上讲，商人资格的取得维系于商事登记制度，商人资格的成立必须先履行商事登记程序。第四，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。商事主体必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能承担财产责任。 我国《民法通则》是按照目前国际通用的分类标准，即按商主体的组织机构特征进行分类，将商主体分为商个人、商法人和商合伙三类： 1.商个人(即商自然人)。指依商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。按照各国的商法实践，商个人包括事实意义上的个体商人和“个人之商号”（即个人单独出资经营的商业）。我国现行法中，商个人包括私营独资企业、个体工商户和个体商人。我国法律规定，商个人从事工商业经营，应依法核准登记，从事商事活动所发生的债务，个人经营的以个人财产承担；家庭经营的以家庭财产承担。

商法

一、商的外延 按照现代商法学者的通说，现代商法中商事的范围大致可以分为以下四种： 1、直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、票据交易、海商海事交易等。学说称为“第一种商”。 2、间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间等。学说又将其称为“第二种商”。 3、虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。如银行、融资、信托、承揽等。学者又称为第三种商。 4、仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、保险、旅游服务、饭店酒楼、信息咨询等。学者称为第四种商。 二、境外法学界对商法概念的学理界定 法国客观主义体系，商法是关于一定商行为的特别法。以《法国商法典》为代表。 德国体系，为主观主义体系代表，即商法是适用于商人的特别私法。 日本商法，折衷主义立法体系的代表；即商法是适用于商人和商行为的特别私法。 三、商法概念小总结： 1.大陆法系各国狭义商法内容不一致 《法国商法典》，内容庞杂，单不包括公司法 《德国商法典》包括公司法，不包括保险法海商法 《日本商法典》不包括票据和破产法 2. 商法概念不确定性： 1）名称多样性 2）概念表述多样性 3）概念界定非法定性 3. 原则上说，各国对商法的定义，还是围绕商主体和商行为这两个概念的 商主体：依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己名义从事商行为，享受权利和承担义务的个人，组织（企业）。 包括：商个人，商合伙，商法人 商行为：以营利性为主要目的的营业性行为（教材） 商行为：是指商主体作出独立意思表示，为追求营利依法所实施的具有商业法律后果的营业行为。 四、教材对商法概念的界定 商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。 1. 用经营行为替换商行为 2. 未对经营行为的实施主体有任何限制 注意：该定义意味着在我国商行为与商主体的内涵和外延都发生了实质变化 商法的类型 一、形式意义上的商法与实质意义上的商法 形式意义上的商法：民商分立国家的商法典 实质意义上的商法：指一切调整商事关系的法律规范的总称。商法典＋商事专门法规＋民法

商法独立之我见

商法独立之我见 【摘要】民商分立还是民商合一一直都是争论不休的话题，商法与民法的关系是商法与其他法律部门关系中最为重要的和最基本的问题之一，本文主要围绕介绍民商合一与民商分立的概念，以及优缺点。突出了在调整方法、调整范围、调整主体上，民法与商法的区别，论证商法是一个相对独立的法律部门。商法和民法的联系十分密切但是区别也十分明显。在论述过程中赞同的是民商分立的观点。 【关键词】民商合一民商分立渊源调整方法调整范围价值本位 【正文】民法、商法，在我们的日常生活中扮演着十分重要的角色，它们涵盖了我们日常生活中的衣食住行，是最重要的法律制度之一，随着社会经济的不断发展其中也出现了一些细微的变化，商事法律是应该保持自己的独立性还是因该归于民事法律之中，是一个具有争议性的问题。 商法与民法的关系是商法与其他法律部门关系中最为重要的和基本的问题 之一，他是商法独立性的关键核心问题。在大陆法系国家，无论立法体例上无论立法体系奉行民商合一还是民商分立，在法律部门的划分上，商法都是一个相对独立的法律部门。商法和民法的联系十分密切但是区别也十分明显。 虽然说。民法基于自由、平等、安全、公平效率、秩序等具体价值具有普遍适用性，这些基本显然商法的价值可以视为法律价值在商法领域的延伸与具体表现形式。但是在不同的法律部门中，各种基本价值的内涵往往存在实质的差异。商法与民法在公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等范围内有其共同的价值取向。但这并不能说明两者存在一致性，与统一性。她们也有其固有的区别；总体来说，商法是民法的特别法，商法在其追求的价值体系上有其特有的理念与原则； 1.调整的主体不同：民法调整的主体是民事主体商法调整的是商事主体。2.调整的对象不同：民法调整的对象涉及到生活的方方面面，商法只调整流通领域。 3..立法目的不同；民法追求的是社会的公平、公正,商法注重交易的安全。 4.在国家的法律体系中的地位不同，民法是国家的部门法，是基本法。