法学方法论讲义
第一章法学方法论的概念释义
一、法学方法
法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。为了正确理解这个概念，需要把握以下几个方面：
第一，法学方法的主体是法律人。按照一般观点，法律人可分为实务法律人和学院法律人。前者主要包括法官、检察官、律师、立法工作者等，后者主要是指法学研究者或称法（教义）学家。在所有法律人的工作中，法官的裁判占据了主导地位。一方面是因为立法者的工作并不是目的，立法的目的在于适用法律，在于法律的实施，法律最终是什么是在法官的判决中体现出来的。正因为如此，法官如何借助法律（或者在没有法律的情况下）获致正当个案裁判的问题才成为现代法学方法论的核心问题之一。
第二，法律人解决个案纠纷所适用的是法律规范而不是法律条文。从内容和形式的角度考察，法律条文是法律规范的表现形式，一个法律条文并不都是一个法律规范。法律规范包括了法律规则和法律原则。前者往往是由不同的要素组成的（由哪些要素组成，不同的人有不同的主张，我认为应由假定条件、行为模式和法律后果等要素组成）。法律规则的这些要素往往是由不同的法律条文来表现的，甚至是由不同规范性法律文件的不同法律条文来表现的。因此，当法律人在适用一个法律规则解决个案纠纷时，他就不仅仅是在适用一个法律条文，而是在适用数个法律条文甚至是不同规范性文件中的数个不同的法律条文。法律原则不仅指由法律条文明确规定的原则，而且包括了隐含在整个法律背后的法律原则或法律思想，如私法自治原则。当一位法律人在适用法律原则解决个案纠纷时，他也不只是在运用法律条文。
第三，法学方法的具体内容是围绕着法律工作的过程和性质展开的。法律人的工作目标就是要将有效的法律规范适用于他所面临的现实法律问题或法律纠纷，从而得到一个正当的法律决定或裁决。在法律适用或法律决定的过程中，法律人必须实施如下的操作步骤：（1）抽象地解释法律。法律人要么根据字面意义解释某个制定法条款、判例或包含在立法素材中的某个观点等，要么根据特殊的法律概念、理由和方法解释某个制定法条款、判例或包含在立法素材中的某个观点等。（2）将法律规范适用于一个具体案件。在这个步骤中，法律人首先要
考量其他相关的规范和价值判断，确立案件事实；然后，法律人要将该案件的解决方案作为一系列前提的一个逻辑结果进行考量，也就是说法律人要进行逻辑推演。（3）法律人要选择一个法律后果。例如，法律规定对实施某种犯罪的被告处以3年以上5年以下的有期徒刑，法官选择对被告处以3年有期徒刑。在绝大多数法律适用中，做法律决定的人要操作所有的这些步骤。
二、法学方法的特征
第一，法学方法具有科学性。在法治社会，与医生运用医学为患者治病的活动一样，法律人适用现行有效的法律规范裁判具体案件获得正当法律决定的活动也是一种科学活动。在人治的社会，适用法律的人首先掌握了权力，他们因权力而有资格适用法律。而在法治社会，适用法律的人首先掌握了法学知识与原理，他们因知识而有权力。这是法治与人治的根本区别，法律人的职业活动作为科学就意味着方法，因为没有方法，就不可能存在科学。在这个意义上，法学方法论就是对法律科学活动的反思。这就是说，方法保证了法律人的活动成为科学活动。法律人的职业活动是一种专门独立的科学活动。
第二，法学方法具有评价性。法律人（无论是法教义学家还是法律实务工作者）的活动属于一种实践活动。既然法律人的活动是一种实践活动，那么其就必须进行价值判断，即进行善与恶、是与非、正义与非正义的评判。
第三，法学方法具有体系性。法律人在做法律决定的过程中必然地要进行价值判断活动；但是，价值判断具有主观性。这样，就产生了下列问题：怎样限定法律人做法律决定过程中的主观性，保证法律决定具有一定的客观性？这就需要体系化的思考。这就是说将具有主观性的价值判断纳入一定的体系之中，通过体系化的运作控制法律人的主观性和恣意性。
第四，法学方法具有分析性。法律人的核心工作就是要将法律与事实等置，或者说将一定的事实归入法律之中。那么，将法律世界与事实连接起来的桥梁是什么？这就是作为法体系的构成部分的概念或制度，或者说概念和制度在作为法律与事实之间的桥梁而发挥着作用。无论法官或律师在听过或看过当事人所提交的事实的过程中或之后，他或她总要将该事实归入一定的法律制度或概念之下，他或她首先要看该案件是属于民事还是刑事？如果是民事案件，那么，它属于合同还是侵权案件？如果属于合同，那么，它属于哪一类合同？它属于买卖合同。那么，在该买卖合同纠纷中的核心争议是什么？从事实的角度看，这样的一个工
作过程就是一个对事实进行区分或分类（事实认定）的过程；从法律的角度看，就是一个解释和分析的过程。
三、法学方法论的概念
法学方法论在大陆法系国家有着不同的称谓，德国人称为法学方法论，如德国著名民法学者拉伦茨所著《法学方法论》，日本人通常称为民法解释学，即法律解释学，如渡边洋三的《法社会学与法解释学》、石田穰的《法解释学的方法》、松坂佐一的《民法解释学的基本问题》等，我国台湾地区称为法学方法论，如杨仁寿的《法学方法论》、王泽鉴的《基础理论》、黄茂荣的《法学方法论与现代民法》等。我国大陆学者有人称为法律解释学（法解释学），如梁慧星的《民法解释学》、《裁判的方法》等，但多数学者称为法学方法论。
法学方法论就是以法律解释与适用的方法或者技术为研究对象的一门法律科学。其研究范围不限于民法等私法领域，也包括刑法等公法领域。
四、法官裁判的逻辑
法官裁判任何案件，都在使用三段论的第一格，其形式为：
M P
S M
S P
此格又称为三段论的典型格，因为审判实践中都用此格，所以也称为审判格。其规则为：（1）大前提必须是全称判断。（2）小前提必须肯定判断。
如果将此推理公式用文字表述，即为：
某法律规范的具体规定（大前提）
某案件的具体事实（小前提）
法院所作出的裁判（结论）
河北省任丘市人民法院刑事判决书
（2011）任刑初字第410号
公诉机关：河北省任丘市人民检察院。
被告人李XX，男，1983年8月13日出生于任丘市XX镇XX村，汉族，小学文化，农民。现住XX村。2010年11月27日因涉嫌犯赌博罪被任丘市公安局刑事拘留，同年11月30日被任丘市公安局取保候审。
河北省任丘市人民检察院以任检刑诉[2011]第351号起诉书指控被告人李XX犯开设赌场罪，于2011年8月31日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。被告人李XX到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省任丘市人民检察院指控，2010年以来，被告人李XX在任丘市XX镇XX村其经营的游戏厅内设置十八台赌博机、麻将机、斗地主机，供他人赌博，盈利1万余元。案发后检察机关已追缴非法所得1万元。
上述事实，被告人李XX在开庭审理过程中亦无异议，并有任丘市公安局城区东刑警队出具的抓获被告人李XX的经过，任丘市公安局扣押物品、文件清单，涉案照片、任丘市公安局城区东刑警队出具的办案说明，河北省罚没收入缴款书，被告人李XX的户籍证明等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。
本院认为，被告人李XX以营利为目的，利用赌博机聚众赌博，从中渔利，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名均成立，依法应予惩处。被告人李XX归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，确有悔改表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人李XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员赵华卿
二0一一年九月五日
书记员孟素菊
从上可见，法院的判决书不论是民事的、行事的还是行政的，在结构上都是一致的，有三部分组成：
第一部分：本案事实
第二部分：所适用的法律
第三部分：判决主文
其实，看清楚之后，可以一目了然地看到法院的判决书，就是一份倒置了的三段论第一格。因为，它们将小前提（某案件的具体事实）前置到了前面，而将大前提（某法律规范的具体规定）后置其后。这样，符合我国司法的基本原则：以事实为根据，以法律为准绳。
裁判的逻辑公式具有极其重要的意义：
其一、法官靠这个公式去说服当事人，说服社会。因为，这个逻辑公式所蕴涵的逻辑规律是：（1）大前提正确，小前提正确，则结论正确；（2）大、小前提有一个错误，则结论错误。换成法律术语即为：（1）适用法律正确，认定事实正确，则判决正确；（2）适用法律、认定事实有一项错误，则判决错误。
其二、法官靠这个公式去说服上级法院。因为，如果一审法官在认定事实和适用法律方面都正确，那么二审法院就会维持原判；如果一审法官在适用法律或者认定事实方面有一个错误，二审法院就会撤销原判、发回重审或者直接改判。
第二章法学的任务
一、“诽韩案”的启示
1976年10月间，台湾有一名叫郭寿华的作者在《潮州文献》第2卷第4期，发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文，指称:“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪风气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗，及后误信方士硫磺下补剂，离潮州不久，果卒于硫磺中毒”。该文引起了韩愈第39代直系亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人案”。法院经审理认为，“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪，自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提出自诉，自属正当”，因而判郭寿华诽谤已死之人，处罚金300元。郭寿华不服，提起上诉，经“台湾高等法院”判决驳回，该案遂告确定。
韩愈卒于公元824年，在死去的1152后，法院以“诽谤死人罪”两审判决被告罪名成立。其主要法律依据有：
台湾地区《刑法》第312条第2项：对已死之人，犯诽谤罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。第314条：本章之罪，需告诉乃论。
台湾地区《刑事诉讼法》第234条第5项：“刑法”第三一二条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉。
假设此案发生在中国大陆，此案会是如何？
相关参考法律规范：
《民法通则》第一百零一条：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》150：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》五、问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
《刑法》第三百零二条：盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
从上述“诽韩案”观察，如果此案发生在中国大陆，肯定不会发生启动刑事诉讼程序的情况，但完全可能发生民事诉讼的情形。如果发生民事诉讼，依照上述《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（五）的规定，受案法院应当裁定不予受理，因为原告不具备法定资格。这里提示两个相关概念，这两者很相似，但也有区别。即“不予受理”是指人民法院经过对原告起诉的审查，认为不符合起诉条件，依法裁定不予接受的诉讼行为，发生在人民法院审查起诉阶段，法院不会启动审理程序。“驳回起诉”是指人民法院立案后，经过审查，发现原告的起诉不符合起诉条件，依法裁定驳回原告起诉的诉讼行为，发生在人民法院立案审理阶段。因此，为了体现司法效率原则，法院“不予受理”是合法合理的。
“诽韩案”终结后，在台湾岛内学术界引起强烈反响，被人们痛斥为大行“文字狱”之道。也有人起而为其法院同仁辩护，理由是法官依法判案，即为公允。
我们现在分析此案的是与非，也就是针对此案进行一番价值判断：判决合法但不合理。因为，现行法规定“直系血亲”享有起诉权，只是未对其加以限制，
属明显的立法（或者法律）漏洞，而在立法者没有将该漏洞予以补充的情况下，司法者只得依律论案。否则，便是法官违法。但该案的判决显然不合法律之正义价值，人所共知，法律之所以要保护死者的名誉或者信用，其实为的是后人的“孝思怀念”之情。“直系血亲”可分为两类，其一为“法律上”的直系血亲，亦即对先人尚存“孝思怀念”之情者；其二为“观念上”的直系血亲，亦即对先人已无“孝思怀念”之情者。那么，通过法律手段保护后者的利益，自然会撞击公理，且从现实社会效应看，也无必要。
启示：当代社会的法官，就具体案件进行裁判时，应当以维护正义为己任。如果只有良好的学养，但完全局限于传统的概念法学，该使命将无从达到。不仅如此，如果面对法律漏洞，将责任推咎于立法者的疏忽或者预见无能，固守“立法的归于立法”的观念，非依立法补救不可，而无视或者不知其本身之职责，必将有愧于其职守。法官是理性的、能动的、温情脉脉的将法律运用于现实纠纷以求得社会正义的法律人，而不是机械的、僵化的、冷酷无情的将法律抛掷于纠纷以求个人名分的“抛球机”。
二、什么是“概念法学” (Concept of Law)
概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系，是近现代法制史上功勋最为卓著的学派。
这一概念是德国法学家耶林（1816——1892）首先提出的。19世纪的德国盛行“成文法万能主义”和“逻辑的自足性”之风。在此大势下，法官自我满足于熟谙法律及运用技巧，陶醉于用逻辑推演成文法所构建的“概念”，对法律所蕴涵的“正义”精神全然无视，其结果便是“法之极，害之极”。耶林将此等风气斥之为“概念法学”，之后此概念遂不胫而走。
概念法学者致力于成文法所用概念，在一定程度上能够维持法律生活的安定，保障人权的实现，功不可没。但他们摒弃法律的目的，忽视法律生活的理想，不予贯彻实质正义，将法律本身视为目的，则是其不足之处。
三、法学的任务
如前所述，法学方法论涉及的是法律的解释和适用，二者同属司法活动，但意义并非完全相同。前者旨在发现或者形成一般性法律规范，以此作为裁判的大前提；后者则以所发现或者形成的一般性法律规范为大前提，以事实
认定为小前提，运用演绎推理方式，导出结论，即作出裁判。如果在解释过程中发生错误，必将导致适用法律错误；而在适用法律过程中，如果运用三段论推理发生错误，必将导致裁判不备理由。二者均可能引起上诉或者提起再审。
法律人应该清楚的认识到，人们通常讲的“法则”一词，既为自然科学研究的研究对象，亦为社会科学研究的研究对象。自然科学的法则均受因果律（因果关系）的控制，任何事物有其因必有其果，同因者必同果，因果关系是事物间的必然联系，所以不可能有善恶之价值判断。而法学研究之“法则”为人定法则，既然为人所创造，则必有人之主观色彩，当然无法达到自然法则之必然境界。凡法律人皆知“法律局限性”之说，那么法律为何具有局限性呢？法理学上可能有许多理由解释之，但有一点是不可否认的，即法律是人创造的，而创制法律的人的理性是有限的，立法者再理性再尽职也不可能做到使法律完美无缺。这就为作为司法者的法官能动地解释和适用法律提供了空间或者可能性，同时也是法学方法论得以存在的最基本的基础。
第三章法律解释
一、“寻法”的三种可能情形
法官裁判案件，总是要从现行法律规范中去寻找有没有相应的法律规定适用于裁判所面临的案件，这就是在为裁判寻求大前提。法学方法论通常把法官的这项活动形象地称为“寻法（找法）”，寻法的结果会有三种可能性，下面一一说明。
（一）有且明确。即现行法对该案已经设有明确的一般性规定，这是寻法活动的三种可能性中最多见的一种。
案例（案情简单，口述）：银行个人账户进账纠纷，误将张越（男）的4500元打进张越（女）的个人工行卡，遂发生一场纠纷。
法律规范：《民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
（二）无。即现行法上没有该案相应的一般性规定，属于法律“盲区”，这种情况法学方法论称为“法律漏洞”。
案例（案情简单，口述）：原告因其丈夫遭车祸受伤，以被告侵犯其“亲吻权”向法院提起诉讼。
（三）有但概念不确定。即现行法对该案已经设有一般性规定，但该法律规范含有不确定概念，法学方法论把这种情况称为“不确定概念”。
案例（案情简单，口述）：一女子以2100元买一双实际价格为210元的鞋引起的民事诉讼。（注：案发之时，我国尚未颁布《合同法》（1999年颁布）和《消费者权益保护法》（1993年颁布））。
法律规范：（1）《民法通则》第五十九条：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。第六十条：民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第六十一条：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
如前所述，法律解释旨在发现或者形成一般性法律规范，以为裁判确立大前提，而法官寻法的可能结果有上述三种情形，对第二、三种情形法官肯定要进行解释，那么针对第一种情形法官是否还要进行解释呢？答案是要解释，“法律未经解释不得适用。”因此，法律解释相应地可以分为以下三种。下面一一进行分析。
二、狭义的法律解释
这是针对法律已经有明确的一般性规定，而需要确定其适用范围，明确法律规范内容的意义，区分其构成要件与法律效果，并充分考量裁判可能引致的社会效果，为使裁判达到合法、合理、合情所进行的解释，法学方法论将此种解释称为狭义的法律解释。为什么在法律已经有明确的一般性规定的情形下，还要对法律进行解释呢？理由是：（1）法律是一种一般性（概括性）规范。法律具有概括性、抽象性，它所针对的对象是一般的人、事、物，为使一般性法律规范能够适用于具体案件，就需要对法律进行解释（分析），化抽象为具体，变概括为特定。（2）案件是特定的。现实社会中发生的形形色色的个案，无不具有自身的特征，完全雷同的案件是不存在的，法理学上称为“类案”。为使法律规范的一般性规定能够与个案的事实认定具有涵摄关系，就必须对法律进行解释。（3）法律是以正义为导向的价值评判体系。法律所调整的社会关系具有无限多样性，法律作为社会关系的调制器是以正义为价值导向的。尽管在不同的时空维度中人们的正义观存在差异，但任何时空下的法律都力图达到正义或
者起码声称是为了正义，而不是弱肉强食、以强凌弱的工具，也不是为少数当权者谋利的工具。常言说得好，“人人内心自有一杆称”，如果法律适用最终背离了正义，将引起不良的社会效果。轻则打击人们守法的自觉性，重则引发人们反法律、反社会的情绪。这里不妨针对“许霆案”进行分析：2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账余额取款且不能如实扣账。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。广州市商业银行发现被告人许霆账交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。广州市中级人民法院经审理认为，被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。法院于2007年11月20日作出（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决，认为被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。一审宣判后，被告人许霆不服，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，以原审判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足为由撤销原判，发回广州市中级人民法院重审。广州市中级人民法院于2008年3月31日作出（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决：被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。宣判后，被告人许霆不服，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院于2008年5月22
日进行了公开开庭审理。二审法院认为本案事实清楚，证据确实、充分。并于
2008年5月23日以（2008）粤高法刑一终字第170号刑事裁定，驳回上诉，维护原判。最高人民法院于2008年8月20日作出核准广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第170号维持第一审以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定。至此该案终于尘埃落定。
从2007年许霆案入选中国十大法治事件，到当初仅仅局限于许霆案法律上有罪无罪的争议，到构成何罪的辩论，到人大代表的调研，到法检领导的表态，到法学专家的法律分析，再到法院判决的法律效果与社会效果的统一，到《许霆案深层解读》一书的出版，再到最后法律界对许霆案等新型案件的法理思考，无不让我们看到许霆案在中国法治进程中所具有的重要意义。该案发生后，社会各界的观点主要有：（1）不构成犯罪，属不当得利。（2）构成犯罪，为盗窃罪。（3）构成犯罪，为侵占罪。（4）网民骂娘的，实为发泄对当下司法不公正等腐败现象之不满情绪。一审法院判决所适用的法律为《刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》规定，上述三个数额的标准分三类地区、三个档次掌握：(一)一类地区是广州、深圳、珠海、汕头、佛山、东莞、中山等七个市。盗窃数额较大的起点掌握在二千元以上；数额巨大的起点掌握在二万元以上；数额特别巨大的起点掌握在十万元以上。(二)二类地区是惠州、江门、湛江、茂名、肇庆、潮州、揭阳、汕尾等八个市。盗窃数额较大的起点掌握在一千五百元以上；数额巨大的标准掌握在一万五千元以上；数额特别巨大的标准掌握在九万元以上。(三)三类地区是河源、云浮、阳江、清远、梅州、韶关等六个市。盗窃数额较大的起点掌握在一千元以上；数额巨大的起点掌握在一万元以上；数额特别巨大的起点掌握在八万元以上。而许霆案发地为广州市，许霆盗窃数额显然属于“数额特别巨大”的范围。
现对以上几种观点做一解释：
（一）关于盗窃罪。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密地窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。首先，何谓秘密，秘密是相对于公开公然
而言，意味着使人不知，在暗中背着他人进行，在财物所有人未察觉的情况下将财物据为已有，而财物所有人可以不在场，亦可以是在场，但未注意到、未察觉的情况下实施，即可谓是“神不知鬼不觉”。其次，所谓窃取就是非法地获取他人的财物，使他人丧失对财物的合法控制的行为。最后，窃取的对象应该是“他人的财物”。
因此，我认为许霆的行为符合盗窃罪的构成要件，且数额特别巨大。从一审法院第一次判决适用法律的表面看，应当很难说有何不当。
（二）关于侵占罪。侵占罪是以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还或将他人的遗忘物或埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。首先，本罪的侵占对象有三种：（1）代收保管的他人财物；（2）他人遗忘物；（3）埋藏物。所谓“代管物”是基于保管义务而产生的物，保管义务来源于当事人的约定，也来源于法律规定。这样的法律不仅仅指刑法，还应当包括民法。“遗忘物”和“埋藏物”当无需解释。许霆案的犯罪对象显然不在此范围。其次，行为方式。无论是对代为保管物还是遗忘物、埋藏物的非法占为已有，都必须以已经持有为前提，行为人获得了对他人财物的实际支配。
基于以上分析，由于犯罪对象与法不符，我认为侵占罪不能成立。
（三）关于不当得利。不当得利是指没有法律上或合同上的根据，取得不当利益，造成他人损失的事实。构成不当得利需从以下四个方面考虑：（1）一方取得利益；（2）他方受到损失；（3）取得利益与受到损失之间有因果关系；（4）利益获得没有法律上或合同上的根据。
从民事法角度看，此案中许霆获得了利益，银行受到损失，两者存在因果关系，虽然许霆与银行间形成了储蓄合同关系，但其在明知自己账户数额的情况下多次反复提取，超过其账户金额的部分属恶意受益，应属不当得利。
（四）关于网络骂娘。这涉及网络言论自由的问题，我认为在网络上言论自由与现实世界并无二致，使用不当照样会引起不必要的法律纠纷。为此，需注意两点：其一，公民可以对国家机关及其工作人员依法进行监督，但不可无中生有、信口雌黄，恶语中伤。如上述“许霆案”之所以发生重大逆转，正当的网络监督功不可没。其二，对涉及公民个人私权的事件，任何人无权以卫道士的身份，对他人进行终极道德裁判。否则，将会引发网络暴力，并进而滋生一群网络“暴民”，
肆无忌惮地毁坏正当的法律生活秩序。如中国“人肉搜索第一案”（后面详解），教训深刻，值得记取。
从一审法院适用法律的表面看，应当很难说有何不当。但是，此案为何引起如此巨大的社会反响呢？我认为主要原因就是第一次判决量刑过重，一审法官只注重了适用法律的形式正义，而没有考虑或者忽视了适用法律的实质正义，与前述“诽韩案”有共同之处。那么，什么是正义呢？我认为，“正义”一词作为一个古老的法律话语，它是基于公共幸福的合理安排，就是人们在社会中能够得以“各得其所”。细述之，即为一个人得到了他应得到的，就是正义；一个人没有得到他应得到的，就是非正义。同理，一个人得到了他不应得到的，就是非正义；一个人没有得到他不应得到的，也是正义。
三、不确定概念的价值补充
这是在法律规范已经有一般性规定，但规范本身包含不确定概念，法官结合案件的具体事实，使法律适用变得明确、具体，而对法律规范所作的解释，法学方法论把这种解释称为“不确定概念的价值补充”。
不确定法律概念是指内涵与外延都不确定的概念，它的存在具有必然性，因为首先，立法者的理性有限。立法者无法将现实社会和未来社会的种种现实的或者可能的情况包罗无遗地加以规范。所以，立法者有意或无意地设计一些不确定概念，以使法官通过司法解释权，对其加以明确。其次，社会是变迁的。法律具有相对稳定性，而社会的变迁是人难以抗拒的，面对社会变迁法律总是显得保守、滞后。其次，法律概念的不确定性是必要的。基于前述二理由，不确定性法律概念的存在是必要的，使得法律能够跟上时代的变化，与时俱进，以实践其规范功能。
一言以蔽之，概念的不确定性是预料之中的事。通过这种方式，就能够为相应的法律规则确立比较大的使用范围和裁量空间，法律也因此具有了灵活性。借助于法律概念的这种开放性和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。①
案例：2007年11月21日下午，已怀孕9个月的李丽云因呼吸困难被“丈夫”肖志军送到朝阳医院京西分院治疗。医院建议做剖宫产手术，肖志军拒绝签字。当晚，因未得到家属签字无法进行手术，李丽云和腹中的孩子双双身亡。其后，李丽云父母将朝阳医院和肖志军一并诉至法院，索赔121.8万余元。但由于
①[美]W·V·奎因.约定的真理[J].贾可春译.逻辑（中国人民大学书报资料中心）,2005,（1）:50.
一直找不到肖志军的下落，为了保证案件顺利进行，李旭光夫妇又撤销了对肖志军的起诉，朝阳医院成为该案的惟一被告。
法律规范：《医疗机构管理条例》第三十三条：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。
此案的一个重要情节：医院的主治医师和护士都认为当时难产，不剖腹产将导致很大危险，可能危及孕妇生命健康权。医院在患者家属拒绝签署手术同意书的情况下，死扣《条例》33条前三种情况，不敢对第四种情况中的“其他特殊情况”作具体化判断，而放任生命权健康权严重损害、甚至不人道结果的发生，其做法显然不合理。此案所涉及的就是不确定概念的价值补充问题。如同“理论是灰色的，而生活之树长青。”一样，法律是僵死的，而法官是活生生的。就此案而言，法官秉持法律之正义精神，作出有利于受害人的裁判当属应当且无疑。正因为如此，2009年12月26日通过、自2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”我们有理由相信，有了《侵权责任法》的这些规定，类似李丽云的患者们其命运将会大大改变。
四、法律漏洞的补充
这是法律对某一事实未作规定、使得适法活动没有具体依据，亦即使裁判不具备大前提的情况下，法官为裁决案件而自己创设一个规则，并以此规则对案件作出裁判，法学方法论将这种法律解释方法称为“法律漏洞的补充”或者简称“漏洞补充”。
为什么会有法律漏洞呢？法律漏洞形成的原因有多种：（1）立法者理性有限。法律是人创制的社会性规范，立法者作为人之一分子其理性当然有限，不可能创制出一套完美无缺的规范体系。（2）社会生活变化不居。法律具有相对稳定性，而法律所调整的社会生活是复杂多变的，无法涵盖社会生活的全部。（3）法律本身的性格使然。法律是通过一般的普遍性规则来规范和调整社会关系的，立法者只能就时下有必要以法律手段调整的社会关系或者已经预见且有法律调整必要
性的未来发生可能社会关系纳入调整范围，但这种认识未必与社会生活的变化始终保持相一致，当下不需要调整不意味着未来不需要调整，当下没有某种社会关系不意味着未来永远不会有。因此，相对于社会生活来说法律永远具有滞后性，这使得法律不可避免地存在不周延性性格。
当法律没有规定时，法官可否以此为理由拒绝受理案件呢？我国现行法律虽然对此没有作出明确规定。但是，依照各国法律明示或者默示方式规定的“法官不得以法律没有规定为由拒绝裁判案件”的法律原则，法官无权拒绝受理案件。西方有法谚：“法官不能拒绝裁判”。在民事审判活动中，法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判。孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中也对此作了描述：“法律明确时，法官遵循法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。”因此，在出现法律真空时，就需要由法官解释以补充之，使民事纠纷得以解决。我国台湾民法典第一条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第一条也有此规定。可见，在民事审判活动中，法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判。否则，法官就会构成渎职罪。①由此可见，法官依据自由裁量权通过法律解释对法律漏洞加以补充，既是必要的也是必然的。
第四章事实认定
法官在审理案件的过程中，主要的工作任务有两方面。其一是处理案件的事实问题，即认定事实；其二是处理法律问题，即适用法律。按照人们的思维习性和规则规程，通常总是要先认定事实，之后再适用法律，不进行事实认定就无法适用法律。本章主要讨论事实认定的主要理论及主要方法。
一、几个相关概念
（一）事实。事实就是事情的实际情况或者实有的事情。事实分为客观事实和法律事实。客观事实指的是实际发生的情况，但是在一个案件的审理中，不可能达到客观事实，只能达到法律事实。客观事实是指诉讼涉及的案件事实的曾经发生或者实际存在的状态，是该事实的真实状态或者实然状态。
（二）案件事实。案件事实就是反映案件真实情况的客观事实。
（三）证据。证据就是证明案件真实情况的一切事实。证据是案件事实的载体，由于许多案件的发生过程是日后无法再现的，证据就成了记载案件事实的主要工具。证据与案件事实两者间是内容与形式的关系，案件事实反映
①参见梁慧星《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第46页。
的是案件发生的实际内容，证据只是用以记载案件事实的形式工具。所以，我国的诉讼法规定：证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据。我国法定的证据形式有七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等，这七种证据形式无不是记载案件事实的工具。
（四）法律事实。法律事实是通过合法的证据所能证明的事实。法律判断所涉及的“事实”与引起争议的生活中的真实情况是有区别的，法理上用“法律事实”这一概念来指称法律判断中的“事实问题”，并借以区别引起争议发生的生活中的真实情况。法律事实是在诉讼过程中由法官按照法律手段(如法定程序、证据规则、推定)认定的案件事实。法律事实基本上是客观事实与法官主观认识的统一，具有主客观的统一性。
二、客观事实与法律事实的关系①
客观事实与法律事实的基本关系，可以从以几方面进行理解。
（1）客观事实是法律事实的基础。在诉讼中需要查明的事实，都是己经时过境迁的客观事实。这些事实属于案件当事人争议的对象或者与案件当事人的争议有关，需要在诉讼过程中通过法律手段进行认定，而在诉讼中对案件事实的认定结果就成了法律事实。因此，客观事实是法律事实的基础。如果缺乏客观事实，法律事实也就成为无源之水和无本之木，就失去了依托。从认识论的角度讲，法律事实是法院或者法官在法律上对客观事实的认识或者反映，而客观事实则是被认识或者被反映的客体，法院或者法官是认识的主体。
（2）法律事实是客观事实的再现或者反映。认定事实有两种基本手段，即审判程序规则、证据规则和法官心证(内心裁量)。法官审理的案件都是已经发生过了的案件，是无法复原的，如果确有必要，只能依法进行模拟实验（试验）。法官面对的各类证据只是与客观事实有关的、能够反映客观真实的各类信息，只是按照法定程序和证据规则对其进行甄别和认定，据此再现客观事实。由于法院都是在客观事实发生以后再认定事实，这种认定也只能是尽量的事实复原。由于各种主客观条件的局限性，法律事实对客观事实的“再现”或者“复原”也存在着局限性和主观性，两者既可能一致，也可能不一致。“实践当中如果有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。”②也可以说，法律事实就是经过主观认定(认识)的客观事实，也就是客观事实在诉讼过程中的反映。
①参考孔祥俊文。
②【德】伯恩·魏德士：《法理学》
需要强调的是，法官有时会为追求客观真实以外的价值或者政策，甚至有意关顾或者漠视客观事实，这就充分地反映了法律事实的主观性。
（3）法律事实必须以客观真实为追求目标。认定事实除为实现某些特殊的政策或者价值外，均要以追求客观真实为目标，这是法官认定事实的基本趋向。诉讼是在特定的时空和其他条件的限制下进行的，其对客观事实的发现受到了很大的局限。但是，法官应当力争在最大的程度上确保通过其认定的事实(法律事实)与客观真实相一致，或者最大限度地确保对客观事实的发现，以践行其身为法官之基本操守。
三、如何认定事实
当我们明白了证据就是记载案件事实的形式工具这一道理后，就会自然明白认定事实无非就是认定证据。这里法官是认识的主体，案件事实是认识的对象，证明案件事实是认定的目标，证据则是认定的媒介。
（一）需要认定和不需要认定的案件事实。法官认定案件事实时并非要对所有案件事实都要进行审查认定，对某些事实不需要进行认定，主要有自认的事实和不争的事实。①自认的事实就是一方当事人在不受外力影响的情况下所提供的证据，对方当事人明确表示认可，法官可以据此认定该证据的证明效力。后者是指法官无需运用特别程序和手段可以直接认定的事实，主要有：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）按照法律规定推定的事实；（4）已经依法证明的事实；（5）根据日常生活经验法则推定的事实。但其中的（1）、（3）、（4）、（5）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
（二）事实认定的步骤。法官审查、判断、认定证据，须经一定的阶段或者步骤，通常有三个阶段或者步骤。
第一步：认定证据的合法性。证据的合法性是指按照法律的规定，可以在诉讼中作为证据使用，具有作为事实认定根据的资格。②其实，判断证据的合法性就是对证据进行形式审查，看证据的形式以及获取证据的手段是否符合法律的规定，而不是审查证据的实质内容，亦即在这一阶段不针对证据的内容进行实质审查。可以说，非法证据就是不具备法定形式或者虽具备法定形式但获取手段违法的证据。在刑事诉讼中，对付非法证据的原则就是“非法证据排除原则”，该原则的理论根据是“毒树之果”理论。该理论认为，使用以非法手段获取的证据是有害的，因为它会鼓励司法人员的违法行为，纵
①参见梁慧星《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第10页。
②参见梁慧星《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第12页。
容他们对公民隐私、住宅和人身等权利的侵犯，破坏法制秩序。英国大法官基尔穆尔有句名言：“必须遵守审判活动的程序，即使——在一些例外的场合下——有损于事实真相，也在所不惜。”此规则创立于美国20世纪20年代西尔弗索恩木材公司诉合众国案中，著名的霍姆斯大法官提出：“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用。”上世纪60年代，美国联邦最高法院以微弱优势正式确立了“毒树之果”规则，既“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料，在审判中不具有证明力。”该原则也有一些例外：（1）必然发现情况的例外。所谓必然发现情况的例外是指，虽然政府机构的取证行为违法，但按照政府机构处理同类案件使用的方式方法，该证据即使不依靠该违法程序，也必然会被发现或找到。例如犯罪嫌疑人将凶器藏在家中的一个角落，警方已经对该房屋开始地毯式的搜查，但在这时在警局内的警察通过刑讯逼供的方式得知了该凶器的具体地点，并找到了凶器。虽然刑讯逼供属于违法，但即便没有刑讯逼供，这个凶器在搜查中也必然会被发现，这个证据就不属于毒果，可以使用。（2）违法被消除的例外。违法被消除的例外是指，虽然第一次取证违法，但第二次的合法取证由于其他因素的界入而消除了原来的违法性，则第二次合法取得的证据可以具有证明力。例如警方非法拘留犯罪嫌疑人，并得到其口供，然后将其释放。几天后，该嫌疑人因为受到家属的开导到警察局自首坦白。这个事件从表面上看是一个连续的状态，但第一次口供属于违法行为，不具有证明力，而嫌疑人的自首坦白所做的口供这一证据是合法的，通过自首这一行为消除了这一案件中原来违法行为所造成的污点，可以作为证据使用。（3）独立来源。独立来源是指针对刑事被告人的证据并非源于违法程序，而是有独立的来源。例如警方没有合法手续逮捕了犯罪嫌疑人并获取了犯罪嫌疑人的口供，通过口供警方找到了嫌疑人的其他犯罪证据。但不久，在另一案件中，另一犯罪嫌疑人举报了该嫌疑人的犯罪事实以及提供了关于这些证据的线索。这样，这些证据的从新取得和原来的违法行为无关，证据有了独立来源，可以具有证明力。我国《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”可见，在我国的刑事诉讼中并不排斥“毒树之果”原则的运用，该原则已经在十一届全国人大五次会议通
过的《刑事诉讼法》修正案中得以正式确立。
通过以上分析，我们可以从理论上将非法证据归纳为：（1）严重违反法定程序收集的证据材料；（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据材料；（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（4）其它以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据。
对于证据的合法性，法官可根据案件的具体情况，从以下方面进行审查：（1）证据是否符合法定形式；（2）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（3）是否有影响证据效力的其他违法情形。
第二步：认定证据的真实性。在认定证据合法性无误的基础上，法官接下来就要认定证据的真实性。合法的未必都是真实的，对证据真实性的认定是针对证据的内容展开的，是一种实质审查认定。
在刑事案件中，证据主要是由公诉机关提供的，在民事诉讼和行政诉讼中，证据主要是由原、被告双方各自向法庭提供的。在诉讼实践活动中，不管证据是由谁提供的，其真实性均不能由当事人说了算，最终决定权只能在法官手中，法官是证据真实性的最高裁判者。在诉讼活动中，各方当事人都希望自己在法律上处于相对有利的地位，以便最终能够胜诉。所以，在现实诉讼活动中，就不可避免地发生伪证现象，其手段花样繁多、难以穷尽。这就要求法官必须通过法定程序、运用证据规则对证据进行甄别，在此基础上确立证据的真实性，对真实的证据材料根据案件需要予以采纳，对虚假的证据材料坚决予以排除，以充分彰显“证据确实充分”的诉讼准则。下面通过林肯一则著名的法庭辩护分析证据真实性的认定。
一次，林肯得知他青年时代的好友已故的老阿姆斯特朗的儿子小阿姆斯特朗被人诬告图财害命，并且已被法庭判定有罪。出于对老阿姆斯特朗的友情，林肯决定以小阿姆斯特朗律师的身份提请复审。他首先查阅了法院的全部卷宗，然后又到案发现场进行了实地勘察。经过勘察，林肯发现法庭据以定罪的主要证据是虚假的。案件的关键人物是证人艾伦，他在陪审团面前发誓说：1857年10月18日夜11时，他曾亲眼看见小阿姆斯特朗和一个名叫梅茨克的人殴斗，当时皓月当空，他看见小阿姆斯特朗用枪击毙了梅茨克。林肯作为被告的辩护律师与原告的证人艾伦在法庭上进行了对质：
林肯：你发誓你看见的是被告?
艾伦：是的。
林肯：你在草堆后面，被告在大树下，相距二三十米，能看清吗?
艾伦：看得很清楚。因为月光很亮。
林肯：你肯定不是从衣着等方面辨认的?
艾伦：我肯定看清了他的脸，当时月光正照在他的脸上。
林肯：你能肯定是晚上11点吗?
艾伦：完全可以肯定。因为我回屋看了时钟，那时是11点15分。
林肯：你担保你说的完全是事实吗?
艾伦：我可以发誓，我说的完全是事实。
林肯（面向众人）：我不能不告诉大家，这个证人是个彻头彻尾的骗子。接着林肯借助美国的历书，做了激动人心的辩护：“证人发誓说他于10月18日晚11点钟在月光下看清了被告阿姆斯特朗的脸，但历书已证明那天晚上是上弦月，11点钟月亮已经下山了，哪来的月光？退一步说，就算证人记不清时间，假定稍有提前，月亮还在西边，而草堆在东大树在西，月光从西边照过来，被告如果脸朝大树，即向西，月光可以照到脸上，可是由于证人的位置在树的东面的草堆后，那他就根本看不到被告的脸；如果被告脸朝草堆，即向东，那么即使有月光，也只能照着他的后脑勺，证人怎么能看到月光照在被告脸上，而且能从二三十米的草堆处看清被告的脸呢？”
此案之所以被广为流传、经久不衰，国内许多学者特别是从事法律逻辑学教学的学者认为，林肯是用他那高超的论辩艺术及其散发出的不同凡响的逻辑魅力赢得了诉讼。但当我们静心思考后发现这只是现象，实质是林肯通过阅卷、实地勘察，敏锐地洞察到证人的证词存在虚假性，然后运用恰当的逻辑推理将其予以戳穿。如果说律师高超的辩护艺术须以证据的真实性为基础的话，那么法官高超的裁判艺术更需要证据真实性为铺垫。按照常理，律师的行为准则是“忠实于当事人的利益”，其应当以维护当事人的合法权益为其行为的出发点和归宿，但这种“忠实”应当建立于真实充分的证据基础上。如果置事实于不顾，一味玩弄辩护的逻辑技巧，恐怕最终只能是一个为少数人赞不绝口的“讼棍”，绝不可成为名扬天下的“律师”。法官当然以“忠实于法律”为其行为准则，这种“忠实”须以认定证据的真实性为支撑，惟其如此，才能在“认定事实清楚”的基础上，做到“适用法律恰当”。
如何认定证据的真实性呢？我认为法官应当根据案件的具体情况，从以下方
法制史期末复习关键词
法制史期末复习关键词 皋陶（gao yao）：与尧、舜、禹齐名的上古四圣之一，是尧舜时代的大理官，时称“士”。后常为狱官或狱神的代称。 “禹刑”，是夏朝法律的总称、泛称。怀念大禹而作。《左传》记载：“夏有乱政，而作禹刑”。 《左传》记载说：“商有乱政，而作汤刑”。“汤刑”也不是一部成文的法典。在商朝的法律规范中，不成文的习惯法仍占有很大的比重。另外，国王发布的“命”、“诰”及“誓”也是当时重要的法律渊源，具有最高的法律效力。 “明德”即主张崇尚德治，提倡德教。用道德的力量去教育、感化，使天下臣服。 “慎罚”，即主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓，不应“乱罚无罪，杀无辜”。具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，实际上就是强调将教化与刑罚相结合。 “以德配天，明德慎罚”主张，代表了西周初期统治阶层的基本政治理念。 西汉中期以后，“以德配天，明德慎罚”主张被儒家学派发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本法律思想和法制方针。 第五代周穆王时，革新政治，令吕侯“作吕刑”。因吕侯又称“甫侯”，所以也称“甫刑”。具体内容已无法考证，但在记述中国上古时期历史的重要著作《尚书》中，有《吕刑》一篇，记载了此次穆王命吕侯进行法律改革的大致情况。 一般而言，“礼”大体上包括抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个层面。（礼仪与礼义）作为抽象的精神原则，诸如“忠”、“孝”、“节”、“义”、“仁”、“恕”等，都是“礼”的基本内容。 从精神原则方面看，“礼”的核心在于“亲亲”和“尊尊”，在于强调等级名分、等级差别从具体的礼仪形式方面看，“礼”通常有“五礼”、“六礼”和“九礼”之说。 “礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”。 战争-编户齐民-郡县制 齐民：庶民成为常态 郡县制：政令出于中央，流官代替世袭 在编户齐民占全国大多数人口时，公布的成文法典，陆续出现。战国时代的法家，其讨论的中心是政府运作的技术。于是，法家不仅着眼于建立行政文官制度，也十分注意成文法典能取得公信力。 郑国公布成文法活动 1．铸刑书 公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在鼎上，向社会公布。这是中国历史上第一次公布成文法，史称“铸刑书”。 “鼎”是国家权力的象征——一言九鼎 2．竹刑 邓析，郑国大夫，与子产同时代。曾在郑国办私学传授法律知识，并经常帮他进行诉讼。前530年，邓析编刑书，刻竹简上，称“竹刑”。后邓析被害，但“竹刑”仍在郑国流传并被
法学方法论要点整理
■法学方法论含义：法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。 ■法律事实含义：能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。 ■法律判断含义：是一种归类活动，将特定的法律事实归之于某一规范的活动。 ■等置模式含义：法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。 ■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 ■法律推理含义：是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。 ■推理概念：由一个或几个已知的判断前提，推导出一个位置的结论的思维过程。 ■法律推理的概念：以法律与事实两个已知的判断为前提，适用科学的方法和规则为法律所适用。 ■形式法律推理概念：在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条文，严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。 ■实质法律推理概念：又叫辩证推理，是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程，根本目的是对利益的平衡和协调。 ■法律论证概念：就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。（特征;本质上是一种似真论证；结论具有可废止型） ■法律漏洞概念：法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况，换言之，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性) ■法律补充概念：对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释方法予以填补，即狭义的法律解释活动的继续。 ■法律拟制概念：为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。 法学方法与其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。 ■法学的历史和法律方法：（1）.古罗马时期，（2）.中世纪，1.注释法学派（主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述，2.评论法学派（引入辩证法的方法，即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题）（3）.法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。4.自由法运动及以后，19世纪，强调国家成文法不是唯一法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律，倡导法官对法律的自由发现。■法律方法的发生机理：事实与规范不对称。一，体现：1.事实与规范相对适应，规范总体明确，但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外，例如仿真枪是否属于持枪抢劫？2.事实与规范不相适应，法律有规定，但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间，比如公序良俗，诚实信用，显失公平。3.事实缺乏规范标准，比如器官移植、代孕。4.事实与规范在形式上相适应，但实质上不适应，是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。二，原因：1.客观不能。理性有限，词不达意。2.主观故意。避免法律停滞不前，含义不明确但有必要规定，比如公共利益、国家安全。3.立法技术缺失。 ■法律方法的中国问题：1.法律推理倒置。2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。 ■法律上的演绎推理：大前提—法律规范（事实构成于法律的结果），小前提—法律事实，
法学方法论 全文脉络
《法学方法论》读书笔记 经过一周对于卡尔·拉伦茨《法学方法论》的阅读，再一次令我深刻体会到法学语言的艰涩难懂，语言文字上的熟悉，更越发的凸显出我逻辑上困惑。读此书不是意见浏览识记、消极接受的轻松之事，要求我要正襟危坐、眼光始终往返流转于全文与部分之间，这样才能理清大师的意思。 【德】卡尔·拉伦茨是德国当今最伟大的法学家之一，是继萨维尼、耶林以来德国法学思想传统的关键人物之一，因他在1960年出版了《法学方法论》一书，使德国法学主流由历史法学、利益法学发展到今天兼顾法的安定性与法的时代性的新评价法学。 按照卡尔·拉伦茨的说法：“法学是指，以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。”而每种学问都是运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己所提出的问题。法律问题有哪些？回答问题的方法有哪些？就是本文的行文主旨。 第一、二章整体上感觉是一个铺垫，透过对菲利普·黑克所倡导的“利益法学”之概念的解说，以及对哈尔·韦斯特曼所支持的“评价法学”进行讲解。介绍了现代法学方法论中两大法学流派的理论，并进行了批判性的评说。以评价的方式提出问题：关于法学的正当的价值判断是什么？规范内涵与事物结构间精确意义为何？如何寻找正当的个案裁判？然后陈述了法学的一般内容及其意义。最后点出：法学方法论借其与诠释学的联系，可以对法学使用的方法提出批判。法学方法论之特征在于，以诠释学的眼光对法学做自我反省，然而，反省须与学科本身紧密相关，故，法学方法论亦不能离开法学而独存。法学工作的目标是发掘规范内在的一体性及其一贯的意义关联，另一目标则是针对不同的案件情景将规范具体化。（P120）简述之作者试图借这些具体问题的阐述来回答法学乃至法学方法论存在的意义和历史地位，也是对法学发展的反思。 第三章至第六章分述关于法条的理论。包括法条的结构种类及逻辑模式，案件的形成和法条适用的判断，法律的解释，法官续造法律的方法。作者通过精心的分析将法条进行逐一的归类，将法条适用过程发生的逻辑上的冲突加以解释，在第四章解读了不同利益方对于案件形成的不同认识，对同一事件导致的法条选
《洞穴奇案》读书报告
《洞穴奇案》读书报告 ——《洞穴奇案》之依我之见
一、著作基本信息 作者：（美）萨伯 Peter Suber 译者: 陈福勇，张世泰 著作名称：《洞穴奇案》 出版社: 生活读书新知三联书店 版次: 2009年6月北京第1版 2009年12月北京第2次印刷 著作来源：书店购买 二、著作简介 《洞穴奇案》的作者是美国著名学者萨伯，他写这本书的灵感来源于美国著名法学家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的“洞穴探险奇案”这一假想案例：五名洞穴探险者进入洞穴探险却被困于山洞之中，在得知无法在短期内获救后，为维持生命将其中一人吃掉，获救后此四人以杀人罪被起诉。在距富勒写下这部作品的半个世纪，法律面貌已经发生了深刻的变化，作者续写了这个案例的九个新的司法观点以探究与法律原则相关的重要问题，并在此过程中阐述法学的最新发展。 《洞穴奇案》是由十四位“法官意见书”构成的法哲学著作。全书主要分为两个部分：第一个部分是作者的前人富勒教授写的，透过一宗虚拟的案例以五篇不同的判词道出当代法律的主要思潮；第二个部分是作者萨伯在此基础上以九位法官的判词进一步阐述近五十年的法学哲理[1]。 本书的重点不在于描述洞穴中的情景或是探讨一个确切的结论，而在于叙述这个假想案例中的虚拟法官的判决理由。通过对虚拟案例的分析来阐述不同法学流派的观点、思考过程和判案依据。通过阅读这本书，你会发现代表不同法学流派的法官之间的矛盾和冲突。萨伯轻盈的文笔使读者陷入沉思，同时他犀利的分析将“罪有应得”的辩论提升到原罪是否“情有可原”的另一层次。 三、报告主体 《洞穴奇案》之依我之见 《洞穴奇案》一书中包括了五位法官的五个观点以及九位法官的九个延伸观点，这个案子看起来好像很简单，但是却有着很多不同的观点。读完此书后，我也产生了一些想法和观点。
科学研究方法
班级：纺研1301 姓名：钱幺学号：1330011050 科学研究方法 古人云：“工欲善其事, 必先利其器”。人类在长期的实践中,不断积累经验和技能,掌握了种种方法和工具。科学方法随着社会进步而不断发展，正确的方法源于辩证唯物主义观点的指导。历次科学革命和技术变革的发生, 都伴随着方法的跃升和扩展。学习和借鉴成功者的方法, 使我们能够获得启示；有效地使用方法, 使我们少走弯路；具备多种方法运筹帷幌, 利于达到预期的目标。 “方法”源于希腊文,是“沿着”和“道路”的意思，指的是解决问题的道路和方式, 达到目的的手段, 因果间联系的程序,等等。作任何一项工作, 都要采取适当的方法。方法的正确与错误, 直接影响着工作的成败。方法选用的得当,就可以以最短的时间, 最少的人、财、物力的消耗, 获得最大的效益。 从古至今,方法问题一直是人们注意的重要问题。毛泽东同志曾将方法的作用形象的比喻为过河的桥梁和渡船。历代的哲学家、科学家都对方法作过探讨和归纳, 并有许多精辟的论述。弗兰西斯·培根创始了近代归纳法, 提倡从事观察和实验, 重视事实, 崇尚归纳, 并注重研究科学方法论, 他是给科学研究程序进行逻辑组织化的先驱, 马克思曾评价培根是英国唯物主义和整个现代实验科学的始祖，但是他却轻视演绎、推理和数学。笛卡尔在哲学上是唯理论的代表，他在反对经院哲学的同时, 激烈的批判经院哲学烦琐、僵化的教条主义的方法。笛卡尔提出了唯理论的演绎法。他也重视科学的观察和实验, 认为观察和实验给人们提供了原始前题的必要素材, 并能检验用演绎法得出的结论的正确性。伽利略被人们称为近代科学方法论的奠基人，他主张将力学实验与数学方法相结合, 而取得了物理学研究的新成果, 为力学及其它科学开拓了研究的新天地。他的研究方法被牛顿等近代物理学家所继承, 创造了经典力学, 推动了科学的发展。伽利略的研究方法也促进了数学的发展。由于力学和其他科学以及生产实践的需要, 使数学家去寻求新的数学工具, 微积分由此而产生。他的研究方法使人们从中世纪经院式的演绎法的死胡同摆脱出来, 对创立实验科学和以后的科学发展有着极为深远的影响。培根、笛卡尔、伽利略等人, 提出的新的哲学和科学方法论, 对以后的科学方法产生了深刻的影响。 根据科研方法的类别，常用的科研方法可分为三类:
《法学方法论》期末作业---中南财经政法大学2016-2017学年第一学期
中南财经政法大学2016-2017学年第一学期《法学方法论》期末作业
一、试分析法律适用中的价值判断 （一）概述 法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。笔者认为这里论述的法律适用主要是狭义的法律适用，是司法裁判活动中的法律适用。 价值判断，就是在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，以实现法律所追求的公平正义。 事实上，法律规范中充满了价值判断，因为任何完整的法律规范都是以实现特定的价值为目的的，并对特定的法益和行为方式作出评价。正如魏德士所言，“在法律规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者诸如正义、自由、平等、效率、安全等价值判断。” 根据王利明老师的观点，价值判断具有以下特点： 1．价值判断具有一定程度的主观性。它是裁判者根据一定的价值取向在裁判中所作出的选择。 2．价值判断具有受拘束性。要通过方法论的探讨，来规范价值判断的活动。 3．价值判断具有指导性。亦即价值判断要求准确理解和把握法律的意旨，从而在利益发生冲突的情况下，指导法官根据立法者确定的法律意旨，为纠纷的解决提供妥当的判断依据。 4．价值判断必须在司法三段论的框架内进行操作。法官的价值判断都必须在司法三段论的框架内进行，必须确定大前提，并在大前提和小前提的连接过程中进行价值判断。 （二）价值判断在法律适用中存在的必然性 1.在法律适用的过程中必然会涉及价值判断 在司法裁判中，法律适用的过程既不是一个完全取决于法官的个性而无法预测的神秘酿造过程，也不是一个纯粹依据经验简单判断的过程。法官在适用法律的过程中，不仅仅是简单的逻辑演绎的运用，它常常需要法官结合自己的价值观念来对规则、条文以及案件事实进行认定、解释和说明，并凭借实践经验、感觉感受等做出一定的裁判结论。在这个过程中，必须要进行价值判断。 2.价值判断在法律适用中有其存在的必要性和必然性 正如张继成教授所言：“在法律推理中，价值判断是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）的逻辑中介。”“价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，没有价值判断就没有法律推理。”“法官认定的案件事实不仅与法律规范所指涉的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合，因此，法律推理的大、小前提之间不仅具有同一性，而
《法学方法论》导读
《法学方法论》导读 经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小，加上前述的陌生状态，出读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是：读者面对的并非行文流畅的原文，而是由一位翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。虽然，导读之目的只在概述原作之主要意旨，译者并未掺杂己意于其中，此宜先述明者。 “引论” 作者一开始就点明书名所谓“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方式来处理法律问题，作者希望借本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学，法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此“诠释学”对于法学具有重大意义。借着简短的“引论”，读者事实上已经可以发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始想象的药广泛的多。 第一章“现代方法上的论辩” 作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩，一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而，“评价法学”也带来了许多问题：
《古代法》读书笔记
《古代法》读书笔记 20155211014 杜佳凤 一、写在前面 不知是因为这不忍卒读的翻译还是自身浅薄的法制史基础（您说得对，后者的可能性更大），《古代法》的阅读过程，时常伴随着情不自禁的一声叹息。照理来说，才粗略阅读一两遍的我，草率地写一篇读书笔记，有亵渎前人思想的嫌疑。然而有时候读到一些地方，感觉与自己的思想产生了一些奇妙的碰撞，不禁感叹一句：“唔，这本书好像有点意思。”也算是在写文之外的另一种收获。 二、作者简介 《古代法》作者亨利?梅因，英国资产阶级的法律史学家，其于1861年发表了著名的论著《古代法》，又名《古代法—它与早期社会历史的联系和现代思想观念的关系》。书中，他以近乎公式化的语言向人们宣告：“所有进步社会的运动，到地处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。此后“从身份到契约”的经典论断便被广为流传，也成为梅因主要思想的代名词。 在序言中，梅因直接说明了著作此书的目的，即“在扼要地说明反映于“古代法”的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。”两句话的阐述，不仅为读者在阅读此书之前明确全书的论证主题，也同时明确了梅因的主要论证方法即历史的方法和比较的方法。值得一提的是梅因是历史法学方法论的创始人，但梅因在晚年却否认自己属于历史法学派，他认为如果硬要把他进行归类的话，他宁愿属于比较法学派。这应该和历史法学的内涵及外延一直得不到明确的界定有一定的关系。但无论如何，梅因还是被西方学者公认为是英国历史法学的创始人。 三、梅因的古代法研究方法 《古代法》发表的19世纪，正处于欧洲资产阶级风起云涌的大革命时期。在当时，自然法深得人心，而梅因却一反时代主流思想的常态，对这种非历史性的、抽象的、假设性的纯理性思维进行了批判，认为“他们都是以人类的非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”。导言中，亚伦对当时流行着的智力状态进行了例举，一方面，“英国的法律史，不仅被忽视了，简直就是被蔑视。”以边沁为代表的功利主义法学家更是认为法律史可以重头写起。而另一方面，当
人大考研法学院研究生导师简介王振东
爱考机构-人大考研-法学院研究生导师简介-王振东 王振东 中国人民大学法学院硕士生导师 新闻'> 1981年—1985年中国人民大学法律系本科 1985年—1988年中国人民大学法律系研究生 法律思想史学、法理学、法学方法论 老庄与中国传统法律文化研究会秘书长 北京市地石律师事务所律师 专着《自由主义法学》（法律出版社，2005）； 专着《现代西方法学流派》（中国人民大学出版社，2006）； 专着《韦伯：社会法学理论》（黑龙江大学出版社，2010）； 主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2013）； 主编《西方法律思想史》（北京大学出版社，2003）； 副主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2000年第一版，2005年第二版，2008年第三版）； 副主编《中国法哲学史纲》（中国人民大学出版社，2005）； 副主编《西方法律思潮源流论》（2008）； 参与编写着作和教材主要有： 《市场经济是法治经济》（天津人民出版社，1995）； 《马列法学原着选读教程》（中国人民大学出版社，1996）； 《社会科学学科大全》（北京理工大学出版社，1996）； 《法哲学论》（中国人民大学出版社，1999）； 《人权：从世界到中国》（党建读物出版社，1999）； 《西方法律思想史》（中国人民大学出版社，21世纪教材2000年第一版，2006年第二版；十五规划国家级教材2004年第一版，2007年第二版）； 《现代法学基础教程》（中国统计出版社，2000）； 《法律基础》（中国人民大学出版社，2001）； 《社会主义法治论》（法律出版社，2002）； 《法的形成与运作原理》（法律出版社，2003）； 《法学概论》（中国人民大学出版社，2005年第一版，2008年第二版，2012年第三版）；《世界着名十大法学家评传》（人民法院出版社，2004年第一版，2008年第二版）； 主要论文： 《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，《甘肃政法学院学报》，2007年第11期，《复印资料?法理学、法史学》2008年第2期转载； 《试论中国自然法思想及其复兴》，《法学家》，2006年第3期； 《韦伯的社会法学方法论思想评析》，《第四届全国西方法律思想史年会论文集》； 《拉德布鲁赫相对主义法哲学及其价值》，《成人高教学刊》2007年第8期； 《法律契约论的历史发展及其当代意义》，《成人高教学刊》2004年第3期，《复印资料?法理学、法史学》2004年第12期转载； 《中国自然法复兴的内在逻辑》，《法学纪元》2005年12期； 《历史法学四题》，《成人高教学刊》2009年第2期； 《中国自然法复兴与和谐社会建构》，《第三届全国西方法律思想史年会论文集》；
法学方法论读书笔记
此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论 本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自
格林兄弟的法律童话
雅各布·格林是格林兄弟中较年长的那位。他和弟弟威廉因《格林童话》而名声斐然。然而鲜为人知的是，他们曾经长年学习并赖以为生的是法律。童话不过是他们在艰难生活中聊以舒展皱眉的一个瞬间罢了。遇见启蒙恩师格林兄弟出生于一个并不殷实的律师家庭。雅各布11岁时，父亲因肺炎去世。中学毕业以后，雅各布进人马堡大学学习法律。他并不喜欢法律，而是对植物学感兴趣。然而，为了纪念父亲，他决定修学法律。据他回忆，父亲在世时一直想在他们心里激起对法律这一行业的热爱，经常向他们解释法典上的条款，甚至抄写自己遇到的案例，并在旁边写下：“儿子，未来这或许对你有用。”然而，雅各布的法学学习并不顺利。刚刚开始学习法学基础的时候，弟弟威廉的哮喘病发作，雅各布就将威廉带到大学里一起生活，照顾他。或许是马堡大学的空气和医疗条件更好，威廉渐渐地康复了，也在马堡大学法学院注册入学。在这里，他们认识了影响他们一生的弗里德里希·萨维尼教授。当时，年仅21岁的萨维尼是马堡大学最年轻的教授。他出生于法兰克福的一个贵族家族。不幸的是，13岁那年，他失去了所有的亲人。虽然继承了巨额的家庭财产，但是，在亲人相继离世的痛苦中，他患上了咯血的毛病。在监护人诺伊拉特法官的家中，萨维尼度过了童年的剩余时间。 16岁那年，萨维尼离开了诺伊拉特法官的家，来到马堡大学法学院学习。1800年，萨维尼获得了博士学位，并且成了一名教授《刑法》的编外教师。然而，《刑法》并不是他的兴趣所在，他更大的爱好在于《罗马法》。一年后，他开始讲授罗马法的《学说汇纂》等课程。据他的学生回忆，萨维尼讲课生动而又流畅，绝无以表面动听而又空洞无物的语言来哗众取宠。他学识渊博，通晓而且喜欢文学。有时，为了使讲课生动，他还会朗读一些诗句或歌德的《威廉·迈斯特》中的片段。在这门课程上，萨维尼注意到了两位名为格林的学生，一位是16岁的雅各布，另一位则是年仅14岁的尚未注册的旁听生威廉。期末的时候，雅各布的论文让他很是喜欢。而兄弟俩也将他课程的讲义认真地记录下来并提交给萨维尼过目。这就是后来出版的《法学方法论讲义》。萨维尼很喜欢兄弟两人，时不时地交给他们一些工作。借此机会，雅各布在1803年夏天得以时常造访萨维尼的家。导师藏书开启《格林童话》雅各布这样描述：“经过巴尔菲尤谢尔大街一座不大的房子，进入一条狭窄的小胡同，然后像上旋梯一样绕个圈子，走到一座公墓跟前，从这里可以看到有无数向下伸延的屋顶和花园的美丽城市风光。萨维尼就住在这里。在这里，任何外界的事情都妨碍不了他的学术工作。仆人打开了门，把来访者带进充满阳光的房间。这里有软座家具、明亮的四壁和挂在墙壁上的铜版画，这一切都适宜于友好而愉快的谈话。在窗外，可以看到山谷、布劳恩河、河两岸的草地和在遥远的蒙蒙烟雾中隐约可见的山峦的轮廓……主人又高又瘦。他身穿灰色便服和一件褐色的带蓝条纹的坎肩，沉思地站在书架旁边。”萨维尼有许多藏书。雅各布不但可以欣赏装满书籍的大书柜，还可以登上阶梯取书、读书，甚至可以把书借走。在这里，他读到了对他影响深远的《士瓦本时期爱情歌手歌曲集》。他站在书架平梯上，仔细地看着一本本书的书脊，突然发现了他很早就想读的书。多年后，雅各布曾这样描述这次幸福的发现：“我突然看到了这本我以为永远没有希望看到的书……诗是用古怪的、一半不懂的德语写的。我产生了一种预感，我将不下10次地从头到尾反复阅读这本书，并且它对我将是经常需要的。我记得非常清楚，几年以后，我在巴黎图书馆看着印成这本书的手稿，美丽的插图……单单是看一眼这本书，就在我的心里激起了阅读古代诗人的原著和学懂它的那种不可遏制的愿望。”而这，也成为雅各布通往古代民间文学的一扇窗户。正是在收集民间文学诗歌和故事的过程中，他和弟弟威廉创作出闻名于世的《格林童话》。《中世纪罗马法史》有雅各布的一份功劳 1804年，萨维尼结婚了，对方是浪漫派诗人勃伦塔诺的妹妹。他将蜜月旅行安排为一次漫长的学术游历。他们先后访问了海德堡、斯图加特等学术重镇后，又前往巴黎，往来于欧洲的图书馆，收集手稿文献，希望在此基础上建构其《中世纪罗马法史》。不幸的是，他在巴黎时弄丢了自己装有全部学术笔记的箱子，他只能凭记忆和巴黎的藏书来恢复自己的笔记。他需要一个助手来完成这项艰难的工作。这时，他想起了记忆力很好、才华出众的雅各布。 1805年1
法学方法论读书笔记
法学方法论读书笔记 【篇一：法学方法论读书笔记】 此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律 解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费 的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让 人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学 院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的 学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律 解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告 以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。 尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝 思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存 在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有 告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在 立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时， 不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得 以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法 律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不 能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法 律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或 社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在 法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必 须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义 相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是 此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法 官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理 解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。第二编：法学认识论
清华大学民商法专业考研经验-皮正德
2017年清华民商法考研经验 17年初试第一400分（政治75、英语83、法学综合112、商法学130）。复试第一437分（笔试面试具体分数未公布）。简单谈下自己的备考经验，给大家做一个参考，但是方法还是要找适合自己的，祝大家考研顺利。 主要分五个部分：时间规划、参考书目、各科经验、复试、其他。 一、时间规划 （一）四月中旬至五月初：搜集信息，购买资料，制定计划。定下学校之后就在考研帮、学校BBS上找相关的信息——往年录取情况、经验贴。然后联系往年考上的师兄师姐请教初试经验、确认参考书目。书到了之后就根据书的厚度、初试所占比重、自己阅读情况大致制定了考研的复习计划。讲到计划忍不住提两句，千万别把自己的计划定的太死、太精确，你没办法永远保持相同的状态一直到考研之前，乱七八糟的事情和情绪上的起伏都会影响到复习，我自己定的计划弹性就比较大。（事后也确实证明了，期末考试，六月份去安徽比赛等等基本没有打乱自己的复习计划。） （二）五月初至六月中旬：英语单词和肖秀荣精讲精练&1000题。本人大学英语6级只考了490分，高中还是理科生，这个阶段基本上在补这两块儿的短板。 （三）六月中旬至七月初：期末考试。 （四）七月初至九月底：精读专业课，做笔记！做笔记！做笔记！因为越到后期笔记越重要。
（五）十月初至十二月中旬：背诵笔记，英语精做真题，政治练选择题，背诵大题。 （六）十二月中旬至考前：调整心态，规律作息，适应考试节奏。 二、参考书目 （一）商法学 1、施天涛《商法学》（精读） 2、施天涛《公司法学》（精读） 3、朱慈蕴《公司法原论》（精读） 4、汤欣《公司治理与资本市场法治》（精读） 5、王宝树《商法总论》 6、李建伟《公司法学》 7、赵旭东《商法学》 8、邓峰《普通公司法》 9、朱慈蕴《全球化与本土化互动中的公司制度演进》 （二）法学综合 民法部分 1、清华大学法学系列教材《民法总论》、《债法》、《物权法》（精读） 2、朱庆育《民法总论》（精读） 3、韩世远《合同法总论》（精读） 4、韩世远《民法的解释论与立法论》（精读） 5、崔建远《物权法》
法学方法论
法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法
菲特丽丝法律论证原理的读书笔记
菲特丽丝《法律论证原理》的读书笔记 武荣（法1201班） 《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》一书是荷兰伊芙琳.T.菲特丽丝博士的著作。本书主要是写法律论证原理中司法裁决之证立理论，在中文版序和导论中，作者开篇即点明，本书是对各国不同理论背景下的法律论证研究与研究中的基本问题的评论性概览，侧重点是对法律论证的分析与评价，并在结论部分提供了一个能以成体系的、原则的方式体现各种研究路径的理论框架。本书中我印象最深的一句话是，“提出某一法律命题的人都要提供支持该命题的论述”[1]，确实如此，这不仅是作者写本书的主要目的，也是在法学方法论实际的运用中所达到的目标，律师需要通过论述证立其案件，法官需要通过论述证立其裁决，任何一个法律命题都需要论述来证立其自身的主张。 但证立的做出并不是都是合理的，书中不同学者的预设了不同的合理性规范，运用不同的方法对法律论证理论做出了分析与评价，同时提出不同的对于评价的理性标准。本次读书报告主要以概括全书为主，对作者的详细论述做一个简单的总结。主要是由于人本身记忆之有限，需以文字来记录自己所读，在对全书做出一个简单的概要后，从整体来把握作者所写、所思。 在第一章中，作者概述了法律论证的一般研究背景，并提出了所要研究的主要问题。法官在案件的裁决中需要根据案件事实来运用法律规则，首先需要发现正确裁决的过程，其次需要对判断进行证立以及选择在评价判断时所使用的评价标准，而对于第一种发现的脉络，是法官个人的心理过程，对于第二种证立的脉络属于研究论题。所以法律论证合理性的研究是有关在证立过程中提出的相关要件，而非心理过程。同时，利用法理论中理性重构，即“出于理性评判之目的对法律裁决的重新构型”[2]，对支持一种解释的论证进行重构，挖掘其隐含因素，来检验论证的正当性。
法理学讲稿
法理学讲义 法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。 ——（英）爱德华·柯克 引言 法的门前 卡夫卡 弗兰茨·卡夫卡（Franz Kafka，1883年7月3日—1924年6月3日），20世纪德文小说家。 法的门前有一位守门人在站岗。一个从乡下来的人走到守门人跟前，请求进门去见法。但守门人说现在不能放他进去。乡下人想了想，问过一会儿是否允许他进去。 “可能吧，”守门人答道，“但是现在不行。” 由于通向法的门像往常一样敞开着，守门人又走到门的一旁去了，于是乡下人向门内窥望。守门人看到了，笑着说：“如果你这样感兴趣，就努力进去，不必得到我的允许。不过，你要注意，我是有权力的，而且我只是守门人中最卑微的一个。里面的每一座大厅门前都有守门人站岗，一个比一个更有权力。就说那第三个守门人吧，他的模样连我都不敢去看。”这些困难是乡下人不曾料到的。他以为，任何人在任何时候都是可以晋见法的，但是，当他更切近地看着这位穿着皮外套，鼻子尖耸，留着长而稀疏的鞑靼胡须的守门人时，他决定最好还是等得到许可后再进去。守门人给了他一条凳子，让他坐在门边。他就坐在那里，等了一天又一天，一年又一年。为了能够获准进去，他做了很多尝试，用烦人的祈求纠缠着守门人。守门人时常和他进行简短的谈话，问他家里的情况和其他一些事情，但像大人物一样，所提的问题很没有人情味儿，而且结论总是乡下人还是不能进去。乡下人曾为自己的旅程准备了很多东西，也倾其所有，即使是很贵重的东西，希望能够买通守门人。守门人接受了所有的东西，然而每次收礼的时候都说：“我收下这个只是为了不让你觉得还有什么事情该做而没做。”在那段漫长的日子里，乡下人几乎是不间断地观察者守门人。他忘却了其他守门人，对他而言，这个人似乎是他与法之间的唯一障碍。开始几年，他大声诅咒自己的厄运；后来，因为衰老，他只能喃喃自语了。他变得孩子气起来，由于常年累月的观察，他甚至连守门人皮领上的跳蚤都熟悉了。他请求这些跳蚤帮忙说服守门人改变心意。最后，他的眼睛变得模糊不清了，他不知道周围的世界真的变得黑暗了，还是自己的眼睛在欺骗他。但是在黑暗中，他现在能够看到一束光线不断地从法的门里射出来。现在他的生命正在接近终点，弥留之际，他将整个等待过程中的所有体会凝聚成一个问题，这个问题他还从未向守门人提出过。他招呼守门人到自己跟前来，因为他已不能抬起自己正在僵硬的身体。守门人不得不把身子俯得很低才能听清他的话，因为他们之间的身高差别增加了很多，乡下人越发处于劣势。“你还想知道什么？”守门人问道，“你没有满足的时候。”“每个人都极力要到达法的面前，”乡下人回答，“可是这么多年来，出了我，竟没有一个人来求见法，怎么会是这样呢？”守门人看出了乡下人已精疲力尽，听力也正在衰竭，于是在他耳边喊道：“除了你，没有人能获准进入这道门，因为它是专为你开的，我现在要去关上它了。” 提示与问题 《法的门前（beforethelaw）》是一则寓言，卡夫卡生前没有发表，它是作者未完成的小说《审判》的一部分。 寓言，是一种古老而古怪的教育形式。在《圣经》旧约和新约当中，寓言为教育的目的被广泛的运用，在中东和远东地区更是如此。寓言有其独特的魅力，我们没有能力把寓言归
民法解释学读书笔记 --广财大-林鹏程
读书报告 民法思维与方法 《民法解释学》阅读收获 阅读者：林鹏程 一、作者简介 梁慧星，中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员。《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授，博士生导师。兼任四川大学、西南政法大学、山东大学博士生导师。2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员。1966年毕业于西南政法学院（现西南政法大学）；1981年毕业于中国社会科学院研究院，获民法硕士学位。国家人事部曾授其“有突出贡献中青年专家”称号。 二、写作背景和写作目的 （一）写作背景 民法解释学一语，在历史上与民法学是同义词。关于民法解释学适用的方法，只是其内容之一部分。而主要内容是学者对实定法及其他法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系即所谓法源论，以及学者运用解释方法针对判例事实或设例所提出的具体解释即所谓解释论。20世纪中期以来，方法本身日益受到重视，以致与其他内容分离而成为独立的学问领域。在德国及我国台湾地区，称为法学方法论。但在日本，同样内容仍在民法解释名下进行讨论。正如渡辺洋三教授所说，从来的民法学者常常藉民法解释学之名进行两种性质不同的工作，即探索民法解释这种实践行动中的法则，同时又依法则自己进行民法解释的实践。而自己进行民法解释的实践，并不是民法解释学者最根本的任务。按照渡边洋三教授的意见，民法解释学乃是微观的学问，它以民法解释适用的技术为研究对象。另有学者称之为民法解释学方法论。有鉴于此，作者将本书定义为民法解释名之，但亦可称为民法解释学方法论或民法方法论，梁慧星老师赞同这三者可以称为同义词。民法解释学的研究在学术界、司法实践界等均得到了重视，、拉伦次、杨仁寿老师、王利明老师、博登海默老师、星野英一老师、王泽鉴老师等法学界的学术大师均对民法解释方法作了专著进行论述。方法是打开一门学科学问之门的钥匙，或许没有这把钥匙，你也可以学到学问，但你可能需要在部分问题的学习上徘徊许久，才能寻找到答案。